12J/2016
Recurso

 

Fromageries Bel Portugal
vs.
Lactogal

 

COMISSÃO DE APELO

 

Proc. n.º 12J/2016

Recorrente:“FROMAGERIES BEL PORTUGAL, SA”
versus:
“LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, SA”

 

I- RELATÓRIO

A Fromageries Bel Portugal, SA, adiante designada apenas por “Fromageries Bel”, recorre para esta Comissão de Apelo da Deliberação da 2ª Secção do JE proferida em 13 de Setembro de 2016, no âmbito do processo acima referenciado, que deu razão a uma queixa apresentada por Lactogal – Produtos Alimentares, SA, adiante designada apenas por “Lactogal”.

1 – Dinâmica processual

1.1. O processo teve início com uma queixa apresentada pela Lactogal, relativa à comunicação comercial ao seu leite “LEITE DE PASTAGEM TERRA NOSTRA”, promovida pela Fromageries Bel, nos suportes Internet, Imprensa, Televisão, Rádio e Embalagem, por alegada violação dos artigos 4.º, 5.º, 9.º e 15.º do Código de Conduta do ICAP, artigo 10.°do Código da Publicidade, artigo 7.°, n.º 1, alíneas a) e b) do Decreto-lei n.º 57/2008 de 26 de Março, artigo 23.º, n.º 1, alínea a), n.º 2 e n.º 3 do Decreto-lei 560/99, artigo 7.º do Regulamento (UE) nº 1169/2011, artigos 3.º, alínea a), 5º, n.ºs 1 e 2, 10.º, n.ºs 1, 2 e 3 do Regulamento (UE) n.º 1924/2006 e artigo 23.º do Regulamento (CE) 834/2007, bem como dos artigos 317º, alínea. e) e 331º do Código da Propriedade Industrial.

Na denúncia, identifica-se a mensagem publicitária em causa e os diversos suportes onde a mesma é veiculada, alegando-se que tal mensagem publicitária é susceptível de induzir em erro o consumidor médio, por poder criar no público-alvo a convicção de se tratar de leite de origem biológica, quando, afinal, se trata de leite ultrapasteurizado.

Mais se alega que as alegações “Um leite que faz bem”, “mais saudável” e “puro”, sugerindo ter o leite, comercializado pela Fromageries Bel, características especiais e atribuindo-lhe propriedades de prevenção de doenças, configuram alegações de saúde, proibidas pelas regras comunitárias.

Alega-se, também, que as alegações “Primeiro Leite de Pastagem”, “um leite único, puro”, “O Leite de Pastagem é um leite sem igual. Puro”, “O Leite de Pastagem é um exclusivo de produtores do Programa Leite de Vacas Felizes”, “Com a adoção de práticas mais eficientes e sustentáveis”, “Um leite que faz bem”, “mais puro, saudável e saboroso” traduzem publicidade comparativa com outros leites, designadamente os comercializados pela Lactogal, sendo suscetíveis de induzir em erro o consumidor.

Refere-se, ainda, que as alegações usadas pela requerida configuram prática comercial desleal, sob a forma de acção enganosa, por conterem, por um lado, informações falsas, por outro lado, informações que induzem ou são susceptíveis de induzir em erro o consumidor em relação à natureza e às características do produto em causa, criando, ainda, confusão com outros produtos dos concorrentes.

A final, a denunciante requereu que:

a) Sejam as referências a i) “Leite de Pastagem”, (i) “Leite de Pastagem”, (i) “Puro Leite de Pastagem”, (iii) “a terra do puro leite de pastagem”, (iv) “O Primeiro Leite de Pastagem”, (v) “um leite único, puro e rico”, (vi) “O Leite de Pastagem é um leite sem igual. Puro”, (vii) “Com a adoção de práticas mais eficientes e sustentáveis”, (viii) “O programa Leite de Vacas Felizes é sobre ter o melhor leite” e (ix) “O melhor leite vem da pastagem de vacas felizes” (x) “Um leite que faz bem”, (xi) “mais saudável”, (xii) “puro”, (xiii) “O Leite de Pastagem é um exclusivo de produtores do Programa Leite de Vacas Felizes” e (xiv) “mais puro, saudável e saboroso” declaradas ilegais em virtude de violarem o disposto nas als. a) e b) do nº 1 do art. 7º do DL 57/2008, , no art. 23º. nº 1 al. a), nº 2 e nº 3 do DL 560/99, art. 23.º do Regulamento (CE) 834/2007 do Conselho, os. arts. 3º, al. a), 5º, nºs 1 e 2, 10º, nºs 1, 2 e 3 do Regulamento (UE) nº 1924/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, art. 7.º do Regulamento 1169/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, arts. 317º, al. e) e 331º do Código da Propriedade Industrial e nos arts. 9º º e 15º do Código de Conduta do ICAP;

b) Seja, consequentemente, ordenado o expurgo daquelas alegações de todos os meios usados pela BEL PORTUGAL na campanha publicitária com a qual vem promovendo ao seu “Leite de Pastagem”, designadamente do seu sites http://www.terra-nostra.pt/ e na rotulagem da embalagem, bem como ordenada a cessação da exibição dos filmes e spots publicitários em toda e qualquer plataforma de TV, Rádio, Internet bem como a retirada dos cartazes publicitários afixados em múpis.

1.2. A Fromageries Bel contestou, pedindo que a queixa se considere improcedente.

Em abono da sua pretensão, alegou, em síntese, que:

Em Janeiro de 2015, a BEL PORTUGAL lançou o Programa Leite de Vacas Felizes, um programa de cooperação com os produtores de leite açorianos que visa modernizar, melhorar e especializar os produtores em leite de pastagem, assegurando pastagem ao ar livre durante todo o ano, alimentação à base de erva fresca e elevados critérios de qualidade e de bem-estar animal.

As alegações em causa não indicam, nem sugerem, expressa ou implicitamente, qualquer outro produto ou designação comercial diverso daquele que assinala, não sendo, por isso, susceptível de criar qualquer confusão junto do mercado ou dos consumidores.

A alegação “Vacas Felizes” sintetiza de modo criativo e não enganoso as condições e requisitos de bem-estar animal exigidos pelo programa e a menção “é sobre ter o melhor leite” visa igualmente ilustrar de uma maneira criativa, mas não enganosa, o esforço e o investimento na melhoria contínua do Leite de Pastagem Terra Nostra.

As alegações constantes da campanha publicitária não indicam, nem sugerem, expressa ou implicitamente, qualquer comparação, nomeadamente de natureza excludente ou denegridora de outros produtos concorrentes ou dos respectivos produtores, sendo insusceptível de conduzir o consumidor a identificar qualquer concorrente ou produto supostamente visado por esta alegação.

A alegação o Leite de Pastagem Terra Nostra “faz bem” não indica explicita ou implicitamente qualquer efeito terapêutico ou de melhoria da saúde ou de prevenção da saúde, nem como tal é percecionado pelo consumidor.  Por outro lado, indicar que o Leite de Pastagem Terra Nostra “faz o bem” é claramente percecionado como constituindo uma alusão verídica, honesta e não enganosa sobre os efeitos compreendidos na implantação do Programa Leite de Vacas Felizes, nomeadamente no que respeita aos requisitos de bem-estar animal, sustentabilidade ambiental, económica e social, que acima foram comprovados.

As alegações “com a adoção de práticas mais eficientes e sustentáveis” e “Mais puro, saudável e saboroso Mais saudável” são meramente informativas das melhorias introduzidas nas práticas da produção do leite Terra Nostra que foram adotadas no Programa Leite de Vacas Felizes, designadamente, em termos de eficiência, sustentabilidade e bem-estar animal.

2. Pronunciando-se sobre a queixa apresentada, veio a 2ª Secção do JE, a deliberar que “a comunicação comercial da responsabilidade da FROMAGERIES BEL – veiculada nos suportes internet (com exceção dos dois vídeos do you tube), imprensa e embalagem – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 7.º, n.º 1, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), 12.º e 15.º, alíneas a) e f) do Código de Conduta do ICAP, artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade, o último, com a redação introduzida pelos artigos 4.º, 6.º e 7.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, bem como com o artigo 23.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-lei n.º 560/99, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.”

3. Desta deliberação, a Fromageries Bel interpôs recurso para esta Comissão de Apelo, juntando com as alegações quatro documentos.

Na sua douta alegação, em conclusão, disse:

a)   Do confronto do pedido da Recorrida com o que vem exposto na parte dispositiva da douta decisão recorrida resulta que as alegações publicitárias “sem stress” (2.3.viii), “Leite de pastagem Terra Nostra porque vacas-felizes agradecem com melhor leite” (2.2.iv), “Todo o leite é bom, o Terra Nostra é melhor” (2.2.v), e “O melhor leite precisa de práticas agrícolas sustentáveis e de elevados critérios de qualidade” (2.2.vi), não constam do pedido formulado na queixa da LACTOGAL.

b)   Decidindo de igual modo além do pedido formulado na queixa, a douta decisão recorrida determinou ainda que “… a comunicação comercial da responsabilidade da FROMAGERIES BEL (…) em apreciação no presente processo se encontra desconforme com [a legislação aplicável], pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.”.

c)   A condenação ultra petitum é também verificada a p. 28 da douta decisão recorrida, onde se indica sobre a prova documental junta com a contestação: – “os vários casos de publi-reportagem não identificada como tal constantes da campanha em lide (…) constituirão uma prática de publicidade enganosa em qualquer circunstância, por inobservância do disposto no artigo 8.º, alínea n), do Decreto-Lei 57/2008. Será o caso, por exemplo, do conteúdo constante do Doc. 11 da contestação. Por outro lado, ainda, a publicidade efetuada no sítio oficial de internet de uma marca não pode aparentar ser notícia, nem alegar que o é (Cf. doc. 24 da contestação)”.

d)   Uma vez que a douta decisão recorrida ordenou o expurgo de alegações que não constam do pedido formulado pela LACTOGAL, condenando a BEL PORTUGAL em objeto diverso do pedido, ocorre nulidade da decisão por excesso de pronúncia e por conhecimento de um pedido diferente do formulado, devendo a douta decisão recorrida ser revogada por força do disposto no n.º 1 do artigo 615.º do CPC. Sem prescindir,

e)   A descrição que é feita no ponto 15 da contestação indica exclusivamente os métodos da produção intensiva e extensiva. A extrapolação feita a p. 16 da douta decisão recorrida de que o leite de pastagem se apresenta como único leite de pastagem por contraposição a todos “os de não pastagem” é, salvo o devido respeito, incorreta.

f)   Conforme resulta da comprovação realizada pela Recorrente, o Leite de Pastagem Terra Nostra é aquele que primeiro se apresentou e registou no mercado português como leite de pastagem, não existindo qualquer outro sinal distintivo nacional contendo ou indicando a origem “pastagem” na sua designação comercial. A alegação “primeiro leite de pastagem” não apresenta, nem sugere, qualquer indicação concreta direta ou indireta que seja comparativa com outros produtos concorrentes ou denegridora destes ou dos respectivos produtores. Sem prescindir,

g)   Por não ser possível saber a razão ou razões, os factos provados, motivos de ciência ou documentos nas quais se baseia o seguinte entendimento do Júri de Ética: «Entende o Júri que a produção leiteira em modo biológico está vinculada ao pasto, a uma alimentação à base de forragens e a uma menor aplicação de fertilizantes, bem como ao uso de raças dissemelhantes. A maioria das diferenças entre o leite biológico e o convencional são determinadas por características alimentares, bem como pelas raças exploradas, e não pela “denominação” do sistema”», e quer se considere existir aqui falta absoluta de motivação, geradora de nulidade da decisão, quer se considere existir motivação meramente deficiente, geradora de anulabilidade, não se poderá deixar de concluir que a douta decisão recorrida deve ser consequentemente revogada.

h)   Tendo a douta decisão recorrida considerado verídico que a campanha intitulada “Programa Leite de Vacas Felizes – Puro Leite de Pastagem” “visa criar a ideia de que se trata de um produto distinto”, e ainda que: (2.2.i) “Hoje a marca Terra Nostra criou um novo segmento de mercado: o Leite de Pastagem” (…) (2.2.ii) “Terra Nostra lança o primeiro leite de pastagem…” (…) (2.2.vii) “Do Programa Leite de Vacas Felizes nasce o Primeiro Leite de Pastagem” (…) (2.2.ix) Chegou o primeiro leite de pastagem magro Terra Nostra”, a conclusão lógica a retirar desses mesmos factos seria a de que a força e a insistência dessa campanha servem esse propósito: o de promover a diferenciação do Leite de Pastagem Terra enquanto produto distinto e diferenciado.

i)   Tendo a douta decisão recorrida considerado, ao invés, que o resultado da campanha teria sido o de criar a convicção “de que nela se comunica um leite biológico”, isto é um produto não distinto, conclui-se que os fundamentos de facto invocados na decisão haveriam de conduzir logicamente não ao resultado nela expresso, mas a resultado oposto – considerando-se que a campanha “Programa Leite de Vacas Felizes – Puro Leite de Pastagem” é esclarecedora e não enganosa –, ocorre nulidade, por contradição entre os fundamentos e a decisão, ou, pelo menos, erro de julgamento. Sem prescindir,

j)   A p. 30 da douta decisão recorrida consta que: “… entende o Júri que a produção leiteira em modo biológico está vinculada ao pasto, a uma alimentação à base de forragens e a uma menor aplicação de fertilizantes, bem como ao uso de raças dissemelhantes. A maioria das diferenças entre o leite biológico e o convencional são determinadas por características alimentares, bem como pelas raças exploradas, e não pela “denominação” do sistema (…)”.

k)   Salvo o devido respeito, este entendimento é inexato, porque assenta em pressupostos de facto que não são verídicos e contrariam diretamente o estatuído no regime legal do leite biológico (i.e. Regulamento (CE) n.º 834/2007 do Conselho, de 28 de Junho de 2007, e Regulamento (CE) n.º 889/2008, da Comissão, de 5 de Setembro de 2008, pelo que se impõe – por esta via também – revogar esse “entendimento”, já que o conceito de “leite biológico”, ao contrário do conceito de “leite de pastagem”, não é uma denominação corrente ou meramente descritiva, mas uma «denominação legal», na aceção do artigo 2.º (definições) do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2011.

l)   Com efeito, é o leite biológico (eventualmente quem o produz, comercializa e anuncia) que persuade os destinatários que este produto está necessariamente “vinculado ao pasto” e que o gado é alimentado à base de pastagem ou que são necessariamente usadas raças dissemelhantes, quando tal não é verdade, porque estas perceções simplesmente não correspondem aos requisitos legais estabelecidos para a produção e comercialização desse produto.

m)   Nestas circunstâncias, esta não é, em bom rigor, uma questão de publicidade enganosa relativa ao leite de pastagem, mas de desinformação quanto ao conceito de “leite biológico” e aos “valores” que o mesmo supostamente incorporaria, pelo que a campanha publicitária da Recorrente que visa “criar a ideia de que se trata de um produto distinto” contribui sim para o esclarecimento do destinatário, sendo comunicação comercial de interesse público, e deve ser por isso particularmente defendida. Sem prescindir,

n)   Salvo melhor opinião, e porque o regime nacional relativo à publicidade enganosa tem, origem comunitária, para qualificar uma mensagem publicitária como enganosa, relevam (i) o seu carácter enganador, (ii) a sua aptidão para induzir ou ser susceptível de induzir em erro os consumidores e (iii) a sua influência de forma significativa no comportamento económico destes.

o)   Sucede que a douta decisão recorrida não indica qualquer referência a algum tipo de “influência significativa no comportamento económico dos destinatários”, um dos requisitos exigidos pela jurisprudência comunitária, conforme jurisprudência do Acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Janeiro de 1992, proferido no âmbito do Processo C-373/90, no caso «Nissan», in Coletânea (1992), pp. 1 a 146.

p)   Quais seriam, em todo o caso, as provas existentes nos autos que permitiriam concluir pela verificação – nos suportes imprensa e internet – de “uma prática de publicidade enganosa”? Salvo o devido respeito, não só essas provas inexistem, como as que existem no processo – idóneas e devidamente carreadas pela BEL PORTUGAL – provam exatamente o contrário, designadamente os estudos de mercado juntos com a contestação (documentos 37 e 38 da contestação), os quais são quantitativa e qualitativamente suficientes e esclarecedores.

q)   Salvo sempre a maior consideração e o respeito pelo Júri de Ética, resulta ainda da restante prova carreada para os autos que o Leite de Pastagem Terra Nostra concorre exclusivamente com os restantes leites UHT, não tendo a respectiva publicidade qualquer carácter enganador, porque não tem aptidão para induzir ou ser susceptível de induzir em erro os consumidores, muito menos para ser “susceptível de levar um número significativo de consumidores a renunciar à sua decisão de compra”. Sem prescindir,

r)   Comprovando o anunciante a veracidade das suas alegações publicitárias, é ao destinatário (ao concorrente, à autoridade de fiscalização competente, etc.) que incumbe o ónus de demonstração que a alegação do anunciante, não obstante ter sido comprovada como verídica, é enganosa e influencia na decisão de compra de um número significativo de consumidores – artigo 342º do Código Civil. Sem conceder,

s)   Sendo comummente aceite que não vigora no nosso ordenamento jurídico o princípio da inversão automática do ónus de prova nos casos de comprovação de factos negativos (art.º 344º do CC), é igualmente também aceite que “a acrescida dificuldade da prova de factos negativos deverá ter como corolário, por força do princípio constitucional da proporcionalidade [art.º 20 da CRP], uma menor exigência probatória por parte do aplicador do direito, dando relevo a provas menos relevantes e convincentes que as que seriam exigíveis se tal dificuldade não existisse, aplicando a máxima latina «iis quae difficilioris sunt probationis leviores probationes admittuntur»” (Cfr. por todos Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, Processo: 0327/08, de 17-12-2008, in www.dgsi.pt)

t)   Neste contexto, atendendo ao teor e alcance das diversas provas juntas – incluindo designadamente os estudos realizados pela Recorrente, os dados da evolução da procura de leite biológico, o preço enquanto fator diferenciador, entre outros, são elementos de prova suficientes para comprovar que as diversas alegações publicitárias realizadas não são susceptíveis de causar engano, muito menos influenciar de forma significativa o comportamento económico dos consumidores.

u)   É patente que o pretendido pela LACTOGAL com a queixa – inteiramente desprovida de fundamento – é a manutenção da sua posição dominante no mercado do leite, dificultando a entrada efetiva no mercado do Leite de Pastagem Terra Nostra, com grave prejuízo, não só para a ora Recorrente, mas também para os produtores leiteiros açorianos, os consumidores, a sustentabilidade e o bem-estar social.

v)   Sendo um dos objetivos primeiros do direito da publicidade a proteção do princípio da concorrência, a verdade é que – muito embora a Recorrente saiba que não foi essa a intenção subjacente à douta decisão recorrida – constituiria um temerário entrave à liberdade de iniciativa privada e à livre concorrência, promover o encerramento do mercado nacional do leite, bifurcando o tipo de Leite UHT em apenas “dois subtipos legais” viáveis: o leite UHT biológico e leite UHT normal, criando para o UHT leite biológico uma coutada (comunicacional e de acesso ao mercado) sobre tudo quanto incluísse informação pública relativa “…às práticas agrícolas usadas, conjugada com as expressões referentes a critérios de cultivo sustentáveis, juntamente com a ideia de bem-estar dos animais e de proteção dos recursos naturais referindo-se a esse leite como distinto do restante e denominando-o de “Leite de Pastagem”. Em qualquer caso, sem conceder,

w)   Quanto às alegações publicitárias concretamente declaradas enganadoras ou mesmo inverídicas, deverá concluir-se salvo melhor opinião que tais alegações (“sem stress”, “melhor leite” / “o melhor leite” e “O Leite de Pastagem é um leite sem igual. Puro e rico em nutrientes”) consistem em vulgares e inócuos exageros publicitários, não provocam efeitos enganosos no convencimento do consumidor, devendo por isso a decisão condenatória ser revogada em conformidade.

NESTES TERMOS, e nos demais de Direito, sempre com o douto suprimento de Vexas, Ilustres Membros da Comissão de Apelo do ICAP, deve o presente recurso ser julgado integralmente procedente, revogando-se a douta decisão recorrida nos termos peticionados e, em consequência, declarar-se improcedente a queixa apresentada pela LACTOGAL, assim se fazendo Justiça!

4. A recorrida Lactogal contra-alegou, dizendo, em síntese:

A BEL PORTUGAL veio juntar 4 novos documentos, com vista a tentar fazer prova de factos através dos mesmos, não demonstrando, contudo, que estes não puderam ser previamente apresentados perante a Secção do JEP, violando, dessa forma, o disposto no artigo 15.º, n.º 5 do Regulamento do JE.

Não merece, também, acolhimento por parte da Comissão de Apelo a exceção invocada pela BEL PORTUGAL com o argumento de a decisão ser violadora da liberdade de iniciativa privada.

A deliberação do JE não enferma de nenhum dos vícios apontados pela recorrente.

Além da denominação “Leite de Pastagem” ser, por si só, suscetível de conduzir o consumidor médio à conclusão de que se trata de um “Leite Biológico”, acresce que os apelos a métodos de cultivo sustentáveis, a vacas que se alimentam 365 dias de pasto ao ar livre,  bem como o recurso a outras mensagens congéneres por parte da BEL PORTUGAL na sua comunicação publicitária e na rotulagem do produto alimentar em causa, transmitindo a ideia que o “leite de pastagem” se posiciona no mercado como Leite Biológico, é susceptível de induzir em erro o consumidor médio, logo configura prática comercial desleal sob a forma de acção enganosa (cf. art. 4º, 6º e 7º, nº 1 al. a) do DL 57/2008).

Relativamente à questão levantada quanto ao ónus da prova, a BEL PORTUGAL não logrou demonstrar a imposição da inversão do que tem sido o entendimento reiteradamente sufragado em deliberações do Júri de Ética e da Comissão de Apelo.

Já quanto à impugnação por parte da BEL PORTUGAL da proibição do uso do claim “sem stress”, alegando que se trata meramente de uma fábula, ficou demonstrado que essa expressão assume importância no contexto das condições de bem estar para o animal, por força da Portaria nº 42/2015, de 19 de fevereiro e ainda do Guia de Boas Práticas na pecuária de leite, publicado pela FAO e FIL/IDF, pelo que a sua utilização deve obedecer aos ditames por si impostos, algo que a BEL PORTUGAL não logrou provar.

Quanto à expressão “melhor leite”, o recurso a esta alegação de superioridade é censurável, como foi já reconhecido, quer pelo Júri de Ética, quer pela Comissão de Apelo, na deliberação proferida no Processo n.º 3J/2014.

A alegação “O leite de pastagem é um leite sem igual. Puro e rico em nutrientes”, no contexto da campanha em causa, assume uma proporção enganadora, que visa, precisamente, criar a perceção no consumidor que se trata de um produto absolutamente distinto.

Termina, pedindo que seja negado provimento ao recurso.
Juntou um documento.

II- FUNDAMENTAÇÃO

5. Os factos

5.1. Com relevo para a decisão do recurso, a deliberação do JE considerou que a requerida logrou provar a veracidade das seguintes alegações publicitárias:

– (2.3.i) “Os objetivos da BEL passam por (…) fazer o bem para os nossos animais, para o ecossistema, para os Açores e para todos nós” (…) “que no final tenha a garantia de um leite distinto…”, – Ana Cláudia Sá, Diretora Geral da BEL PORTUGAL ao Correio da manhã, a 02.02.2015” (Cfr. Doc. 2 da queixa), no sentido em que, como alega a Requerida, é um facto público e notório que todos os leites são distintos;- (2.3.ii) “Esta é uma grande aposta da marca Terra Nostra. O Leite de Pastagem, disponível nas variedades meio-gordo e magro, é sobre fazer o bem: para os Açores, para os produtores, animais e para todos nós” – Paula Gomes, diretora de Marketing da BEL PORTUGAL, à revista Markeeter, a 30.05.2016, (Cfr. Doc. 3 da queixa);- (2.3.iii) “Terra Nostra tem como missão fazer o Bem, bem feito, agindo como um dos principais embaixadores da sua origem, os Açores. Terra Nostra é uma marca líder no mercado de queijo, com mais de 60 anos de história. O lançamento do Leite de Pastagem, exclusivo de produtores certificados do Programa Leite de Vacas Felizes, traz ao mercado um leite puro e rico em nutrientes, com as melhores práticas para uma produção sustentável. O Leite de Pastagem representa o progresso do regresso às origens” Ana Cláudia Sá, Diretora Geral da BEL PORTUGAL à Gazeta rural, a 21/05/2016. (Cfr. Doc. 4 da queixa);- (2.3.iv) “O Leite de Pastagem Terra Nostra é sobre fazer o Bem: para os Açores, para os nossos produtores e para o bem-estar dos nossos animais. É um leite que vem responder à crescente procura de produtos mais naturais e saudáveis, assegurando a pastagem 365 dias por ano” – Paula Gomes, Diretora de Marketing da BEL PORTUGAL, à Gazeta Rural, a 21/05/2016. (Cfr. Doc. 4 da queixa);- (2.3.v) “…um leite puro e rico, de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano”, em Revista do Jornal “O Expresso”, de 1/7/2016. (Cf., Doc. 5 da queixa);- (2.3.vi) “Porquê escolher o Leite de Pastagem Terra Nostra? Razões não faltam. A sua qualidade é rigorosamente testada, a produção é ambientalmente sustentável e o bem-estar animal é uma preocupação constante”, em “Observador”, de 14/6/2016 (Cfr. Doc. 6 da queixa);- (2.3.vii) “Este Programa assenta em cinco pilares fundamentais: a pastagem, o bem-estar animal, a qualidade e segurança alimentar, a sustentabilidade e a eficiência”, em “Observador”, de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);- (2.3.ix) “Com a adoção de práticas mais eficientes e sustentáveis, pretende-se preservar recursos naturais únicos no mundo”, em “Observador” de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);- (2.3.x) “Através do Programa Leite de Vacas Felizes, implementado nos Açores, a Bel fez do bem-estar animal uma parte integrante dos seus objetivos de sustentabilidade e melhorou a vida de milhares de vacas que produzem leite para a marca Terra Nostra”, em Revista Grande Consumo on-line, de 16.8.2016. (Cfr. Doc. 7 da queixa);- (2.3.xi) “Com Terra Nostra e o Programa Leite de Vacas Felizes, a Bel Portugal está também a dar aos consumidores a opção de escolherem níveis de bem-estar mais elevados”, em Revista Grande Consumo on-line, de 16.8.2016. (Cfr. Doc. 7 da queixa);- (2.3.xii) “Terra Nostra representa a terra das vacas felizes, a terra do Puro Leite de Pastagem”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (2.3.xiii) “A pastagem é uma fonte viva de nutrientes, é um método de alimentação natural e mais sustentável”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (2.3.xiv) “A pastagem é a garantia de um leite mais puro, saudável e saboroso”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (2.3.xv) “Não vivem em estábulos, nem são alimentadas à base de rações como na maioria das explorações com regimes intensivos”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (2.3.xvi) “O resultado é um leite puro e rico”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (2.3.xvii) “Um leite único, puro e rico, de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano. Um leite que faz bem e faz o Bem”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa), no sentido em que todos os leites fazem bem;- (2.3.xviii) “Tão saboroso, puro e rico, tinha de vir de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano”, em spot publicitário “Anúncio Leite de Pastagem Terra Nostra, versos ilustrados com imagens alegóricas, ao jeito de video-clip, nos suportes internet e televisão. (Cfr. Doc. 9 da queixa);- (2.3.xix) “Este programa garante a pastagem 365 dias por ano e os mais rigorosos critérios de qualidade, sustentabilidade e bem-estar animal”, em suporte embalagem. (Cfr. Doc. 1 da queixa);- (2.3.xx) “Leite de Pastagem de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano. Um leite que faz bem e faz o bem”, em suporte embalagem. (Cfr. Doc. 1 da queixa);- (2.3.xxi) “As nossas vacas disfrutam de uma alimentação natural e saudável, à base de erva fresca”, em suporte embalagem. (Cfr. Doc. 1 da queixa); – (2.3.xxii) “Leite de Pastagem Terra Nostra é um leite sem igual”, em suporte embalagem. (Cfr. Doc. 1 da queixa), no sentido de que são todos diferentes.

E ainda que:
– (2.2.i) “Hoje a marca Terra Nostra criou um novo segmento de mercado: o Leite de Pastagem”, – Ana Cláudia Sá, Diretora Geral da BEL PORTUGAL ao Correio da manhã, de 02.02.2015. (Cfr. Doc. 2 da queixa);- (2.2.ii) “Terra Nostra lança o primeiro leite de pastagem…”, em Revista do Jornal “O Expresso”, de 1/7/2016. (Cf., Doc. 5 da queixa);- (2.2.iii) “Um leite exclusivo de produtores certificados do Programa Leite de Vacas Felizes”, em Revista do Jornal “O Expresso”, de 1/7/2016. (Cf., Doc. 5 da queixa);- (2.2.vii) “Do Programa Leite de Vacas Felizes nasce o Primeiro Leite de Pastagem”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (2.2.ix) “Chegou o primeiro leite de pastagem magro Terra Nostra”, em spot publicitário “Anúncio Leite de Pastagem Terra Nostra, versos ilustrados com imagens alegóricas, ao jeito de video-clip, nos suportes internet e televisão. (Cfr. Doc. 9 da queixa);- (2.2.xi) “O Leite de Pastagem é um exclusivo de produtores do Programa Leite de Vacas Felizes”. (Cfr. Doc. 1 da queixa).

5.2. A requerida não logrou provar a veracidade das seguintes alegações  publicitárias:
– (2.3.viii) “As vacas do Programa Leite de Vacas Felizes vivem ao ar livre, sem stress, e não fechadas em estábulos a comer ração, conforme acontece na maior parte das explorações com regimes intensivos, quer em Portugal Continental, quer noutros países europeus. É caso para dizer: Há vacas com muita sorte!”, em “Observador de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa), quanto ao fator “sem stress”.- (2.2.iv) “Leite de pastagem Terra Nostra porque vacas-felizes agradecem com melhor leite”, em “Observador” on-line, de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);- (2.2.v) “Todo o leite é bom, o Terra Nostra é melhor”, em Revista Grande Consumo on-line, de 16.8.2016. (Cfr. Doc. 7 da queixa);- (2.2.vi) “O melhor leite precisa de práticas agrícolas sustentáveis e de elevados critérios de qualidade. O melhor leite vem da pastagem de vacas felizes, que vivem ao ar livre e comem erva fresca o ano inteiro”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (2.2.viii) “O Leite de Pastagem é um leite sem igual puro e rico em nutrientes”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa), no sentido em que “sem igual” se refere, especificamente, a nutrientes e pureza, não sendo a expressão, aqui, uma mera hipérbole publicitária.

6. Cumpre apreciar e decidir.

7. Da oportunidade da junção de documentos com as alegações e contra alegações

7.1. Com as suas alegações de recurso, a Fromageries Bel veio juntar quatro documentos, visando comprovar o significado do termo “pastagem”, o significado corrente atribuído à menção “sem stress”, em variados contextos, e a utilização pela Lactogal, em campanhas publicitárias, por si promovidas, de alegações publicitárias semelhantes às aqui em causa.

Sucede que, nos termos do disposto nos arts. 10º, nº2 e 11º, nº3, do Regulamento do JE do ICAP, as provas devem ser apresentadas com a petição e a contestação.

Na fase do recurso, apenas se consente a junção de novas provas, «se comprovadamente não puderam ter sido apresentadas perante a Secção» (art. 15º, nº 5).

Das referidas disposições resulta, pois, que só é admissível a apresentação de documentos, na fase de recurso, se se destinarem a provar factos cuja relevância surja apenas com a decisão proferida, mas não para provar factos que já antes dessa decisão a parte sabia estarem sujeitos a prova.

Na situação em apreço, a junção dos documentos em questão é de considerar extemporânea, desde logo por a sua  apresentação, nesta fase, não se poder justificar, pelos termos da deliberação proferida pelo JE.

7.2. Com as contra alegações, a recorrida veio juntar também um documento. Trata-se de uma mera cópia de documentos já oportunamente juntos ao processo pela recorrente.

Sendo assim, é por demais evidente não haver qualquer justificação para serem, de novo, apresentados, nesta fase, pela recorrida.

8. Da nulidade da deliberação recorrida

A recorrente arguiu a nulidade da decisão do JE, sustentando que:

i) a decisão foi além do pedido formulado;ii) se verifica omissão dos fundamentos de facto, e iii) contradição entre a decisão e os fundamentosVejamos.

A recorrente entende que a decisão recorrida ordenou o expurgo de alegações publicitárias (“sem stress”, “Leite de pastagem Terra Nostra porque vacas felizes agradecem o melhor leite”, “Todo o leite é bom, o Terra Nostra é melhor”, e “O melhor leite precisa de práticas agrícolas sustentáveis e de elevados critérios de qualidade”) que, por não constarem do pedido formulado pela LACTOGAL, consubstanciam condenação em objeto diverso do pedido.

Não será, contudo, assim.

Em primeiro lugar, há que ter presente que, em conformidade com as regras gerais da interpretação da declaração negocial, o pedido formulado deve ser interpretado tendo em conta os fundamentos invocados.

Por outro lado, a recorrente está a esquecer que a denunciante, dando, aliás, cumprimento ao disposto no art.º. 10º, do Regulamento do JE,  incluiu tais alegações no elenco das que pretendia ver apreciadas pelo JE (cf. art.º. 13º , da queixa).

Desta forma, todos os elementos indicados deveriam ser, como foram, analisados pelo Júri de Ética, a fim de, com base no que for apurado, proferir decisão final.

Quanto à condenação ultra petitum, em razão das considerações expendidas sobre a prova documental junta com a contestação (cf. pág. 28), não se vislumbra fundamento para o invocado vício, sendo certo que a recorrente se limita a imputar o referido vício à deliberação, sem lograr justificar a sua razão de ser.

Resta, finalmente, acrescentar que as nulidades de sentença, previstas no art.º. 615º, do CPC têm o seu campo de aplicação restrito ao processo civil, onde encontram a sua razão de ser, não se justificando a sua aplicação em processos, como o dos autos, cuja matriz se afasta muito claramente da do processo civil.

Relativamente à nulidade/anulabilidade da deliberação, por alegada omissão dos fundamentos de facto:

Sem prejuízo de se considerar que não é aqui aplicável o regime das nulidades de sentença, previstas na lei processual civil,  a verdade é que a deliberação do JE não padece do vício apontado, pois que se mostra devida e adequadamente fundamentada, com análise dos meios probatórios que serviram de base à decisão de facto, além da indicação dos fundamentos ético-legais que, em seu entender, justificam a decisão.

Relativamente à nulidade da deliberação, por alegada contradição entre a decisão e a fundamentação de facto:

Mais uma vez, não assiste razão à recorrente.

Como efeito, não se verifica qualquer contradição lógica, entre a fundamentação e a decisão, pelo facto de se ter dado como provado que a ora recorrente logrou provar a veracidade de determinadas alegações publicitárias (“Hoje a marca Tera Nostra criou um novo segmento de mercado: o leite de Pastagem”; “Terra Nostra lança o primeiro leite de pastagem”; Do Programa Leite de Vacas felizes nasce o Primeiro leite de pastagem”; “Chegou o primeiro leite de pastagem magro Terra Nostra”) e se ter entendido, com base em vários outros pressupostos de facto, para além dos apontados, que  a comunicação em causa é susceptível de criar no consumidor a ideia de que se trata de leite biológico.

Nenhum dos alegados vícios pode, assim, ser assacado à deliberação recorrida.

9. Enquadramento ético-legal

Atendendo ao teor das conclusões das alegações da recorrente, a primeira questão a decidir consiste em saber se a comunicação comercial divulgada, por via das referências feitas a práticas agrícolas usadas, conjugada com as expressões alusivas a critérios de cultivo sustentáveis, juntamente com a ideia de bem estar dos animais e da proteção dos recursos naturais, referindo-se a esse leite, como distinto do restante e denominando-o de “leite de pastagem”, consubstancia uma acção publicitária enganosa, quanto às características do leite “TERRA NOSTRA”.

Na decisão recorrida começou por se afirmar, e bem, que impendia sobre a requerida o ónus da prova de que o consumidor médio, razoavelmente atento e informado, colocado perante a campanha publicitária da sua responsabilidade, não a perceciona como publicidade a «leite biológico» (v. pág. 29).

E, muito embora admitindo não se fazer menção à técnica de cultivo biológica, considerou-se que a referência feita a técnicas agrícolas sustentáveis, juntamente com a ideia de bem estar dos animais e da proteção dos recursos naturais, referindo-se a esse leite, como distinto do restante e denominando-o de “leite de pastagem, é susceptível de criar no consumidor a ideia de que se trata de leite biológico. Mais se entendeu que “a produção leiteira em modo biológico está vinculada ao pasto, a uma alimentação á base de forragens e a uma menor aplicação de fertilizantes, bem como ao uso de raças dissemelhantes.”

Concluiu-se, então, que a comunicação comercial em causa é de qualificar como uma prática de publicidade enganosa, por desconformidade com o disposto nos arts. 9º, nºs 1 e 2, al. a) e 12º, do CC-ICAP e com o consignado no nº1, al. b), do art.º. 7º, do DL nº 57/2008, de 26 de Março.

Vejamos.
São princípios fundamentais da comunicação comercial, nos termos do Código de Conduta do ICAP (CC-ICAP), que tais comunicações “devem ser “honestas e verdadeiras” (art.º 4º nº 1), “devem ser conformes aos princípios da leal concorrência, tal como estes são comummente aceites em assuntos de âmbito comercial” (art.º 4º nº 2) e “não devem minar a confiança do público” (art.º 4º nº 3).

Estabelece-se ainda no CC-ICAP que a comunicação comercial “deve ser verdadeira e não enganosa” (art.º 9º nº 1) e “deve proscrever qualquer declaração (…) que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir em erro o consumidor, designadamente no que respeita a:

a) características essenciais do produto, ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor, como por exemplo: a natureza, a composição, o método e data de fabrico, …” (art.º 9º nº 2 al. a);h) efeitos na saúde do consumidor (art.º 9º nº 2 al (h)).

Por sua vez, a comunicação comercial “deve ser concebida de forma a não abusar da confiança dos consumidores” (art.º 7º nº 1).

Estes princípios e deveres estão também afirmados no DL 57/2008 de 26.03 (regime aplicável às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores, ocorridas antes, durante ou após uma transação comercial relativa a um bem ou serviço) nomeadamente quando aí se considera “enganosa a prática comercial que contenha informações … que, mesmo sendo factualmente corretas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja susceptível de induzir em erro o consumidor”, em relação às “características principais do bem” tais como “a sua composição”, conduzindo, ou sendo susceptível “de conduzir, o consumidor a tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo” (art.º 7º nº 1 al. b)).

De igual modo, o Código da Publicidade (CP), aprovado pelo DL 330/90 de 23.10, consagra o princípio da veracidade (art.º. 10º), nos termos do qual a publicidade deve respeitar a verdade, não deformando os factos (nº1); as afirmações relativas à origem, natureza, composição, propriedades e condições de aquisição dos bens ou serviços publicitados devem ser exatas e passíveis de prova, a todo o momento, perante as instâncias competentes (nº2).

Estabelece-se ainda a proibição de “toda a publicidade que seja enganosa nos termos do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março” (art.º 11º, nº1).

Além disso, faz recair sobre o anunciante o ónus da apresentação de provas da exatidão material dos dados de facto contidos na publicidade (nº2), presumindo-se inexatos se as provas exigidas não forem apresentadas ou forem insuficientes (nº3).

Em consonância com esta regra de direito probatório está também o preceituado nos artigos 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta do ICAP (CC-ICAP).

Feito este breve enquadramento normativo, e retornando ao caso em apreciação, afigura-se-nos, salvo melhor opinião, que a comunicação comercial em causa, percecionada por intuição sintética, e não por dissecação analítica, não constitui uma prática de publicidade enganosa.

Isto porque:
A certificação do chamado «leite biológico» está sujeita a critérios muito apertados, em todas as fases da produção, preparação e distribuição, incluindo as operações de transporte, acondicionamento, rotulagem e armazenamento deste alimento, que estão muito para além da seleção de raças e do tipo de dieta.

As alegações publicitárias constantes da campanha, veiculadas nos suportes imprensa e internet, não fazem qualquer menção a produto biológico ou «bio», a métodos de produção biológica ou a quaisquer outras indicações exigidas pelo regime legal em vigor,  para a certificação de um produto como «biológico».

O mesmo se passa com as informações inseridas na embalagem.

Desta forma, no contexto factual apurado, afigura-se-nos que as referências a «técnicas agrícolas sustentáveis», ao bem estar dos animais e à proteção dos recursos naturais, só por si, não são susceptíveis de gerar a convicção junto do consumidor médio de que se trata de publicidade a leite biológico.

A este respeito, cabe, aliás, salientar que o consumidor “tipo” de produtos biológicos tem, em regra, um nível cultural superior à média, associado, por sua vez, a uma (muito) maior capacidade de identificar as características do bem alimentar que tem em vista adquirir e de distinguir o que é, ou não é, um produto biológico.

Nestas circunstâncias, analisando a comunicação comercial em causa, no seu conjunto, somos levados a concluir que não tem aptidão para induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o público consumidor, normalmente informado, atento e advertido, sobre as características essenciais do “leite de pastagem Terra Nostra”, nem a determinar e/ou influenciar a escolha do produto, considerando-o como leite biológico, quando, na verdade, é leite UHT.

XXX

Nas alegações de recurso, a recorrente alega que “o pretendido pela Lactogal com o presente processo (…) é, pois, a manutenção da sua posição dominante, dificultando a entrada efetiva no mercado de um novo produto, com grave prejuízo, não só para a ora recorrente, mas também para os consumidores e par ao bem estar social (…).”

Veio, afinal, suscitar a questão da violação dos princípios da iniciativa privada e da livre concorrência, protegidos pela CRP, nos seus artigos 61, nº 1 e 81º, al. f), bem como pelo Tratado de Funcionamento da União Europeia, nos arts. 101º e ss. e 119º, nº1.

Trata-se, contudo, de uma «questão nova», de que não cabe conhecer nesta instância de recurso, uma vez que os recursos não se destinam a suscitar e a obter decisões sobre questões que não tenham sido colocadas perante a entidade recorrida, mas apenas ao reexame das decisões proferidas sobre as questões suscitadas ab initio pelo recorrente.

XXX

Quanto às alegações publicitárias “sem stress”, “melhor leite”, “o melhor leite” e “O Leite de Pastagem é um leite sem igual. Puro e rico em nutrientes”, a recorrente pretende que «consistem em vulgares e inócuos exageros publicitários, não provocam efeitos enganosos no convencimento do consumidor, devendo, por isso, a decisão condenatória ser revogada em conformidade.”

Não sufragamos, porém, o seu entendimento.

Efetivamente, no caso que analisamos, a expressão “sem stress” não é percecionada com o significado corrente ou vulgar, mas com o sentido que normalmente lhe é atribuído no âmbito do exercício da atividade pecuária.

Da mesma forma, não se tratando de meras hipérboles publicitárias, e na ausência de comprovação da sua veracidade, é de rejeitar a pretensão da recorrente, quanto às alegações “melhor leite”, “o melhor leite” e “O Leite de Pastagem é um leite sem igual. Puro e rico em nutrientes” .

10. Decisão

Em face do exposto, deliberam os membros da Comissão de Apelo em conceder parcial provimento ao recurso interposto pela FROMAGERIES BEL PORTUGAL SA, e, em consequência, determinam a reposição da comunicação comercial, veiculada nos suportes imprensa, internet (com exceção do you tube) e embalagem, no tocante às alegações publicitárias, cuja veracidade a requerida logrou provar.».

Lisboa, 7 de Outubro de 2016

Maria do Rosário Morgado
Presidente da Comissão Apelo

Augusto Ferreira do Amaral
Vice-Presidente Comissão Apelo

13J/2016

Pessoa Singular
vs.
Modelo Continente

 

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no terceiro dia do mês de Outubro do ano de dois mil e dezasseis, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 13J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo n. º 13J/2016

1.   Objecto dos Autos

1.1.   Pessoa Singular, adiante designada por Requerente ou pessoa singular, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária do ICAP contra o Continente, adiante designado por Requerido, por considerar enganosa a forma como é publicitado o preço do produto “Água com Gás Natural Pet” no sítio de internet www.continente.pt.
Alega a Requerente que no dia 19 de agosto de 2016, no sítio continente.pt, tentou adquirir 99 embalagens de 6x33cl do referido produto ao preço anunciado de 0,54 euros por unidade, tendo verificado que “após colocar o produto no carrinho o preço que surgia não era de 53,46 eur mas sim de 211,71 eur, que corresponderia ao valor unitário aprox. de 2,14 eur”. Junta como elementos probatórios impressões do sítio de internet continente.pt.

Mais refere que tendo contatado o serviço de apoio ao cliente foi-lhe negada a aquisição do produto nas condições anunciadas, explicando que “o preço anunciado estava errado e que o valor a pagar por unidade seria aquele que aparecia no carrinho, justificando ainda que nem este seria o correcto pois o preço do folheto era de 2,26 eur”. Conclui no sentido da mensagem veiculada ser enganosa, entendendo que “facilmente (…) passaria despercebido que estava a ser cobrado quase 4 vezes sobre o preço anunciado”.Notificada, a Requerida não apresentou contestação, nos termos do art.º 10.º do Regulamento do JE do ICAP.

Dão-se por reproduzidos a queixa e os documentos juntos aos autos pela Requerente.

2.   Enquadramento ético-legal

2.1.   Questões prévias

Poder-se-ia questionar se a matéria objeto da presente consulta se poderia qualificar como publicidade e se deveriam ser aqui aplicáveis os princípios estabelecidos no Código de Conduta do ICAP.

Quanto a este aspeto, refere-se que o próprio preâmbulo do Código de Conduta do ICAP indica que o mesmo “não se cinge à Publicidade em sentido estrito: trata da Comunicação Comercial, numa larga aceção do termo”, enquadramento que é depois estabelecido no art.º 1.º ao afirmar-se que o mesmo se aplica “genericamente ao conjunto da Publicidade e de outras formas de Comunicação Comercial destinadas à promoção de um qualquer tipo de bem ou serviço, incluindo a promoção institucional e corporativa.”

Por outro lado, na alínea b) do art.º 2.º é definida a “Comunicação Comercial” como abrangendo a Publicidade bem como outras técnicas, tais como promoções, patrocínios e marketing direto e deve ser interpretada de forma lata de modo a poder designar toda a comunicação produzida diretamente, por ou em representação de um operador de mercado, que pretenda essencialmente promover Produtos ou influenciar o comportamento dos Consumidores.

Esta noção acompanha a do Código da Publicidade, inscrita no seu art.º 3.º, n.º 1, na alteração promovida ao mesmo pelo Decreto-Lei n.º 6/95, de 17 de Janeiro, na sequência da aprovação da Diretiva n.º 84/450/CEE, de 10 de Setembro de 1984. Note-se a este respeito que a noção do Código da Publicidade é mais ampla do que a que resulta do consagrado na diretiva, abrangendo qualquer forma de comunicação, com o objetivo direto ou indireto de promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços, ou de promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições, com exceção da propaganda política.

No caso em apreciação, o anúncio do preço é veiculado num suporte destinado a promover a aquisição de produtos, anunciando uma promoção, estando em causa uma eventual ação ou omissão enganosa, devendo todos os contornos da comunicação comercial conformar-se com o disposto no Código de Conduta do ICAP.

2.2.   Análise ético-legal

Nos termos do art.º 5.º do Código de Conduta do ICAP, toda a “Comunicação Comercial deve respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável”, cumprindo assim o princípio da legalidade.

Também o Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, que regula as práticas comerciais desleais, estabelece no seu art.º 7.º, sob a epígrafe “Ações enganosas” que “É enganosa a prática comercial que contenha informações falsas ou que, mesmo sendo factualmente corretas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja suscetível de induzir em erro o consumidor em relação a um ou mais dos elementos a seguir enumerados e que, em ambos os casos, conduz ou é suscetível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo”, enumerando, na sua alínea d), “O preço, a forma de cálculo do preço ou a existência de uma vantagem específica relativamente ao preço”.

O art.º 9.º, por outro lado, estabelece, sob a epígrafe “Omissões enganosas”, que a prática comercial “Que omite uma informação com requisitos substanciais para uma decisão negocial esclarecida do consumidor;” ou “Em que o profissional oculte ou apresente de modo pouco claro, ininteligível ou tardio a informação referida na alínea anterior”. Nos termos do n.º 3 do mesmo artigo, “São considerados substanciais os requisitos de informação exigidos para as comunicações comerciais na legislação nacional decorrentes de regras comunitárias”, explicitando o n.º 4, na sua alínea a), que para a aferição dos elementos essenciais se deverá ter em conta, nomeadamente, o estabelecido no Decreto-Lei n.º 138/90, de 26 de Abril, que aprova o regime jurídico relativo à obrigação de exibição dos preços dos bens ou serviços colocados à disposição do consumidor no mercado, diploma entretanto alterado pelo Decreto-Lei n.º 162/99, de 13 de maio.

Ora, não existem dúvidas quanto ao facto do sítio de internet do Continente ser uma plataforma para a venda a retalho de bens, sujeita, assim, ao regime imposto pelo normativo referido. Tal infere-se, ainda, do disposto no Decreto-Lei n.º 10/2015, de 16 de Janeiro, que aprova o regime jurídico de acesso e exercício de atividades de comércio, serviços e restauração, e que, concretamente no seu art.º 30.º, reitera que “A afixação dos preços de venda ao consumidor e a indicação dos preços para prestação de serviços devem obedecer ao disposto no Decreto-Lei n.º 138/90, de 26 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 162/99, de 13 de maio”.

Ora, estabelece o art.º 6.º deste diploma que “A publicidade, sempre que mencione preços de bens ou serviços, deve respeitar as regras referidas no presente diploma e indicar de forma clara e perfeitamente visível o preço total expresso em moeda com curso legal em Portugal, incluindo taxas e impostos”. O n.º 2 do mesmo artigo refere que a publicidade escrita ou impressa e os catálogos, quando mencione o preço de venda a retalho, deve conter a indicação do preço da unidade de medida, salvo se o diploma expressamente dispensar essa informação, o que no caso não acontece.

Assim, nos termos do n.º 2 do art.º 1.º do diploma, para o produto em causa, deverá ser indicado o preço por unidade de medida, acrescentando o n.º 5 do mesmo artigo que “O preço de venda e o preço por unidade de medida, seja qual for o suporte utilizado para os indicar, referem-se ao preço total expresso em moeda com curso legal em Portugal, devendo incluir todos os impostos, taxas e outros encargos que nele sejam repercutidos, de modo que o consumidor possa conhecer o montante exato que tem a pagar”. A definição de “preço de venda” e de “preço por unidade de medida” são estabelecidas, respetivamente, na alínea d) e na alínea e) do art.º 2.º, sendo o primeiro o preço de venda válido para uma determinada quantidade do produto e o segundo o preço válido para a unidade de medida de referência, esclarecendo o n.º 3 do art.º 3.º que “O preço da unidade de medida dos géneros alimentícios e dos produtos não alimentares pré-embalados refere-se à quantidade declarada”.

Tal significa que a indicação do preço do produto em causa deveria fazer menção, igualmente, ao preço por unidade de medida. O n.º 2 do art.º 4.º vem dispensar da indicação do preço por unidade de medida nos “géneros alimentícios comercializados em embalagens até 50 g ou 50 ml ou com mais de 10 kg ou 10 l”, mas tal isenção não tem aplicação ao caso concreto, dado que o produto em causa é comercializado em embalagens de 33 cl.

Compulsada a documentação junta ao processo pela Requerente, verifica-se a conformidade legal da indicação do preço quanto aos aspetos anunciados, sendo referido quer o preço de venda quer o preço por unidade de medida, neste caso o litro. Verifica-se, ainda, que o preço por unidade anunciado é de EUR 0,54 e que o preço por litro é de EUR 0,27.

Concretizado este ponto, verifica-se, da análise das impressões juntas ao processo, que a comunicação comercial apresenta ainda um “desconto imediato” no montante de EUR 2,75 e que o valor da compra final de 99 unidades seria de EUR 211,71.

Acompanhando a Requerente, sendo apresentado um preço por litro de EUR 0,27, o preço por unidade de 33 cl seria sensivelmente de um terço deste preço, ou seja, EUR 0,09 por unidade e, como tal, o pacote de seis unidades ficaria por EUR 0,54, não restando dúvidas de que, face ao preço fixado para a unidade de medida, o preço anunciado se refere ao pacote de seis, em que este representa a unidade. É, de resto, frequente nas compras a retalho a apresentação deste tipo de pacotes em que não é possível a compra isolada de uma embalagem do produto.

Assim, por 99 unidades, o preço a apresentar seria de EUR 53,46 e não os EUR 211,71 que aparecem no carrinho. Não é, de resto, sequer percetível a fórmula de cálculo para o valor apresentado no carrinho, sem qualquer correspondência aos valores anunciados, ainda que aplicando-se o suposto desconto. Não tendo a Requerida apresentado a sua defesa, também não contribuiu para o esclarecimento da questão.

Ora, o que caracteriza a publicidade enganosa é sua suscetibilidade de induzir em erro o destinatário, ou porque é falsa, ou porque é ambígua, tomando por referência a presumível expectativa de um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido.

No caso em apreço, face aos preços indicados para a unidade e para o indicador de referência, entende o Júri que qualquer consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido não esperaria que lhe fosse apresentado o preço de EUR 211,71, cúmulo que não resulta da aplicação dos preços anunciados.

Considera-se, por isso, que a comunicação comercial em causa é assim ambígua e incorreta, e como tal suscetível de induzir em erro o Consumidor, designadamente, no que respeita “ao valor do Produto e preço total a pagar pelo Consumidor”, como expressamente estabelece o art.º 9.º n.º2, alínea b) do Código de Conduta do ICAP, ofendendo os princípios da legalidade e da veracidade, nos termos dos seus art.ºs 5.º e 9.º.

3.   Conclusão

Considera, assim, o JE que a comunicação comercial da responsabilidade do Continente, em apreciação no presente processo e no suporte analisado, encontra-se desconforme com o disposto nos art.ºs 4.º, 5.º e 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea b) do Código de Conduta do ICAP, bem como nos art.ºs 7.º e 9.º do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, e no art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 162/99, de 13 de maio, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenham os tipo de ilícito apurados pelo JE.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP

12J/2016

Lactogal
vs.
Fromageries Bel

 

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no décimo terceiro dia do mês de Setembro do ano de dois mil e dezasseis, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processonº 12J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo n. º 12J/2016

1. Objecto dos Autos 

A LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por LACTOGAL ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra FROMAGERIES BEL PORTUGAL SA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por FROMAGERIES BEL ou Requerida), relativamente a comunicação comercial ao seu leite “Terra Nostra” – promovida pela última nos suportes embalagem, televisão, rádio, Internet e imprensa – tal, por alegada violação dos artigos 4.º, 5.º, 9.º e 15.º do Código de Conduta do ICAP, artigo 10.°do Código da Publicidade, artigo 7.°, n.º 1, alíneas a) e b) do Decreto-lei n.º 57/2008 de 26 de Março, artigo 23.º, n.º 1, alínea a), n.º 2 e n.º 3 do Decreto-lei 560/99, artigo 7.º do Regulamento (UE) nº 1169/2011,  artigos 3.º, alínea a), 5º, n.ºs 1 e 2, 10.º, n,ºs 1, 2 e 3  do Regulamento (UE) n.º 1924/2006 e artigo 23.º do Regulamento (CE) 834/2007, bem como dos artigos 317º, alínea. e) e 331º do Código da Propriedade Industrial.

1.1.   Notificada para o efeito, a FROMAGERIES BEL apresentou a sua contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa e os dez documentos juntos, bem como a contestação a que FROMAGERIES BEL juntou cinquenta documentos.

1.2. Questões prévias

1.2.1. Em sede de contestação da FROMAGERIES BEL, é o Júri remetido para a consulta de inúmeros sites de Internet (cfr. art.ºs 4.14, 5.23, 5.27, 6.33, 6.34, 6.35, 6.54, 6.56, 6.71, 6.72, 6.119, 6.126, 6.199, 6.211 e 6.221). Ora, nos termos do Regulamento do JE, a este não incumbe investigar quaisquer conteúdos constantes de sites, para cujo endereço as Partes remetam prova de factos alegados nas suas peças processuais, caso a mesma não se encontre anexa à mesma.

Esta é, aliás, uma prática sobre a qual o Júri teve já a oportunidade de se pronunciar, designadamente, no âmbito dos processos 8J/2009,17J/2009, 2J/2010 e 10J/2016 do ICAP.

1.2.2. Nos termos do n.º 1 do artigo 11º, “sob a epígrafe “Contestação”, “… A Parte ou as Partes contra quem a queixa é dirigida são notificadas para, no prazo máximo de cinco dias úteis (…) apresentarem as contestações (…) devendo as mesmas ser tão sintéticas quanto possível” (negrito e sublinhado do Júri), necessidade de síntese, esta, também assinalada no que se refere às petições (cfr. artigo 10.º, n.º 1 do mesmo Regulamento), e justificada em termos de eficácia de auto-regulação. Com efeito, esta implica celeridade nas decisões do Júri e, em conformidade, a prática é a de que se disponham de quadro dias úteis para a conclusão das respetivas propostas de acta. Assim, solicita-se novamente à Requerida que, peças processuais futuras, sejam “tão sintéticas quanto possível”. (Cfr. ponto 1.3. da decisão do processo 4J/2014).

1.2.3. Atentas as diversas questões relativas a matéria do âmbito da propriedade industrial suscitadas pela FROMAGERIES BEL (cfr., designadamente, art.ºs 116, 117,121, 152, 153 e 154 da contestação), cumpre ao JE lembrar que a sua competência material se encontra circunscrita à apreciação da publicidade e comunicações comerciais ou institucionais, não podendo e, ou, devendo pronunciar-se sobre tais questões – quando não haja interseção com as últimas -, sendo que as Partes, a qualquer momento, poderão suscitá-las junto dos tribunais.

1.2.4. A propósito de algumas alegações vertidas em sede de petição, quer o quer o Júri vincar que uma embalagem de um produto só consubstancia um suporte publicitário, caso possua alegações que encerrem juízos de valor que caibam no conceito ético-legal de comunicação comercial ou institucional. Caso contrário, estar-se-á em presença de informação ao consumidor aposta em rotulagem, o que é o caso do âmbito de aplicação do artigo 7.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011 e do Regulamento (UE) n.º 834/2007.
Dito de outra forma, entende o JE que tal informação apenas será apta, per se, a propiciar quaisquer juízos de valor promocionais junto do destinatário – e, logo, a ser considerada um disclaimer de uma comunicação comercial – caso, cumulativamente:

– Possua um destaque não obrigatório por lei;

– Não consubstanciando, em si mesma, algo que não seja uma mera informação ao consumidor “resvale” para o conceito de publicidade, por via de uma associação verbal e, ou, visual com claims publicitários.
Com efeito, a averiguação de qualquer alegado incumprimento do princípio do respeito pelos direitos do consumidor em matéria de publicidade implica a existência da última. A assim não ser, estar-se-ia em presença de uma tautologia.

Pelo exposto, esclarece o Júri que somente apreciará o teor de menções apostas na rotulagem do leite “Terra Nostra” que se possam considerar comunicações comerciais ou institucionais, vulgo publicidade, ou que, não o sendo, emprestem significado a claims publicitários por associação possível por parte do consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado, porquanto tal é o que faz parte da competência material do ICAP, designadamente, nos termos do artigo 4.º dos seus Estatutos.

1.3. Dos factos
Através da análise da globalidade do articulado da petição e dos dez documentos juntos ao processo com a mesma, conclui o Júri que a denúncia da Requerente se reporta a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida ao “LEITE DE PASTAGEM TERRA NOSTRA”, sob o slogan de campanha “Programa Leite de Vacas Felizes – Puro Leite de Pastagem” (cfr. art.º 4 da queixa) aquela, veiculada nos suportes embalagem, televisão, rádio, internet e imprensa.

1.3.1. Dos suportes e das alegações publicitárias ou claims

1.3.1.1. Através de suporte imprensa

– (i)   “Os objectivos da BEL passam por (…) fazer o bem para os nossos animais, para o ecossistema, para os Açores e para todos nós” (…) “que no final tenha a garantia de um leite distinto – puro leite de pastagem…” – Ana Cláudia Sá, Diretora Geral da BEL PORTUGAL ao Correio da manhã a 02.02.2015” (Cfr. Doc. 2 da queixa);

– (ii)   “Esta é uma grande aposta da marca Terra Nostra. O Leite de Pastagem, disponível nas variedades meio-gordo e magro, é sobre fazer o bem: para os Açores, para os produtores, animais e para todos nós” – Paula Gomes, Directora de Marketing da BEL PORTUGAL, à revista Markeeter, a 30.05.2016. (Cfr. Doc. 3 da queixa);

– (iii)   “Terra Nostra tem como missão fazer o Bem, bem feito, agindo como um dos principais embaixadores da sua origem, os Açores. Terra Nostra é uma marca líder no mercado de queijo, com mais de 60 anos de história. O lançamento do Leite de Pastagem, exclusivo de produtores certificados do Programa Leite de Vacas Felizes, traz ao mercado um leite puro e rico em nutrientes, com as melhores práticas para uma produção sustentável. O Leite de Pastagem representa o progresso do regresso às origens” – Ana Cláudia Sá, Diretora Geral da BEL PORTUGAL à Gazeta rural, a 21/05/2016. (Cfr. Doc. 4 da queixa);

– (iv) “O Leite de Pastagem Terra Nostra é sobre fazer o Bem: para os Açores, para os nossos produtores e para o bem-estar dos nossos animais. É um leite que vem responder à crescente procura de produtos mais naturais e saudáveis, assegurando a pastagem 365 dias por ano. Hoje a marca Terra Nostra criou um novo segmento de mercado: o Leite de Pastagem” – Paula Gomes, Diretora de Marketing da BEL PORTUGAL, à Gazeta Rural a 21/05/2016. (Cfr. Doc. 4 da queixa);

– (v) “Terra Nostra lança o primeiro leite de pastagem”; “um leite puro e rico, de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano”, em revista do jornal “O Expresso” de 1/7/2016. (Cfr, Doc. 5 da queixa);

– (vi) “Um leite exclusivo de produtores certificados do Programa Leite de Vacas Felizes”, em Revista do Jornal “O Expresso”, de 1/7/2016. (Cfr, Doc. 5 da queixa);

– (vii) “Porquê escolher o Leite de Pastagem Terra Nostra? Razões não faltam. A sua qualidade é rigorosamente testada, a produção é ambientalmente sustentável e o bem-estar animal é uma preocupação constante”, em “Observador”, de 14/6/2016 (Cfr. Doc. 6 da queixa);

– (viii) “Este Programa assenta em cinco pilares fundamentais: a pastagem, o bem-estar animal, a qualidade e segurança alimentar, a sustentabilidade e a eficiência”, em “Observador”, de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);

– (ix) “As vacas do Programa Leite de Vacas Felizes vivem ao ar livre, sem stress, e não fechadas em estábulos a comer ração, conforme acontece na maior parte das explorações com regimes intensivos, quer em Portugal Continental, quer noutros países europeus. É caso para dizer: Há vacas com muita sorte!”, em “Observador”, de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);

– (x) “…as características nutricionais, a preocupação com a sustentabilidade ambiental e a inerente sustentabilidade alimentar, o bem-estar animal, aliado a um Programa diferencial, num local único com a produção exclusiva e ímpar”, em “Observador” de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);

– (xi) “O Leite de Pastagem Terra Nostra ainda é amigo do ambiente. Com a adoção de práticas mais eficientes e sustentáveis, pretende-se preservar recursos naturais únicos no mundo”, em “Observador” de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);

– (xii) “Leite de pastagem Terra Nostra porque vacas-felizes agradecem com melhor leite”, em “Observador” on-line, de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);

– (xiii) “Todo o leite é bom, o Terra Nostra é melhor”, em Revista Grande Consumo on-line, de 16.8.2016. (Cfr. Doc. 7 da queixa);

– (xiv)   “Através do Programa Leite de Vacas Felizes, implementado nos Açores, a Bel fez do bem-estar animal uma parte integrante dos seus objetivos de sustentabilidade e melhorou a vida de milhares de vacas que produzem leite para a marca Terra Nostra”, em Revista Grande Consumo on-line, de 16.8.2016. (Cfr. Doc. 7 da queixa);

– (xv)   “Com Terra Nostra e o Programa Leite de Vacas Felizes, a Bel Portugal está também a dar aos consumidores a opção de escolherem níveis de bem-estar mais elevados” em Revista Grande Consumo on-line, de 16.8.2016. (Cfr. Doc. 7 da queixa);

– (xvi) “Programa Leite de Vacas Felizes”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);

– (xvii)   “O melhor leite precisa de práticas agrícolas sustentáveis e de elevados critérios de qualidade. O melhor leite vem da pastagem de vacas felizes, que vivem ao ar livre e comem erva fresca o ano inteiro”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);

– (xviii)   “Terra Nostra representa a terra das vacas felizes, a terra do Puro Leite de Pastagem”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);

– (xix)   “A pastagem é uma fonte viva de nutrientes, é um método de alimentação natural e mais sustentável”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);

– (xx)   “A pastagem é a garantia de um leite mais puro, saudável e saboroso”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);

– (xxi)   “Não vivem em estábulos, nem são alimentadas à base de rações como na maioria das explorações com regimes intensivos”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);

– (xxii)   “O resultado é um leite puro e rico”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);

– (xxiii) “Salvaguardamos os belos recursos naturais dos Açores para as próximas gerações, através de boas práticas ambientais e de um consumo de energia com práticas mais eficientes”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);

– (xxiv) “Ao saber de gerações, contribuímos para que as explorações leiteiras sejam mais eficientes e sustentáveis”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);

– (xxv)   “Do Programa Leite de Vacas Felizes nasce o Primeiro Leite de Pastagem”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);

– (xxvi) “Um leite único, puro e rico, de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano. Um leite que faz bem e faz o Bem”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);

– (xxvii) “O Leite de Pastagem é um leite sem igual. Puro e rico em nutrientes”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);

– (xxviii) selo pelo qual os produtos que o ostentam se afirmam como “Puro Leite de Pastagem”, aquele associado às referidas alegações constantes do sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);

1.3.1.2. Através de suportes internet, televisão e rádio

– (xxix) “Uma vaca feliz, Outra vaca feliz, Uma ilha de vacas felizes, Andam sempre a passear, Têm vista para o mar, O pasto verdejante é o seu manjar”, em spot publicitário “Leite de Pastagem Terra Nostra”, versos ilustrados com imagens alegóricas, ao jeito de video-clip, nos suportes internet e televisão. (Cfr. Doc. 8 da queixa);

– (xxx)   “Há vacas com muita sorte, Vivem livres todo o ano”, em spot publicitário “Leite de Pastagem Terra Nostra”, versos ilustrados com imagens alegóricas, ao jeito de video-clip, nos suportes internet e televisão. (Cfr. Doc. 8 da queixa);

– (xxxi) “Produtores Certificados fazem leite inovador, Rico em cálcio e proteínas, Sabe bem e faz melhor”, em spot publicitário “Leite de Pastagem Terra Nostra”, versos ilustrados com imagens alegóricas, ao jeito de video-clip, nos suportes internet e televisão. (Cfr. Doc. 8 da queixa);

– (xxxii) “Mas para fazer o Leite de Pastagem Terra Nostra, Perdoem-nos a indelicadeza, é mesmo preciso pôr vacas a morar na natureza!”, em spot publicitário “Leite de Pastagem Terra Nostra”, versos ilustrados com imagens alegóricas, ao jeito de video-clip, nos suportes internet e televisão. (Cfr. Doc. 8 da queixa);

– (xxxiii) “Chegou o primeiro leite de pastagem magro Terra Nostra”, em spot publicitário “Anúncio Leite de Pastagem Terra Nostra, versos ilustrados com imagens alegóricas, ao jeito de video-clip, nos suportes internet e televisão. (Cfr. Doc. 9 da queixa);

– (xxxiv) “Tão saboroso, puro e rico, tinha de vir de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano”, em spot publicitário “Anúncio Leite de Pastagem Terra Nostra, versos ilustrados com imagens alegóricas, ao jeito de video-clip, nos suportes internet e televisão. (Cfr. Doc. 9 da queixa);

1.3.1.3. Através de suporte embalagem

– (xxxv) “Leite de Pastagem”. (Cfr. Doc. 1 da queixa);

– (xxxvi) “O programa Leite de Vacas Felizes é sobre ter o melhor leite”. (Cfr. Doc. 1 da queixa);

– (xxxvii) “Este programa garante a pastagem 365 dias por ano e os mais rigorosos critérios de qualidade, sustentabilidade e bem-estar animal”. (Cfr. Doc. 1 da queixa);

– (xxxviii) “O Leite de Pastagem é um exclusivo de produtores do Programa Leite de Vacas Felizes”. (Cfr. Doc. 1 da queixa);

– (xxxix) “Leite de Pastagem de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano. Um leite que faz bem e faz o bem”. (Cfr. Doc. 1 da queixa);- (xL)   “As nossas vacas disfrutam de uma alimentação natural e saudável, à base de erva fresca”. (Cfr. Doc. 1 da queixa);

– (xLi)   “Leite de Pastagem Terra Nostra é um leite sem igual”. (Cfr. Doc. 1 da queixa).

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. Em síntese, sustenta a LACTOGAL na sua petição que:

– (i) “As alegações “Leite de Pastagem”, “Puro Leite de Pastagem”, “a terra do puro leite de pastagem”, “Primeiro Leite de Pastagem”, “um leite único, puro e rico”, “O Leite de Pastagem é um leite sem igual. Puro”, “Com a adoção de práticas mais eficientes e sustentáveis”, “O programa Leite de Vacas Felizes”, “O programa Leite de Vacas Felizes é sobre ter o melhor leite” e “O melhor leite vem da pastagem de vacas felizes” são susceptíveis de induzir em erro o consumidor médio, aquele “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido.” (sic. art.º 15);

– (ii) “…as alegações em crise são susceptíveis de confundir o dito consumidor médio, pois consentem que “Leite de Pastagem Terra Nostra”, que é um leite ultrapasteurizado, seja confundido pelo consumidor médio com um leite biológico” .(sic. art.º 16) e que, “…com a sua atuação, a BEL Portugal, através do seu produto “Leite de Pastagem”, quer posicionar-se como sendo uma alternativa mais barata para o consumidor que queira optar por comprar Leite Biológico.” (sic. art.º 28);

– (iii) “…as alegações divulgadas no âmbito da campanha publicitária promovida pela BEL PORTUGAL (…) violam os princípios da veracidade, da legalidade, da proibição da publicidade enganosa, constituem prática comercial desleal, sob a forma de acção enganosa, violam as regras comunitárias sobre a rotulagem de produtos biológicos, bem como as comunitárias e nacionais sobre rotulagem, a prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios, o regime comunitário relativo às alegações nutricionais e de saúde sobre os alimentos, configuram a prática de concorrência desleal e violam o Código de Conduta do ICAP.” (sic. CONCLUSÕES, S)).

1.4.2. Contraditando a denúncia da LACTOGAL, vem a FROMAGERIES BEL defender na sua contestação, e em resumo, que:

– (i) “Em Janeiro de 2015, a BEL PORTUGAL lançou o Programa Leite de Vacas Felizes, um programa de cooperação com os produtores de leite açorianos que visa modernizar, melhorar e especializar os produtores em leite de pastagem, assegurando pastagem ao ar livre durante todo o ano, alimentação à base de erva fresca e elevados critérios de qualidade e de bem-estar animal e promovendo um preço pago pelo leite cru ao produtor superior ao praticado no mercado, para o produtor aprovado de acordo com os critérios de rigor e verificação definidos – conforme documentos…” (sic. art.º 36), acrescentando que, “A garantia dada pelo Leite de Pastagem Terra Nostra aos consumidores é a de que o leite consumido provém de vacas que pastam ao ar livre 365 dias por ano e que é exclusivo de produtores que cumprem as práticas exigidas nos vários pilares do Programa leite de vacas felizes. Desde a recolha de leite até ao produto final embalado, todo o processo é auditado e certificado pela SGS.” (sic. art.º 65);

– (ii) “…o sinal distintivo do comércio Leite de Pastagem Terra Nostra não viola qualquer disposição ou princípio imperativo da Lei, tem carácter distintivo do produto que assinala e não reproduz ou imita qualquer outra designação para assinalar produtos concorrentes, por não ser susceptível de induzir em erro ou confusão o consumidor ou compreender o risco de associação com sinal anterior protegido” (sic. art.º 89), acrescentando que as menções constantes da campanha publicitária “…não indicam, nem sugerem, expressa ou implicitamente, qualquer comparação, nomeadamente de natureza excludente ou denegridora de outros produtos concorrentes ou dos respectivos produtores” (sic. art.º 94) e que,   “É próprio de toda a publicidade um exagero que entra já no socialmente adequado. A indução em erro, pois é ela que justifica a proscrição, tem de resultar de afirmações concretas, mesmo que implícitas, que criem uma impressão falsa no destinatário… O melhor de todos é inócuo” – cfr. Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Coimbra, Almedina, página 165.” (sic. art.º 103);

– (iii) “Em suma, o uso da sugestão criativa “Vacas Felizes” e a indicação de que o Programa Leite de Vacas Felizes “é sobre ter o melhor leite” não são susceptíveis de criar uma impressão falsa no destinatário” (sic. art.º 105) que, “De facto, a generalidade dos consumidores, ou o seu padrão médio, conhece e está familiarizado com as sugestões usuais ou correntes segundo concepções dominantes no mercado da produção e comercialização dos diferentes leites, produtos lácteos e outros géneros alimentícios essenciais, com as quais o mesmo consumidor lida no seu dia-a-dia“ (sic. art.º 106), acrescentando que, “Neste contexto, torna-se evidente que a alegação “o Leite de Pastagem é um exclusivo de produtores do Programa Leite de Vacas Felizes” é percepcionado pelo consumidor médio como apenas indicativo do Leite de Pastagem Terra Nostra” (sic. art.º 121) e que “Será, portanto, no limite, uma alegação percepcionada pelo consumidor médio como um exagero superlativo, inócuo e não enganoso.” (sic. art.º 122).

2.   Enquadramento ético-legal

2.1.   Da alegada prática de publicidade comparativa

No que tange a esta questão suscitada pela LACTOGAL a art.ºs 31 a 57 da petição e contraditados pela FROMAGERIE BEL, designadamente, a art.ºs 95, 96, 101, 115, 116, 117, 143 e 144 da contestação, cumpre ao Júri esclarecer o que, no seu entender, deve ser considerado como uma prática de publicidade comparativa.

Assim:

– (i) Atento o requisito positivo de identificação, explícita ou implícita da concorrência constante do artigo 16.º do Código da Publicidade (com o qual o artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP se encontra em consonância), estaremos em presença de uma prática de publicidade comparativa, sempre que se contraponha um produto com o género a que pertence ou com outro em que se verifique interseção em termos de satisfação de necessidades, fazendo dele concorrente do primeiro. Deste modo, caso por exemplo, um anunciante de uma marca de azeite compare o seu produto com margarina, estará a praticar publicidade comparativa ilícita, por desconformidade com o disposto no referido artigo 16, n.º 2, alínea c), por ausência do requisito “características representativas”. Com efeito, a margarina não tem que ter as características do azeite. Logo, a comparação é ilícita, mas existe;

– (ii) Por maioria de razão, no que concerne à comunicação comercial em apreço, o Júri não vai afirmar que “…não estamos perante publicidade comparativa, uma vez que a campanha publicitária em causa e acima escrita, bem como a rotulagem das embalagens do denominado “leite de pastagem”, não identificam o(s) produto(s) concorrente(s), mas apenas o género do produto “leite” (sic. art.º 55 da queixa) bem como também não irá defender que se trata aqui de um caso de publicidade comparativa, por virtude de a “LACTOGAL possui, alegadamente,  a relevantíssima quota de 63% no mercado da produção e comercialização do leite. (Cfr. art.º 56 da petição);

– (iii) Com efeito, estruturas do mercado de natureza oligopolista, caracterizadas pela existência de vários concorrentes mas em que, todavia, apenas dois ou três têm efetivo poder de mercado, serão os casos mais comuns nos sectores de atividade mais representativos da economia;

– (iv) Logo, se adotarmos a tese defendida pela LACTOGAL de que, quando tal suceda, “…qualquer comparação genérica realizada por um concorrente na sua publicidade será entendida pelo público destinatário como uma comparação com os dois ou três concorrentes que o público conhece, ou seja, com os dois ou três concorrentes que detêm o poder de mercado (Estes concorrentes serão, portanto, identificáveis pelo público destinatário» (Anxo Tato Plaza, La Publicidad Comparativa, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 30. Em nota de rodapé, o autor cita a opinião do autor alemão Eichmann segundo o qual «há que atender ao grau de conhecimento do concorrente por parte do público, e não à quota de mercado», embora esta «possa ser um indício de que um concorrente é o mais conhecido do público»)” (sic) estaremos a excluir, liminarmente, na esmagadora maioria dos casos de publicidade de tom exclusivo, o ónus de prova da respetiva veracidade em relação a toda a concorrência (que impende sobre o anunciante que estiver em causa) prejudicando a intencionalidade subjacente, porquanto bastaria uma amostra que abarcasse aqueles que partilham o topo do mercado;

– (v) In casu, tal significaria “deixar-se de fora do ónus da prova” das alegações de superioridade constantes da campanha publicitária da responsabilidade da FROMAGERIES BEL, a quota de mercado de, pelo menos, 26,7%, (cfr, art.º 13 da contestação;

– (vi) De onde, e com o devido respeito pela doutrina de Anxo Tato Plaza, que é muito – como sobejamente demonstra a já vasta jurisprudência do JE – a admitir-se a totalidade das consequências da aplicação da tese em apreço, a prova obrigatória em matéria de práticas de publicidade de tom exclusivo deixaria de o ser, sempre que estivesse em causa um oligopólio em que o consumidor médio não conseguisse identificar toda a concorrência, o que só não aconteceria em mercados muito exíguos, os quais são, aliás, uma minoria. Dito de outra forma, “a afirmação de que o próprio produto é superior ao de toda a concorrência, por exemplo, não caracteriza publicidade comparativa» (Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Lisboa, AAFDL, 1994, p.150), mas mera publicidade superlativa (Adelaide Menezes Leitão, A concorrência desleal e o direito da publicidade, in Concorrência Desleal, Almedina, Coimbra, 1997, p.154).” (sic. petição);

– (vii) Pelo exposto, o caso objeto de denúncia por parte da LACTOGAL é um caso de publicidade comparativa, por virtude de o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado identificar qualquer leite que não seja o “Terra Nostra, “único leite de pastagem”, e logo, do género respetivo (alegadamente único no género extensivo), num género composto pelo universo de “todos os outros”: os “os de não pastagem” que praticam o método intensivo“, segundo a Requerida, (…) caracterizando-se pela criação de gado em espaços fechados (estabulação), com condições controladas de temperatura, humidade e ventilação”. (sic. art.º 15 da contestação, e Doc. 4 junto à mesma e art.º 31 da queixa). Aliás, segundo a própria campanha publicitária: “As vacas do Programa Leite de Vacas Felizes vivem ao ar livre, sem stress, e não fechadas em estábulos a comer ração, conforme acontece na maior parte das explorações com regimes intensivos, quer em Portugal Continental, quer noutros países europeus. É caso para dizer: Há vacas com muita sorte!”, em “Observador”, de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);

– (viii) Tal, já que “Leite de Pastagem Terra Nostra” é a única marca de leite que contém na sua designação comercial a expressão “Leite de Pastagem”, conforme resulta da pesquisa de marcas realizada junto do INPI…” (sic. art.º 115 da contestação) que, “Todos os sinais registados no INPI contendo a menção “Leite de Pastagem” são propriedade da Bel Portugal” (sic. art.º 116) e que, “…também as demais designações distintivas do produto e do programa encontram-se protegidas e registadas pela Bel Portugal, conforme resulta do Documento nº 44”. (sic. art.º 117 da contestação);

– (ix) Em conformidade, e em qualquer dos casos, seria sempre irrelevante em termos de perceção de marcas concretas, que o consumidor de leite não identificasse qualquer concorrente ou produto supostamente visado por certas alegações da campanha publicitária, por desconhecer “…que “Mimosa”, “Matinal”, “Agros”, “Gresso”, etc., são marcas detidas e produzidas pela mesma empresa leiteira”. (sic. art.º 96 da contestação);

– (x) De qualquer forma, ao contrário do alegado pela FROMAGERIES BEL em sede de contestação, nunca incumbiria à LACTOGAL a prova de que “… a generalidade dos consumidores (perante a comunicação comercial da Bel Portugal visada na queixa) identifica implicitamente cada uma daquelas marcas e apenas estas, e/ou, além disso, que cada uma dessas mesmas marcas lhe pertencem…” (sic. art.º 144 da contestação), uma vez que o ónus da prova em matéria de publicidade comparativa e de princípio da veracidade aplicável às comunicações comerciais ou institucionais recai sobre o anunciante;

– (xi) Por outro lado, ao contrário do que defende a LACTOGAL, nem todas as alegações publicitárias definidas no art.º 52 da queixa consubstanciam uma prática de publicidade comparativa (implícita), caso não se associem, no mesmo suporte, a alegações de tom exclusivo, ou não sejam elas próprias alegações superlativas.

2.2.   Dos claims que traduzem uma prática de publicidade comparativa de tom exclusivo

A publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade de publicidade que a doutrina estrangeira (maxime a alemã e a espanhola) tem definido como aquela através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (vd. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes.” (vd. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1996, p.50).

Ora, não restam dúvidas ao JE que, quem afirma no contexto das restantes alegações publicitárias (cfr. 2.3.) que:

– (i) “Hoje a marca Terra Nostra criou um novo segmento de mercado: o Leite de Pastagem”, – Ana Cláudia Sá, Diretora Geral da BEL PORTUGAL ao Correio da manhã, de 02.02.2015. (Cfr. Doc. 2 da queixa);- (ii) “Terra Nostra lança o primeiro leite de pastagem…”, em Revista do Jornal “O Expresso”, de 1/7/2016. (Cfr, Doc. 5 da queixa);- (iii) “Um leite exclusivo de produtores certificados do Programa Leite de Vacas Felizes”, em Revista do Jornal “O Expresso”, de 1/7/2016. (Cfr, Doc. 5 da queixa);- (iv) “Leite de pastagem Terra Nostra porque vacas-felizes agradecem com melhor leite”, em “Observador” on-line, de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);- (v) “Todo o leite é bom, o Terra Nostra é melhor”, em Revista Grande Consumo on-line, de 16.8.2016. (Cfr. Doc. 7 da queixa);- (vi) “O melhor leite precisa de práticas agrícolas sustentáveis e de elevados critérios de qualidade. O melhor leite vem da pastagem de vacas felizes, que vivem ao ar livre e comem erva fresca o ano inteiro”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (vii) “Do Programa Leite de Vacas Felizes nasce o Primeiro Leite de Pastagem”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (viii) “O Leite de Pastagem é um leite sem igual. Puro e rico em nutrientes”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (ix) “Chegou o primeiro leite de pastagem magro Terra Nostra”, em spot publicitário “Anúncio Leite de Pastagem Terra Nostra, versos ilustrados com imagens alegóricas, ao jeito de video-clip, nos suportes internet e televisão. (Cfr. Doc. 9 da queixa);- (x) “O programa Leite de Vacas Felizes é sobre ter o melhor leite”, em suporte embalagem. (Cfr. Doc. 1 da queixa);- (xi) “O Leite de Pastagem é um exclusivo de produtores do Programa Leite de Vacas Felizes”, em suporte embalafem. (Cfr. Doc. 1 da queixa), está a afirmar que o seu produto é superior a todos os demais da mesma concorrência, quanto aos parâmetros:- A. Pioneirismo (cfr. (i), (ii), (ix));- B. Exclusividade quanto à produção de leite de pastagem (cfr. (i), (iii), (xi));- C. Exclusividade de produtores certificados do “programa Vacas Felizes (cfr. (iii), (xi))”;- D. Melhor leite, por origem em pastagem ao ar livre todos os dias do ano (cfr. (v), (vi), (x));- E. Melhor leite, porque os demais não têm origem em pastagem ao ar livre todos os dias do ano (cfr. (v), (vi), (x));- F. Pureza do leite (cfr. (vi), (viii), (x));- G. Riqueza do leite em termos de nutrientes (cfr. (vi), (viii), (x)).

Tal originará, de forma implícita, a negação de que as prestações dos concorrentes gozam das qualidades ou características associadas ao claims, com os significados que ficaram definidos. O efeito comparativo, tal como se referiu no ponto anterior, resulta da contraposição entre géneros de leite: o “de pastagem” e o de “não pastagem” pelo que, nos termos do disposto nos artigos 4.º, 5.º, 9,º, 12.º, e 15.º, n.º 2, alínea a) do Código de Conduta do ICAP, e nos artigos 10.º, 11.º, n.º 3 e 16.º, n.º 2, alínea a) e 5 do Código da Publicidade, impende sobre a FROMAGERIE BEL o ónus da prova da veracidade de todos os claims que ficaram identificados, no que concerne, igualmente, a todos os parâmetros de superioridade referidos, prova essa que terá que abarcar um universo e uma amostra representativos de toda a concorrência formada pelas marcas de leite associadas ao género intensivo por virtude da campanha colocada em crise: provenientes de vacas que não pastam erva fresca ao ar livre durante os 365 dias do ano, e que, logo, não poderão ser certificadas como marcas de leite de pastagem, este, exclusivo da “Terra Nostra”. (Cfr. Docs. 40 e 44 da contestação).

E, não se defenda, como o faz a Requerida, que as alegações que o Júri entendeu como práticas de publicidade comparativa, consubstanciam meras auto-comparações, por se referirem a leites anteriores produzidos pela FROMAGERIES BEL, dado que a impossibilidade de tal é bastante óbvia, atentos os signos utilizados. (Cfr. Docs. de 1 a 9 da petição).
Importa, neste momento, que o Júri esclareça a sua posição quanto ao que deve ser entendido pela expressão “Vacas Felizes”, quer isoladamente, quer no contexto de todas as outras colocadas em crise.

Alega a FROMAGERIES BEL, na sua contestação, que “É um absurdo pretender-se que a indicação do Programa Leite de Vacas Felizes produz efeitos enganosos no convencimento do consumidor, que seria assim levado a considerar que os leites concorrentes são produzidos por “Vacas Infelizes”.“ (sic. art.º 95).

O Júri discorda parcialmente. A verificar-se o alegado “absurdo”, tanto ele incidirá na infelicidade das vacas, como na felicidade das ditas. Com efeito, já Kant afirmava que a felicidade é o estado em que se encontra no mundo um ser racional. Assim sendo, nenhuma vaca é feliz. Logo, trata-se aqui de uma figura de estilo, de uma expressão algo poética, de uma personificação e hipérbole publicitária, a qual, aliás, o Júri entende como adequada em termos semióticos e inócua nos casos dos spots publicitários divulgados através de internet, televisão e rádio (Cfr. Docs 8 e 9 da queixa), porquanto nem tudo o que é inverídico é enganoso. Com efeito, quanto mais afastada da realidade seja uma alegação, menos probabilidades existirão de o destinatário acreditar no respetivo significado literal. Aqui, sim, releva o alegado em sede de contestação, a art.º 104, no sentido de que ”…a doutrina chama “hipérbole publicitaria”, o que deve ser entendido como “normal “exagero publicitário” vulgar e inócuo, que não produz efeitos enganosos no convencimento do consumidor, que de nenhum modo pode ser interpretado literalmente por um consumidor médio” – citado por J. Pegado Liz, Práticas Comerciais Proibidas, in Estudos de Direito do Consumo (coordenação Professora Doutora Adelaide Menezes Leitão) – edição do Instituto de Direito do Consumo da Faculdade de Direito”.

Não obstante, existe na expressão em apreço, um significado “atrás do texto”, para o qual a própria campanha da FROMAGERIES BEL aponta constantemente. Em conformidade, a mesma só será inócua, caso a Requerida apresente prova da veracidade dos significados àquela expressão subjacentes: “leite de pastagem proveniente de vacas que pastam erva fresca ao ar livre 365 dias por ano”.

Ainda a propósito de expressões publicitárias, em princípio, inócuas, não quer o JE deixar de referir que a expressão “o melhor” não o é, no contexto dos considerandos que se teceram até aqui, ao contrário do alegado pela Requerida na sua contestação, a art.º 103.

Igualmente em sede de significados e de semântica, quer o Júri esclarecer melhor as razões dos entendimentos respetivos que ficaram vertidos.
Como é sobejamente sabido, a análise de alegações publicitárias constantes de campanhas deve ser feita na totalidade, não se considerando que o significado de um claim veiculado num determinado suporte, seja indissociável da interpretação dos restantes. Poder-se-á conceder, no que tange ao caso objeto dos presentes autos, que uma alegação publicitária veiculada, por exemplo, em suporte televisão, não deva possuir um significado decorrente de outras divulgadas, por hipótese, em embalagem. De facto, repugnará ao Júri entender que uma comunicação veiculada num determinado meio, a qual, per se, não seja ilícita, o passe a ser em razão de as restantes, noutros suportes, o serem.

Porém, tal poderá ser entendido, caso não cesse a que, eventualmente, seja ilícita num suporte, por possibilidade de conjugação de significados. (Cfr. artigo 3.º, n.º 1 do Código de Conduta do ICAP). Mais, num caso de marketing-mix, como o em análise, tal possibilidade é muito considerável.

Em suma, não se aceita que todos os claims constantes de um só suporte devam ser avaliados individualmente, quanto a uma eventual desconformidade com um quadro legal invocado, já que o destinatário da comunicação comercial não sofre “lobotomias sucessivas”, cada vez que tenha acabado de percecionar uma alegação e passe à seguinte, confrontado com um único meio…Logo, o significado da mensagem veiculada tem que ser aferido em função da conjugação de todas as alegações, avaliadas estas para além do seu significado literal, se dever ser esse o caso. Assim, umas serão de tom exclusivo e comparativas (circunstância em que terão que ser conformes com o respetivo regime ético-legal) outras, meras hipérboles publicitárias inócuas, outras, somente merecedoras de comprovação em matéria de princípio da veracidade, outras, ainda, pura e simplesmente consideradas enganosas, sem que seja possível prova em contrário, como acontece, não raras vezes, na enganosidade por omissão.

Esta, a razão pela qual o Júri considera que a sistematização de argumentos tecidos em sede de contestação, claim a claim, isoladamente, por referência a “significados estanques”, não colhe, até porque, agravantemente, em alguns casos estão em causa alegações publicitárias veiculadas num mesmo suporte.

Em coerência com o exposto, o JE compreende a conjugação de significados constante do art.º 15 da petição, e que se reproduz: “As alegações “Leite de Pastagem”, “Puro Leite de Pastagem”, “a terra do puro leite de pastagem”, “Primeiro Leite de Pastagem”, “um leite único, puro e rico”, “O Leite de Pastagem é um leite sem igual. Puro”, “Com a adoção de práticas mais eficientes e sustentáveis”, “O programa Leite de Vacas Felizes”, “O programa Leite de Vacas Felizes é sobre ter o melhor leite” e “O melhor leite vem da pastagem de vacas felizes” são suscetíveis de induzir em erro o consumidor médio, aquele “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido.” (sic.), muito embora, por razões de rigor, tenha decidido proceder à identificação de práticas em claims e suportes, nos moldes supra.

Por maioria de razão quanto ao referido acerca da inconveniência de serem analisados “significados estanques”, o Júri entende que os decorrentes dos claims que passará a definir no ponto seguinte, dependerão da associação, ou não, com os de tom exclusivo que ficaram elencados.

2.3.   Dos claims que traduzem uma prática de publicidade comparativa somente mediante associação com alegações publicitárias superlativas que lhes emprestem tal significado

Em conformidade com o que se expendeu no ponto anterior, e analisados os dez documentos da petição, entende o Júri que os claims superlativos referidos no ponto anterior, por referência aos parâmetros de superioridade de “A” a “G”, são suscetíveis de fazer resvalar os que ora se identificam para uma prática de publicidade comparativa, caso, num mesmo suporte, lhes emprestem um significado próprio de publicidade de tom exclusivo que, per se, não têm. Tal, a acontecer, terá por efeito a correspondente desconformidade com o quadro ético-legal em matéria de princípio da veracidade e de publicidade comparativa, caso não seja produzida a prova referida no ponto anterior, quanto às alegações que aí ficaram definidas, e nos moldes em que o ficaram.
São tais claims, concretamente, os seguintes:
– (i) “Os objectivos da BEL passam por (…) fazer o bem para os nossos animais, para o ecossistema, para os Açores e para todos nós” (…) “que no final tenha a garantia de um leite distinto – puro leite de pastagem…”, – Ana Cláudia Sá, Diretora Geral da BEL PORTUGAL ao Correio da manhã, a 02.02.2015” (Cfr. Doc. 2 da queixa);- (ii) “Esta é uma grande aposta da marca Terra Nostra. O Leite de Pastagem, disponível nas variedades meio-gordo e magro, é sobre fazer o bem: para os Açores, para os produtores, animais e para todos nós” – Paula Gomes, directora de Marketing da BEL PORTUGAL, à revista Markeeter, a 30.05.2016, (Cfr. Doc. 3 da queixa);- (iii) “Terra Nostra tem como missão fazer o Bem, bem feito, agindo como um dos principais embaixadores da sua origem, os Açores. Terra Nostra é uma marca líder no mercado de queijo, com mais de 60 anos de história. O lançamento do Leite de Pastagem, exclusivo de produtores certificados do Programa Leite de Vacas Felizes, traz ao mercado um leite puro e rico em nutrientes, com as melhores práticas para uma produção sustentável. O Leite de Pastagem representa o progresso do regresso às origens” Ana Cláudia Sá, Diretora Geral da BEL PORTUGAL à Gazeta rural, a 21/05/2016. (Cfr. Doc. 4 da queixa);- (iv) “O Leite de Pastagem Terra Nostra é sobre fazer o Bem: para os Açores, para os nossos produtores e para o bem-estar dos nossos animais. É um leite que vem responder à crescente procura de produtos mais naturais e saudáveis, assegurando a pastagem 365 dias por ano” – Paula Gomes, Diretora de Marketing da BEL PORTUGAL, à Gazeta Rural, a 21/05/2016. (Cfr. Doc. 4 da queixa);- (v) “…um leite puro e rico, de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano”, em Revista do Jornal “O Expresso”, de 1/7/2016. (Cfr, Doc. 5 da queixa);- (vi) “Porquê escolher o Leite de Pastagem Terra Nostra? Razões não faltam. A sua qualidade é rigorosamente testada, a produção é ambientalmente sustentável e o bem-estar animal é uma preocupação constante”, em “Observador”, de 14/6/2016 (Cfr. Doc. 6 da queixa);- (vii) “Este Programa assenta em cinco pilares fundamentais: a pastagem, o bem-estar animal, a qualidade e segurança alimentar, a sustentabilidade e a eficiência”, em “Observador”, de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);- (viii) “As vacas do Programa Leite de Vacas Felizes vivem ao ar livre, sem stress, e não fechadas em estábulos a comer ração, conforme acontece na maior parte das explorações com regimes intensivos, quer em Portugal Continental, quer noutros países europeus. É caso para dizer: Há vacas com muita sorte!”, em “Observador” de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);- (ix) “Com a adoção de práticas mais eficientes e sustentáveis, pretende-se preservar recursos naturais únicos no mundo”, em “Observador” de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);- (x) “Através do Programa Leite de Vacas Felizes, implementado nos Açores, a Bel fez do bem-estar animal uma parte integrante dos seus objetivos de sustentabilidade e melhorou a vida de milhares de vacas que produzem leite para a marca Terra Nostra”, em Revista Grande Consumo on-line, de 16.8.2016. (Cfr. Doc. 7 da queixa);- (xi) “Com Terra Nostra e o Programa Leite de Vacas Felizes, a Bel Portugal está também a dar aos consumidores a opção de escolherem níveis de bem-estar mais elevados”, em Revista Grande Consumo on-line, de 16.8.2016. (Cfr. Doc. 7 da queixa);- (xii) “Terra Nostra representa a terra das vacas felizes, a terra do Puro Leite de Pastagem”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (xiii) “A pastagem é uma fonte viva de nutrientes, é um método de alimentação natural e mais sustentável”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (xiv) “A pastagem é a garantia de um leite mais puro, saudável e saboroso”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (xv) “Não vivem em estábulos, nem são alimentadas à base de rações como na maioria das explorações com regimes intensivos”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (xvi) “O resultado é um leite puro e rico”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (xvii) “Um leite único, puro e rico, de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano. Um leite que faz bem e faz o Bem”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (xviii) “Tão saboroso, puro e rico, tinha de vir de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano”, em spot publicitário “Anúncio Leite de Pastagem Terra Nostra, versos ilustrados com imagens alegóricas, ao jeito de video-clip, nos suportes internet e televisão. (Cfr. Doc. 9 da queixa);- (xix) “Este programa garante a pastagem 365 dias por ano e os mais rigorosos critérios de qualidade, sustentabilidade e bem-estar animal”, em suporte embalagem. (Cfr. Doc. 1 da queixa);- (xx) “Leite de Pastagem de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano. Um leite que faz bem e faz o bem”, em suporte embalagem. (Cfr. Doc. 1 da queixa);- (xxi) “As nossas vacas disfrutam de uma alimentação natural e saudável, à base de erva fresca”, em suporte embalagem. (Cfr. Doc. 1 da queixa); – (xxii) “Leite de Pastagem Terra Nostra é um leite sem igual”, em suporte embalagem. (Cfr. Doc. 1 da queixa).

2.4.   Da alegada prática de publicidade comparativa ofensiva dos princípios da veracidade e da livre e leal concorrência

Após leitura e análise das duas primeiras partes da contestação e dos cinquenta documentos juntos pela FROMAGERIES BEL, bem como dos anexos à petição da LACTOGAL, tem o Júri presente que parte da comunicação em causa consubstancia publicidade de interesse público (vulgo, publicidade institucional) praticada por um ente privado, cujo cerne será a economia açoreana e o sector leiteiro. Contudo, esta circunstância (não que a Requerida o defenda) não tem por efeito a inaplicabilidade do quadro ético-legal em matéria de comunicações comerciais, já que este se aplica, igualmente, à referida publicidade institucional. (Cfr. artigos 4.º, n.º 4 do Código de Conduta do ICAP e 3.º do Código da Publicidade).

Com alguma relação com o referido (e porque estamos em sede de auto-regulação, o Júri não quer deixar de o mencionar), estão os vários casos de publi-reportagem não identificada como tal constantes da campanha em lide os quais, desse modo, constituirão uma prática de publicidade enganosa em qualquer circunstância, por inobservância do disposto no artigo 8.º, alínea n) do Decreto-lei 57/2008. Será o caso, por exemplo, do conteúdo constante do Doc. 11 da contestação. Por outro lado, ainda, a publicidade efetuada no sítio oficial de internet de uma marca não pode aparentar ser notícia, nem alegar que o é. (Cfr. Doc. 24 da contestação).

2.4.1.   Da alegada comunicação de um leite biológico

Segundo a LACTOGAL, “…as alegações em crise são susceptíveis de confundir o dito consumidor médio, pois consentem que “Leite de Pastagem Terra Nostra”, que é um leite ultrapasteurizado, seja confundido pelo consumidor médio com um leite biológico.” (sic. art.º 16 da queixa), acrescentando que “Tal é, aliás, sustentado por um estudo de mercado levado a cabo pela empresa Spirituc Investigação Aplicada, do qual resulta que 80% dos inquiridos incluiriam o Leite de Pastagem Terra Nostra na categoria de leite biológico, quando confrontados com a escolha entre leite biológico, leite pasteurizado, leite enriquecido e leite UHT (cfr. Doc.10)”. (sic. art.º 17 da queixa).

Analisado o estudo de mercado a que se refere a Requerente, conclui o Júri que o mesmo é apto a encontrar “pistas” ou tendências, mas que não se trata de um estudo aprofundado e quantitativo que permita retirar conclusões sobre universos alargados sendo, pois, inconclusivo.
De qualquer forma, atento o facto de a denúncia incidir sobre uma prática de publicidade enganosa, impenderia sobre a FROMAGERIE BEL o ónus da prova de que o consumidor médio, razoavelmente atento e informado, colocado perante a campanha publicitária da responsabilidade da Requerida, não a perceciona como publicidade a um leite biológico.
Em conformidade, a FROMAGERIE BEL juntou aos autos com a contestação, dois estudos (cfr. Docs. 37 e 38). Não obstante, as perguntas neles colocadas não são aptas a extrair quaisquer conclusões sobre qual a real perceção dos inquiridos perante a totalidade da comunicação comercial da Requerida, divulgada nos seus vários suportes, e através dos claims objeto de denúncia.

Entende o Júri que assiste razão à LACTOGAL, quanto ao afirmado no sentido de que “…na campanha intitulada “Programa Leite de Vacas Felizes – Puro Leite de Pastagem” é expressamente mencionado que “É sobre ter o melhor leite. E o melhor leite precisa de práticas agrícolas sustentáveis e de elevados critérios de qualidade”, fazendo uso de uma estratégia de marketing mix, que, através de uso de plataformas variadas como TV, Rádio, Imprensa e Internet, conjugada com uma pré-campanha alicerçada em entrevistas nos media de colaboradores da BEL PORTUGAL, visa criar a ideia que se trata de facto de um produto distinto” (sic. art.º 22 da queixa) e de que “…apesar de ao longo dos vários anúncios não se fazer menção à técnica de cultivo biológica, a referência feita a técnicas agrícolas sustentáveis, bem como as imagens e as alegações utilizadas são susceptíveis de criarem no consumidor a ideia de que se trata de leite biológico…”. (sic. art.º 23 da queixa).

Mais, entende o Júri que a produção leiteira em modo biológico está vinculada ao pasto, a uma alimentação à base de forragens e a uma menor aplicação de fertilizantes, bem como ao uso de raças dissemelhantes. A maioria das diferenças entre o leite biológico e o convencional são determinadas por características alimentares, bem como pelas raças exploradas, e não pela “denominação” do sistema, pelo que o Júri não concluirá pela verificação de uma prática de publicidade enganosa por omissão, em razão de os pressupostos serem de molde a extravasar a sua competência material.

A convicção suscetível de ser gerada junto do destinatário da publicidade de que nela se comunica um leite biológico é, na realidade – no entender do JE – conseguida através da força da campanha da FROMAGERIES BEL divulgada nos suportes imprensa e internet, resultante do constante e insistente apelo feito por via dos suportes publicitários e da rotulagem da embalagem às práticas agrícolas usadas, conjugada com as expressões referentes a critérios de cultivo sustentáveis, juntamente com a ideia de bem-estar dos animais e de proteção dos recursos naturais, referindo-se a esse leite como distinto do restante e denominando-o de “Leite de Pastagem”. Assim, no caso das alegações produzidas naqueles dois suportes referidos, verifica-se uma prática de publicidade enganosa quanto às características do leite “Terra Nostra”, por desconformidade com o disposto nos artigos 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta do ICAP, sob a epígrafe “Veracidade e 12.º (“Comprovação”), e com o consignado no n.º 1, alínea b) do artigo 7.º do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março.

2.4.2.   Das alegações de saúde

Sustenta a LACTOGAL que “As alegações “Um leite que faz bem”, “mais saudável” e puro”, que, por um lado, sugerem ter o leite – aquele leite – comercializado pela BEL características especiais, quando todos os outros leites UHT também as têm, atribuindo-lhe, por outro lado, propriedades de prevenção de doenças, configuram alegações de saúde proibidas pelas regras comunitárias relativas às alegações nutricionais e de saúde dos alimentos, seja na publicidade, seja na rotulagem das embalagens dos produtos alimentares.” (sic. art.º 49 da queixa).

Nos termos do artigo 2.º do Regulamento (UE) n.º 1924/2006, alegação de saúde é “…qualquer alegação que declare, sugira ou implique a existência de uma relação entre uma categoria de alimentos, um alimento ou um dos seus constituintes e a saúde”.

Assim sendo, os claims “Um leite que faz bem” e “mais saudável e puro” consubstanciam alegações de saúde, mas não “alegações de redução de um risco de doença”, para efeitos do mesmo quadro normativo europeu, não traduzindo, per se, casos de publicidade comparativa de tom exclusivo. (Cfr. ponto 2.3.).

Em coerência, não ocorre qualquer desconformidade dos claims em causa com o disposto nos artigos 5.º, n.ºs 1 e 2 e 10.º, n.ºs 1, 2 e 3, do Regulamento (UE) n.º 1924/2006, bem como no artigo 23.º, n.ºs 1, alínea a), 2 e 3 do Decreto-lei n.º 560/99, ao contrário do alegado pela Requerente.

No que tange ao disposto no artigo 3.º, alínea a) daquele Regulamento caso a Requerida apresente prova de que o leite “Terra Nostra” “faz bem” e é “saudável”, não se verificará a ofensa daquele preceito.

2.4.3. Da bondade da prova apresentada pela Requerida

As alegações “Leite de Pastagem Terra Nostra”, “Programa Leite de Vacas Felizes Puro Leite de Pastagem”, “Terra Nostra Melhor Leite de Pastagem Português” e “Terra Nostra Puro Leite de Pastagem” constituem sinais distintivos de comércio identificativos do “Leite de Pastagem Terra Nostra” da Requerida legalmente protegidos, conforme resulta dos títulos de marca constantes do Doc. 40 da contestação.

Tais sinais distintivos de comércio beneficiam, de facto, da presunção jurídica dos requisitos da sua concessão (cfr. artigo 4.º, n.º 2, do Código da Propriedade Industrial) e, entre estes requisitos, avultam os previstos nos artigos 238.º (fundamentos absolutos de recusa) e 239.º a 242.º do mesmo Código, que constituem fundamentos relativos de recusa.

Ora, alega a Requerida a art.ºs 90, 111 e 154 da sua contestação que, “Nos termos do disposto no artigo 350.º, n.º 1 do Código Civil, “Quem tem a seu favor a presunção legal escusa de

2.4.3.1. Conclusão

À luz das peças processuais e dos documentos juntos pelas Partes, importa averiguar se a comunicação comercial em lide é de molde a ofender o quadro ético-legal em matéria de publicidade comparativa, bem como de princípios da veracidade, honestidade, responsabilidade social e da livre e leal concorrência aplicáveis às comunicações comerciais (cfr. artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 7.º, n.º 1, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), 12.º e 15.º, alíneas a) e f) do Código de Conduta do ICAP, artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade, o último, com a redação introduzida pelos artigos 4.º, 6.º e 7.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, artigo 23.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-lei n.º 560/99 e artigo 3.º, alínea a) do Regulamento (UE) 1924/2006.

Analisados os cinquenta documentos juntos aos autos com a contestação, o Júri entende que a Requerida logrou provar a veracidade das seguintes alegações publicitárias definidas a ponto 2.3 (de acordo com interpretação literal e sem associação a alegações publicitárias comparativas de tom exclusivo, de cuja veracidade a Requerida, eventualmente, não produza prova):
– (2.3.i) “Os objectivos da BEL passam por (…) fazer o bem para os nossos animais, para o ecossistema, para os Açores e para todos nós” (…) “que no final tenha a garantia de um leite distinto…”, – Ana Cláudia Sá, Diretora Geral da BEL PORTUGAL ao Correio da manhã, a 02.02.2015” (Cfr. Doc. 2 da queixa), no sentido em que, como alega a Requerida, é um facto público e notório que todos os leites são distintos;- (2.3.ii) “Esta é uma grande aposta da marca Terra Nostra. O Leite de Pastagem, disponível nas variedades meio-gordo e magro, é sobre fazer o bem: para os Açores, para os produtores, animais e para todos nós” – Paula Gomes, directora de Marketing da BEL PORTUGAL, à revista Markeeter, a 30.05.2016, (Cfr. Doc. 3 da queixa);- (2.3.iii) “Terra Nostra tem como missão fazer o Bem, bem feito, agindo como um dos principais embaixadores da sua origem, os Açores. Terra Nostra é uma marca líder no mercado de queijo, com mais de 60 anos de história. O lançamento do Leite de Pastagem, exclusivo de produtores certificados do Programa Leite de Vacas Felizes, traz ao mercado um leite puro e rico em nutrientes, com as melhores práticas para uma produção sustentável. O Leite de Pastagem representa o progresso do regresso às origens” Ana Cláudia Sá, Diretora Geral da BEL PORTUGAL à Gazeta rural, a 21/05/2016. (Cfr. Doc. 4 da queixa);- (2.3.iv) “O Leite de Pastagem Terra Nostra é sobre fazer o Bem: para os Açores, para os nossos produtores e para o bem-estar dos nossos animais. É um leite que vem responder à crescente procura de produtos mais naturais e saudáveis, assegurando a pastagem 365 dias por ano” – Paula Gomes, Diretora de Marketing da BEL PORTUGAL, à Gazeta Rural, a 21/05/2016. (Cfr. Doc. 4 da queixa);- (2.3.v) “…um leite puro e rico, de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano”, em Revista do Jornal “O Expresso”, de 1/7/2016. (Cfr, Doc. 5 da queixa);- (2.3.vi) “Porquê escolher o Leite de Pastagem Terra Nostra? Razões não faltam. A sua qualidade é rigorosamente testada, a produção é ambientalmente sustentável e o bem-estar animal é uma preocupação constante”, em “Observador”, de 14/6/2016 (Cfr. Doc. 6 da queixa);- (2.3.vii) “Este Programa assenta em cinco pilares fundamentais: a pastagem, o bem-estar animal, a qualidade e segurança alimentar, a sustentabilidade e a eficiência”, em “Observador”, de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);- (2.3.ix) “Com a adoção de práticas mais eficientes e sustentáveis, pretende-se preservar recursos naturais únicos no mundo”, em “Observador” de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);- (2.3.x) “Através do Programa Leite de Vacas Felizes, implementado nos Açores, a Bel fez do bem-estar animal uma parte integrante dos seus objetivos de sustentabilidade e melhorou a vida de milhares de vacas que produzem leite para a marca Terra Nostra”, em Revista Grande Consumo on-line, de 16.8.2016. (Cfr. Doc. 7 da queixa);- (2.3.xi) “Com Terra Nostra e o Programa Leite de Vacas Felizes, a Bel Portugal está também a dar aos consumidores a opção de escolherem níveis de bem-estar mais elevados”, em Revista Grande Consumo on-line, de 16.8.2016. (Cfr. Doc. 7 da queixa);- (2.3.xii) “Terra Nostra representa a terra das vacas felizes, a terra do Puro Leite de Pastagem”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (2.3.xiii) “A pastagem é uma fonte viva de nutrientes, é um método de alimentação natural e mais sustentável”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (2.3.xiv) “A pastagem é a garantia de um leite mais puro, saudável e saboroso”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (2.3.xv) “Não vivem em estábulos, nem são alimentadas à base de rações como na maioria das explorações com regimes intensivos”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (2.3.xvi) “O resultado é um leite puro e rico”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (2.3.xvii) “Um leite único, puro e rico, de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano. Um leite que faz bem e faz o Bem”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa), no sentido em que todos os leites fazem bem;- (2.3.xviii) “Tão saboroso, puro e rico, tinha de vir de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano”, em spot publicitário “Anúncio Leite de Pastagem Terra Nostra, versos ilustrados com imagens alegóricas, ao jeito de video-clip, nos suportes internet e televisão. (Cfr. Doc. 9 da queixa);- (2.3.xix) “Este programa garante a pastagem 365 dias por ano e os mais rigorosos critérios de qualidade, sustentabilidade e bem-estar animal”, em suporte embalagem. (Cfr. Doc. 1 da queixa);- (2.3.xx) “Leite de Pastagem de vacas felizes que vivem ao ar livre e comem erva fresca 365 dias por ano. Um leite que faz bem e faz o bem”, em suporte embalagem. (Cfr. Doc. 1 da queixa);- (2.3.xxi) “As nossas vacas disfrutam de uma alimentação natural e saudável, à base de erva fresca”, em suporte embalagem. (Cfr. Doc. 1 da queixa); – (2.3.xxii) “Leite de Pastagem Terra Nostra é um leite sem igual”, em suporte embalagem. (Cfr. Doc. 1 da queixa), no sentido de que são todos diferentes.

Analisados os cinquenta documentos juntos aos autos com a contestação, o Júri entende que a Requerida não logrou provar a veracidade da seguinte alegação publicitária definida a ponto 2.3.:
– (2.3.viii) “As vacas do Programa Leite de Vacas Felizes vivem ao ar livre, sem stress, e não fechadas em estábulos a comer ração, conforme acontece na maior parte das explorações com regimes intensivos, quer em Portugal Continental, quer noutros países europeus. É caso para dizer: Há vacas com muita sorte!”, em “Observador de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa), quanto ao factor “sem stress”.
Referiu o Júri no ponto 2.2. que impende sobre a FROMAGERIE BEL o ónus da prova da veracidade de todos os claims que aí ficaram identificados de (i) a (xi), por referência aos parâmetros de superioridade de “A” a “G”, prova essa que terá que abarcar um universo e uma amostra representativos de toda a concorrência formada pelas marcas de leite associadas ao alegado género intensivo: provenientes de vacas que não pastam ao ar livre durante todos os 365 dias do ano, e que, logo, não poderão ser certificadas como marcas de leite de pastagem, este, exclusivo da “Terra Nostra”. (Cfr. Docs. 40 e 44 da contestação).

Em conformidade com o que se expendeu em todos os pontos anteriores, analisados os cinquenta documentos juntos aos autos com a contestação, o Júri entende que a Requerida logrou provar a veracidade das seguintes alegações publicitárias superlativas, e as quais traduzem uma prática de publicidade comparativa, nos moldes e pelas razões que ficaram expostos:
– (2.2.i) “Hoje a marca Terra Nostra criou um novo segmento de mercado: o Leite de Pastagem”, – Ana Cláudia Sá, Diretora Geral da BEL PORTUGAL ao Correio da manhã, de 02.02.2015. (Cfr. Doc. 2 da queixa);- (2.2.ii) “Terra Nostra lança o primeiro leite de pastagem…”, em Revista do Jornal “O Expresso”, de 1/7/2016. (Cfr, Doc. 5 da queixa);- (2.2.iii) “Um leite exclusivo de produtores certificados do Programa Leite de Vacas Felizes”, em Revista do Jornal “O Expresso”, de 1/7/2016. (Cfr, Doc. 5 da queixa);- (2.2.vii) “Do Programa Leite de Vacas Felizes nasce o Primeiro Leite de Pastagem”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (2.2.ix) “Chegou o primeiro leite de pastagem magro Terra Nostra”, em spot publicitário “Anúncio Leite de Pastagem Terra Nostra, versos ilustrados com imagens alegóricas, ao jeito de video-clip, nos suportes internet e televisão. (Cfr. Doc. 9 da queixa);- (2.2.xi) “O Leite de Pastagem é um exclusivo de produtores do Programa Leite de Vacas Felizes”. (Cfr. Doc. 1 da queixa).

Igualmente em conformidade com o que se expôs em todos os pontos anteriores, e também analisados os cinquenta documentos juntos aos autos com a contestação, o Júri entende que a Requerida não logrou provar a veracidade das seguintes alegações publicitárias de tom exclusivo, as quais consubstanciam uma prática de publicidade comparativa, tal, por ausência de apresentação de estudos conclusivos com universo e amostra representativos de toda a concorrência:
– (2.2.iv) “Leite de pastagem Terra Nostra porque vacas-felizes agradecem com melhor leite”, em “Observador” on-line, de 14/6/2016. (Cfr. Doc. 6 da queixa);- (2.2.v) “Todo o leite é bom, o Terra Nostra é melhor”, em Revista Grande Consumo on-line, de 16.8.2016. (Cfr. Doc. 7 da queixa);- (2.2.vi) “O melhor leite precisa de práticas agrícolas sustentáveis e de elevados critérios de qualidade. O melhor leite vem da pastagem de vacas felizes, que vivem ao ar livre e comem erva fresca o ano inteiro”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa);- (2.2.viii) “O Leite de Pastagem é um leite sem igual puro e rico em nutrientes”, em sítio oficial da marca da Requerida. (Cfr. Doc. 5 da queixa), no sentido em que “sem igual” se refere, especificamente, a nutrientes e pureza, não sendo a expressão, aqui, uma mera hipérbole publicitária.

De onde, o Júri entende que a campanha publicitária da responsabilidade da FROMAGERIES BEL veiculada nos suportes imprensa, internet (com exceção dos dois vídeos do youtube) e embalagem constitui uma prática de publicidade comparativa enganosa e ofensiva do princípio da livre e leal concorrência.

3. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da FROMAGERIES BEL – veiculada nos suportes internet (com exceção dos dois vídeos do youtube), imprensa e embalagem – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 7.º, n.º 1, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), 12.º e 15.º, alíneas a) e f) do Código de Conduta do ICAP, artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade, o último, com a redação introduzida pelos artigos 4.º, 6.º e 7.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, bem como com o artigo 23.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-lei n.º 560/99, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.».

“Declaração de Voto de Doutor Rui Estrela e Dr. Pedro Pereira da Silva.

Embora concordando com a decisão referente aos claims constantes das publi-reportagens (conteúdos patrocinados) considerados desconformes com o quadro ético-legal em causa, discorda-se, totalmente, que, em sede de ponto 2.4.3.1 (Conclusões) tenham sido consideradas alegações publicitárias as que, nos documentos de imprensa juntos aos autos com a queixa foram apresentados como notícia.”.

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP

11J/2016

Unilever Jerónimo Martins
vs.
Lactalis Beurre & Creme

 

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no décimo terceiro dia do mês de Setembro do ano de dois mil e dezasseis, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 11J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo n. º 11J/2016

1.   OBJETO DOS AUTOS

1.1.   A UNILEVER JERÓNIMO MARTINS, LDA., adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária do ICAP contra a LACTALIS BEURRES & CREMES, adiante designada por Requerida, relativamente às comunicações comerciais veiculadas através das embalagens de dois produtos comercializados sob a marca Delinea Pro-Cor, a saber:

a)   Produto Delinea Pro-Cor, as alegações:(i)   COLESTEROL* – rica en Omega 3 – que contribuye a mantener niveles normales de colesterol(ii)   ANTIOXIDANTE – Rica en Vitamina E – que contribuye à la protección de las células frente al daño oxidativob)   Produto Delinea Pro-Cor Com Aceite de Oliva, as alegações:(i)   COLESTEROL* – rica en Omega 3 – que contribuye a mantener niveles normales de colesterol
A Requerente, vem ainda levantar a questão da legitimidade da denominação do género alimentício na Embalagem de Delínea Pro-Cor com Aceite de Oliva, “dado que o produto, apresentando a denominação MARGARINA MAGRA PARA BARRAR 60% M.G., tem um teor de matérias gordas de 60%, pelo que, no entender da Requerente, deveria ter a designação “Margarina três quartos” e não “Margarina”, violando, assim, os art.ºs 9.º, n.º 1, alínea a) e 17.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, por não designar corretamente a denominação do género alimentício em causa.”.

Considera a Requerente que as alegações descritas em a) e b) constituem “alegações de saúde”, nos termos do disposto no Regulamento (CE) nº 1924/2006, artigo 2.º, alínea 5 e sujeitas, assim, ao disposto no art.º 10.º do mesmo regulamento.

A Requerente considera que a alegação “antioxidante” é uma alegação de saúde específica, sendo que a mesma não se encontra aprovada pela Comissão Europeia, dado que a EFSA considera “que não se encontra demonstrado que essa capacidade [antioxidante] exerce um efeito fisiológico benéfico nos seres humanos, conforme exigido pelo Regulamento (CE) 1924/2006 (cfr. Linhas 198 e 199 do referido DOC 7: “it is not established that this capability exerts a beneficial physiological effect in humans as required by Regulation (EC) No 1924/2006”).

Mais alega que “A alegação de que “A vitamina E contribui para a proteção das células contra as oxidações indesejáveis” encontra-se, de facto, aprovada, mas tal não legitima a utilização da alegação antioxidante” dado que são alegações diferentes, conforme se retira do Guia publicado pela Autoridade Europeia Para a Segurança dos Alimentos (“EFSA”).

A Requerente considera, assim que a alegação “Incumpre flagrantemente, como tal, o disposto no artigo 7º do Regulamento (EU) nº 1169/2011, na medida em que sugere ao consumidor que o produto possui características especiais quando todos os géneros alimentícios similares possuem essas mesmas características”, e como tal “ilegal, por violação do disposto no artigo 10.º do Regulamento (CE) nº 1924/2006.”

“Na medida em que se trata de comunicação comercial que induz em erro o consumidor, está igualmente em causa o disposto no artigo 7.º, n.º 12, alínea b) do Decreto-Lei nº 57/2008, de 26 de Março.”

No que se refere à alegação relativa à manutenção dos níveis de colesterol, a Requerente refere que não obstante esta alegação se encontrar incluída na lista de alegações aprovadas pela Comissão Europeia, relativamente aos produtos que contenham ácido alfa-linolénico, e como tal se possa considerar legítima, as indicações suplementares exigidas “encontram-se referenciadas na embalagem em língua espanhola e de forma praticamente ilegível”, violando, assim o disposto no art.º 15.º do Regulamento (UE) nº 1169/2011 e art.º 24.º do Decreto-Lei n.º 560/99.

A Requerente vem ainda alegar a ilegitimidade da denominação do género alimentício na Embalagem de Delínea Pro-Cor com Aceite de Oliva, dado que o produto, apresentando a denominação MARGARINA MAGRA PARA BARRAR 60% M.G., tem um teor de matérias gordas de 60%, pelo que, no entender da Requerente, deveria ter a designação “Margarina três quartos” e não “Margarina”, violando, assim, os art.ºs 9.º, n.º 1, alínea a) e 17.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, por não designar corretamente a denominação do género alimentício em causa.

Requer com base nos fundamentos expostos que cessem de imediato todas as comunicações comerciais objeto da queixa apresentada, nomeadamente, através da remoção do mercado das embalagens que contenham as comunicações ilegais.

1.2.   Notificada para o efeito a Requerida apresentou contestação dentro do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE do ICAP, tendo, em súmula, alegado o seguinte:

Quanto às alegações de saúde da embalagem de “Delínea Pro-Cor”, a Requerida refere que se encontra-se autorizada, nos termos previstos no Regulamento (CE) n° 1924/2006, quanto à Vitamina E, a alegação “A vitamina E contribui para a proteção das células contra o stress oxidativo”, conforme Regulamento (UE) n° 432/2012.

Mais alega a Requerida “A utilização do termo « Antioxidante » na tampa da embalagem está directamente ligada à alegação de saúde completa autorizada.” e que “Fica perfeitamente claro para o consumidor médio que não se trata do próprio produto que é antioxidante mas sim a presença (rica) de vitamina E, que contribui para proteger as células contra o stress oxidativo.”

Refere, ainda que “o Regulamento (CE) n° 1924/2006 considera que é possível fazer referência aos efeitos benéficos gerais, não específicos de um nutriente ou de um bem alimentar com a condição que essa referência seja acompanhada por uma alegação de saúde específica (artigo 10, parágrafo 3).”, sendo que “No caso em apreciação, a palavra “antioxidante” significa para o consumidor médio um efeito benéfico geral, não específico de um nutriente ou de um bem alimentar, que a alegação de saúde específica “Rico em vitamina E – que contribui à protecção das células contra o stress oxidativo ” concretiza.”

Conclui, assim, que “ao ler a informação que se encontra na embalagem de Delínea Pro-Cor, o consumidor compreende perfeitamente que o papel antioxidante está ligado à presença de vitamina E, contribuindo a vitamina E para a protecção das células contra o stress oxidativo – o que corresponde à verdade e é expressamente autorizado”.

Já quanto à não tradução de algumas informações obrigatórias, em concreto à menção da importância de uma alimentação variada e equilibrada e de um modo de vida saudável bem como a quantidade do bem alimentar em questão e o modo de consumo necessário para obter o efeito benéfico alegado, a Requerida, afirmando ter opinião diversa da Requerente, admite traduzir as menções no próximo reaprovisionamento de embalagens, para melhor informação.

Quanto às alegações de saúde na embalagem de “Delínea Pro-Cor con Aceite de Oliva” a Requerida remete para o supra exposto quanto à embalagem de “Delínea Pro-Cor”, e quanto à denominação do género alimentício, refere a retificação ao Regulamento (UE) n° 1308/2013 que permite a substituição dos termos «três-quartos» e «meio» podem ser substituídos pelos termos “teor reduzido de matéria gorda”, “meio gordo(a)”, “magro(a)” ou “light”, estando a denominação, assim, conforme à regulamentação da UE.

Pelos motivos expostos a Requerida pede a rejeição da queixa.

2.   Enquadramento ético-legal

Nos termos dos artigos 4.º, n.º 1 e 5.º do Código de Conduta do ICAP, respetivamente, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais” e “Legalidade”, “Todas as comunicações comerciais devem ser legais, decentes, honestas e verdadeiras” e devem “…respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável”.

Assim, as comunicações comerciais devem ser conformes ao quadro legislativo e regulamentar aplicável ao objeto da comunicação.

O objeto das alegações, no caso, são alimentos, sendo da maior importância que as alegações a eles relativas possam, por um lado, ser entendidas pelo consumidor, por outro, que não sejam enganosas.

A promoção de alimentos por meio de alegações de saúde induz o consumidor na existência de uma vantagem nutricional, fisiológica ou outra para a saúde em comparação com outros produtos merecendo uma especial atenção por parte o legislador no sentido de exigir consenso e base científica quanto à existência de efeitos nutricionais ou fisiológicos benéficos para o consumidor.

A matéria é alvo de harmonização ao nível europeu, sendo que, quer o Código da Publicidade quer o Código de Conduta do ICAP referem expressamente o valor da proteção da saúde do consumidor.

Desde logo, o art.º 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e h) do Código de Conduta do ICAP, estabelece, sob a epígrafe “Veracidade” que “A comunicação comercial deve ser verdadeira e não enganosa” e deve proscrever qualquer declaração ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o consumidor, designadamente no que respeita a: a) características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor, …” e “h) efeitos na saúde do Consumidor”.

Ao nível europeu, o Regulamento (CE) n.º 1924/2006, estabelece, conforme n.º 1 do seu art.º 2.º, os princípios gerais aplicáveis a todas as alegações feitas acerca dos alimentos, por forma a assegurar um elevado nível de proteção dos consumidores, a fornecer-lhes as informações necessárias para efetuarem as suas escolhas com pleno conhecimento de causa e a criar condições de concorrência equitativas no sector da indústria alimentar.

Este regulamento, estabelece, no n.º 2 do art.º 2.º que é uma «Alegação», qualquer mensagem ou representação, não obrigatória nos termos da legislação comunitária ou nacional, incluindo qualquer representação pictórica, gráfica ou simbólica, seja qual for a forma que assuma, que declare, sugira ou implique que um alimento possui características particulares, definindo-se, no n.º 5, «Alegação de saúde», como qualquer alegação que declare, sugira ou implique a existência de uma relação entre uma categoria de alimentos, um alimento ou um dos seus constituintes e a saúde.

As condições em que são permitidas as alegações de saúde vêm estabelecidas no Capítulo IV deste Regulamento. Nos termos do seu art.º 10.º, a utilização de alegações de saúde está condicionada não apenas ao cumprimento dos requisitos gerais estabelecidos no diploma mas é exigido que a alegação tenha sido expressamente autorizada e incluída nas listas de alegações permitidas previstas nos artigos 13.º e 14.º e cuja autorização resulta de um procedimento de verificação científica rigoroso e específico, no quadro da EFSA, quanto à existência de um benefício de saúde no contexto da alegação.

Não sendo controverso o facto das alegações em causa se tratarem de alegações de saúde, há que verificar se as mesmas cumprem o quadro regulamentar aplicável e, assim, o estatuído no Código de Conduta do ICAP.

A.   Quanto à alegação de saúde “ANTIOXIDANTE – Rica en Vitamina E – que contribuye à la protección de las células frente al daño oxidativo” veiculada através da embalagem de Delinea Pro-Cor:

Ora, no caso, são efetuadas duas alegações de saúde. Uma é a expressão “antioxidante” e a outra a frase “que contribuye à la proteccíon de las células frente al dano oxidativo”.

Com efeito, ao contrário do que refere a Requerida, a expressão “antioxidante” não pode ser tida como uma referência a “efeitos benéficos gerais” na saúde.

A expressão é uma alegação de saúde específica, no caso, relativa à vitamina E, e cuja admissibilidade foi já solicitada mas nunca comprovada, conforme se poderá retirar do facto de não constar da lista de alegações permitidas e que se encontram descritas no Regulamento (UE) n.º 432/2012.

O documento “Guidance on the scientific requirements for health claims related to antioxidants, oxidative damage and cardiovascular health”, (in EFSA Journal 2011;9(12):2474), espelhando a visão que conduziu à elaboração das listas constantes do citado Regulamento, demonstra claramente que a alegação “antioxidante” é uma alegação diferente de “proteção contra dano oxidativo”, sendo claro, também, que à data da publicação do documento a alegação não era admitida. Ora, como alegação de saúde, a sua admissibilidade depende da sua inclusão nas listas previstas no Regulamento (UE) n.º 432/2012, o que não se verifica, tal bastando para a mesma ser considerada enganosa, nos termos do enquadramento exposto. Note-se que é mantido um registo das alegações de saúde que foram apreciadas, quer sejam autorizadas ou rejeitadas, e, a título de exemplo, a alegação “Vitamin E is an antioxidant that protects the bodys cells” foi rejeitada.

Também, ao contrário do que é defendido pela Requerida, não se retira da Decisão de Execução da Comissão (2013/63/EU) que tal expressão se possa entender como sendo uma referência aos efeitos benéficos gerais, não específicos de um nutriente ou de um bem alimentar e como tal admissível nos termos do Regulamento (CE) n° 1924/2006 (n.º 3 do art.º 10.º).

Esta decisão contém orientações para a execução do art.º 10.º do mencionado Regulamento, tendo por destinatários as autoridades de controlo nacionais e os operadores das empresas do setor alimentar no sentido de clarificar e assegurar que as disposições do Regulamento são cumpridas. O documento exemplifica a referência a efeitos benéficos gerais com a expressão “para uma boa saúde”, expressão sem correspondência alguma, e com alcance muito diverso, à alegação “antioxidante”.

Conclui-se, assim, que a alegação “antioxidante” é uma alegação de saúde não permitida e violadora do art.º 9.º e 10.º n.ºs 3 e 4 do Código de Conduta do ICAP.

Sendo um texto interpretativo valerá a pena atender a que a referida Decisão esclarece que: “Nos termos do artigo 10.º, n.º 1, todas as alegações de saúde são proibidas, a menos que: a) sejam autorizadas pela Comissão; e b) a sua utilização cumpra as disposições do regulamento. As alegações de saúde devem ter sido autorizadas nos termos do procedimento adequado previsto no regulamento e ter sido inseridas numa das listas de alegações de saúde permitidas a que se referem o artigo 13.º, n.º 3, e o artigo 14.º, n.º 1. São proibidas as alegações de saúde não autorizadas (não inseridas numa das listas de alegações de saúde permitidas) e as alegações de saúde que tenham sido autorizadas (inseridas numa das listas de alegações de saúde permitidas) mas cuja utilização não esteja em conformidade com as disposições do regulamento.”

Por outro lado a decisão esclarece também o que deve ser considerado rotulagem e publicidade e ao que se deverá atender, mais esclarecendo, com relevância à matéria em apreço, que se considera obrigatória, quando sejam veiculadas alegações de saúde permitidas, a inclusão de informação quanto à importância de um regime alimentar variado e equilibrado e um modo de vida saudável, bem como a quantidade e modo de consumo necessário à obtenção do efeito anunciado. Note-se, que é nas informações obrigatórias, como resulta expresso deste texto interpretativo, que existe a flexibilidade de que fala a Requerida e não nas alegações de saúde propriamente ditas.

Serve a explanação para demonstrar a existência de um grande rigor na forma como as alegações de saúde podem ser utilizadas, o que resulta exatamente da incapacidade do consumidor médio normal de conseguir destrinçar entre a alegação “antioxidante” e “proteção contra dano oxidativo”.

Assim, se uma, a primeira, não está autorizada, já a segunda foi objeto de apreciação e validação científica constando da lista de alegações autorizadas nos termos do art.º 13.º do Regulamento (CE) n.º 1924/2006. A permissão desta alegação de saúde vem prevista no já mencionado Regulamento (UE) n.º 432/2012, sendo que, para que seja admissível deverá cumprir, ainda o disposto no Anexo ao Regulamento (CE) n.º 1924/2006 e, indicando que é “rica en Vitamina E”, terá de conter, pelo menos, o dobro da quantidade significativa definida no Anexo da Diretiva (CE) n.º 90/496/CEE (ou uma quantidade prevista por derrogações concedidas nos termos do artigo 7.º do Regulamento (CE) n.º 1925/2006) exigido para a alegação «Fonte de». Não obstante a Requerida não juntar comprovação relativa à informação nutricional, a Requerente juntou imagens do rótulo nutricional, sendo a quantidade de Vitamina E contida no produto verificável. Não sendo questão controversa abordam-se outros aspetos regulamentares que, no caso, surgem como não conformes.

De facto, e conforme já referido, as alegações de saúde, nos alimentos, não devem comprometer o que é um regime alimentar equilibrado, motivo pelo qual o Regulamento (CE) n.º 1924/2006, no n.º 2 do art.º 10.º, estabelece algumas informações obrigatórias que devem acompanhar a alegação de saúde.

Ora, conforme refere a Requerente, estas informações obrigatórias são necessárias à conformidade da alegação relativa à “proteção do dano oxidativo” não se encontram redigidas em português como é exigido pelo art.º 26-º do Decreto-Lei n.º 10/2015 que regula o regime jurídico de acesso e exercício de atividades de comércio, serviços e restauração, o que por si fundamenta também a irregularidade da alegação em apreço por contrária ao princípio da legalidade.

B.   Quanto à alegação “COLESTEROL* – rica en Omega 3 – que contribuye a mantener niveles normales de colesterol”, nas embalagens do produto Delínea Pro-Cor e Delínea Pro-Cor Com Aceite de Oliva

Não sendo controversa a admissibilidade da alegação de saúde, verificando-se, tal como para a alegação de proteção contra o dano oxidativo, que as informações obrigatórias nos termos do art.º 10.º do Regulamento (CE) n.º 1924/2006 não se encontram redigidas em língua portuguesa, como exigido nos termos do Decreto-Lei n.º 10/2015, a alegação não se encontra conforme.

O raciocínio aplica-se quer no caso da embalagem do produto Delínea Pro-Cor quer no caso do produto Delínea Pro Cor Com Aceite de Oliva.

C.   Quanto à legitimidade da denominação do género alimentício na Embalagem de Delínea Pro-Cor com Aceite de Oliva

A Requerente suscita, ainda, a ilegitimidade da denominação do género alimentício na Embalagem de Delínea Pro-Cor com Aceite de Oliva, dado que o produto, apresentando a denominação MARGARINA MAGRA PARA BARRAR 60% M.G., tem um teor de matérias gordas de 60%, pelo que, no entender da Requerente, deveria ter a designação “Margarina três quartos” e não “Margarina”, violando, assim, os art.ºs 9.º, n.º 1, alínea a) e 17.º do Regulamento (CE) n.º 1169/2011, por não designar corretamente a denominação do género alimentício em causa.

Não tem razão a Requerente quanto a este aspeto. De facto, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 9.º e art.º 17.º do citado Regulamento, a denominação do género alimentício deverá corresponder à denominação legal, regulada pelo Regulamento (CE) n.º 1308/2013. Ora, este Regulamento foi objeto de uma retificação, publicada no JOUE L190 de 15.7.2016 para Portugal, e que estabelece para a denominação em causa que “Os termos “teor reduzido de matéria gorda”, “meio gordo(a)”, “magro(a)” ou “light” podem… ser usados em substituição dos termos “três quartos” ou meio usados no Apêndice II.”, estando assim a denominação conforme ao quadro regulamentar.

3.   Decisão

Conclui-se, assim, no sentido de considerar que as comunicações comerciais, quanto às alegações de saúde “oxidante”, “protección de las células frente al daño oxidativo” e “Colesterol – Rico em Omega 3 – que contribuye a mantever niveles normales de colesterol” se encontram desconformes ao preceituado no n.º 1 do art.ºs 4.º, art.º 5.º, n.º 1 do art.º 7.º, n.º 1 e 2 alínea h) do art.º 9 e 10.º do Código de Conduta do ICAP, bem como as disposições do Regulamento (CE) n.º 1924/2006, nomeadamente o seu art.º 10.º, e do art.º 7.º do Regulamento (CE) n.º 1169/2011, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenham os tipo de ilícito apurados pelo JE.

Ainsi, il en a été conclu que les communications commerciales, pour les allégations de santé “oxydant”, “protección de las células frente al daño oxidativo” et “Colesterol – Rico em Omega 3 – que contribuye a mantever niveles normales de colesterol” sont non conformes à lobligation prévue au nº 1 du article 4, larticle 5, nº 1 de larticle 7, nºs 1 et 2 point h) de larticle o 9 et 10 du Code de conduite ICAP, et les dispositions du règlement (CE) n° 1924/2006, et en particulier larticle 10, et larticle 7 du règlement (CE) n ° 1169/2011, de sorte que la divulgation devrait cesser immédiatement et ne doit pas être remplacé – soit dans leur intégralité ou en termes partiels – dans le cas où le type dinfraction soit maintenu et reconnu par  le JE.

 

A Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP

10J/2016

Fixeads
vs.
Janela Digital

 

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no trigésimo primeiro dia do mês de Agosto do ano de dois mil e dezasseis, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 10J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo nº 10J/2016

1. Objecto dos Autos 

1.1.   A FIXEADS-SERVIÇOS DE INTERNET, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por FIXEADS ou Requerente veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa apresentar queixa contra JANELA DIGITAL, INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÕES S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por JANELA DIGITAL ou Requerida), relativamente a comunicação comercial ao portal imobiliário “Casa Sapo®”, promovida pela última nos suportes Internet e Indoor – tal, por alegada violação dos artigos 5.º, 7.º, 9.º e 12.º do Código de Conduta do ICAP, 10.º e 11.º do Código da Publicidade – o último, com a redação introduzida pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 57/2008 -, bem como do preâmbulo do artigo 317.º do Código da Propriedade Industrial.

1.2.   Notificada para o efeito, a JANELA DIGITAL apresentou a sua contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.3. Questões prévias

1.3.1. Refere a Requerida em sede de contestação que, “A queixosa vem fundamentar a sua queixa no disposto nos artigos 5º, 7º, º e 12º do Código de Conduta do ICAP, nos artigos 10º e 11º do Código de Publicidade, no artigo 7º do Decreto-Lei n.º 57/2008 de 26 de março e no artigo 317º do CPI.” (sic. art.º 51)”, acrescentando que, “Todavia, não esclarece a que números e /ou alíneas do artigo 9º do Código de Conduta do ICAP, baseia a sua pretensão” (sic. art.º 52) que, “Igualmente não esclarece qual a alínea do artigo 10º do código de publicidade do artigo 317º do Código da Propriedade Industrial” (sic. art.º 53), pelo que força “…a ora Janela Digital a pressupor que a queixa é fundada quer na alegada falta de veracidade da afirmação, quer quanto ao uso de publicidade comparativa/superlativa” (cfr. art.º 54) e que, a Requerente “…defende que a afirmação em causa é enganosa, por ofender o principio da veracidade e da honestidade, consubstanciando, antes demais, uma prática comercial desleal, nos termos do artigo 7º do Decreto Lei nº 57/2008 de 26 de março, todavia, e mais uma vez, sem indicar em qual das alíneas tal prática desleal se enquadra” (sic. art.º 56), “Deixando, no fundo, tal qualificação para o Júri de Ética do ICAP, e por isso deixando desde logo uma enorme margem de manobra para análise e decisão, a fazer-se alínea a alínea, por este instituto.” (sic. art.º 57) tal, para concluir o seguinte: “Não querendo deixar uma crítica à técnica utilizada, não podermos deixar passar tal circunstância em branco, atenta a dificuldade em entender o fundamento da presente queixa.” (sic. art.º 58).

Esclarece o Júri que a queixa da FIXEADS se afigura sobejamente clara quanto ao facto de denunciar uma comunicação comercial como enganosa, desonesta e violadora do princípio da livre e leal concorrência, bem como no que tange ao correspondente fundamento. Acresce que, a “enorme margem de manobra para análise e decisão” alegadamente decorrente para o JE – nas palavras da JANELA DIGITAL -, faz tão somente parte da competência material do último, não tendo origem, certamente, na ausência de especificação de quaisquer normativos por parte da Requerente, porquanto a aplicação do Direito e da Ética ao mesmo Júri incumbe, desde que os factos se encontrem alegados, o que é o caso. (Cfr., designadamente, art.ºs 1 a 14 da petição).

1.3.2. Ainda na sua contestação, o Júri é remetido para a consulta de sites da Internet, nomeadamente, nos articulados que rezam no sentido de: “Acresce que, não se pode ignorar que o desktop representa menos de metade de todo o tráfego registado nos sites em geral, e no imobiliário, em particular, como aliás é noticiado: http://www.ocregister.com/articles/home-699209-apps-zillow.html.”  (sic. art.º 31); “Do outro extremo desta realidade, o facebook anuncia 90% dos acessos através de dispositivos móveis.:http://thenextweb.com/facebook/2016/01/27/90-of-facebooks-daily-and-monthly-active-users-acces-it-via-mobile/ , sendo que este link é feito com base no relatório de contas da empresa e não comunicação comercial, tida como a mais fidedigna na área.” (sic. art.º 32); “Aliás, a própria queixosa já admitiu tal facto, de acordo com informação prestada pela própria em entrevista que teve lugar em janeiro de 2015 que o tráfego mobile corresponde a 34% do total: Http://magazineimobiliario.com/index.php/imobiliario/1911-imovirtual-aposta-na-aplicacao-mobile.” sic. art. 33).

Ora, nos termos do Regulamento do JE, a este não incumbe investigar quaisquer sites, para cujo endereço as Partes remetam prova de factos alegados nas suas peças processuais.

Esta é, aliás, uma prática sobre a qual o Júri teve já a oportunidade de se pronunciar, designadamente, no âmbito dos Processos 8J/2009,17J/2009 e 2J/2010 do ICAP.

1.4. Dos factos

A Janela Digital é responsável pelo portal imobiliário Casa Sapo®, acessível através do nome de domínio https://casa.sapo.pt/, e pelos conteúdos publicitários que são lá colocados (cfr. documentos n.ºs 1 e 2 da queixa). Neste portal (sítio de Internet), a Requerida faz a seguinte afirmação publicitária junto à marca “Casa Sapo®”: «Portal Nacional de Imobiliário Nº 1» (cfr. documentos n.ºs 3 e 4 da queixa). Na página publicitária do Facebook do mesmo Casa Sapo® destaca-se, igualmente, essa mensagem, tanto na fotografia de capa como na descrição daquela constante. (Cfr. documento n.º 5 da petição). Também, na conferência da Keller Williams Portugal, “Family Reunion” que ocorreu em Abril de 2016 – a Janela Digital apresentou, através de suporte indoor – o Portal Casa Sapo como o «Portal Nacional de Imobiliário Nº1» (cfr. documento n.º 6 da queixa). Tal alegação publicitária encontra-se associada ao disclaimer «Garantia da Netscope/Marktest». (Cfr. documentos n.ºs 3 e 4 da queixa).

1.4.1. Das alegações publicitárias ou claims
Em conformidade com o referido no ponto anterior, considerando a totalidade da comunicação comercial ao portal “Casa Sapo” divulgada nos suportes Internet e indoor, da responsabilidade da JANELA DIGITAL, resulta da análise das peças processuais e dos documentos juntos pelas Partes, serem as seguintes, as alegações publicitárias ou claims objecto da questão controvertida:
– (i) «Portal Nacional de Imobiliário Nº 1»;
– (ii) «Garantia da Netscope/Marktest».

1.5. Das alegações das Partes

1.5.1. Considera a FIXEADS, em sede de petição, que a campanha publicitária da responsabilidade da JANELA DIGITAL – por virtude do claim de superioridade da mesma constante, associado à garantia de um alegado estudo científico – ofende os normativos éticos em vigor em matéria de princípios da veracidade, da honestidade e da livre e leal concorrência nas comunicações comerciais concluindo, em síntese, que “…para satisfazer as exigências prescritas pelos artigos 5.º, 7.º, 9.º e 12.º do Código de Conduta do ICAP, pelos artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade, pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 57/2008 e pelo preâmbulo do artigo 317.º do Código da Propriedade Industrial, e portanto, para a Janela Digital poder afirmar que o portal “Casa Sapo®” é o «portal imobiliário nº 1», a Requerida teria de demonstrar que o seu portal tem, efectivamente, mais utilizadores únicos ou um maior número de páginas visitadas ou mais tempo de acesso que os portais de imobiliário concorrentes, o que falha em fazer.” (sic. art.º 29).

1.5.2. Contestando a denúncia da FIXEADS, vem a JANELA DIGITAL defender a ética e a legalidade subjacentes à sua comunicação comercial (juntando para tal três documentos) considerando demonstrar que as afirmações constantes do anúncio submetidas à apreciação do Júri são verdadeiras e legítimas e que resulta também evidente que a publicidade em causa não é susceptível de induzir o consumidor em erro, tendo comprovado “…a sua veracidade, de acordo com os resultados fornecidos pelo Ranking Netscope, quais os critérios que nele são respeitados, bem diferentes daqueles que são indicados pela queixosa, que é emitido em regra mensalmente, e passível de ser confirmado por simples consulta.” (Cfr. art.º 74 da contestação).

2.   Enquadramento ético-legal

2.1. Da prática de publicidade de tom exclusivo

Analisados os documentos em suporte digital juntos aos autos com a queixa e com a contestação, conclui o Júri que a comunicação comercial decorrente dos claims elencados supra (cfr. 1.4.1.) consubstancia uma prática de publicidade de tom exclusivo, na medida em que afirma uma posição de proeminência do portal “Casa Sapo” relativamente aos restantes concorrentes, no que concerne a todos os parâmetros passíveis de serem abarcados pela expressão “N.º 1”, na mente do destinatário da publicidade, entendido este de acordo com a aceção que tem sido amplamente divulgada pela jurisprudência do JE.

Com efeito, em coerência com decisões anteriores, continua o Júri a sustentar que, quanto a tal definição, se deve aceitar a jurisprudência comunitária do Tribunal de Justiça sobre o quadro de interpretação da Directiva 84/50/CEE consignada no Acórdão proferido no Processo C-220/98, no qual se declarou que “para se determinar se uma denominação, marca ou indicação publicitária é ou não enganosa, se deve ter em conta a presumível expetativa de uma consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido (v.g. Acórdão de 16 de Julho de 1988, Gut Springenheide e Tusky, C-210/96, Colec., p I-4657, n.º 31)”.

Por seu turno, a publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade de publicidade que a doutrina estrangeira (maxime a alemã e a espanhola) tem definido como aquela através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (vd. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes.” (vd. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1996, p.50).

Ora, não restam dúvidas ao JE que, quem afirma que o “Casa Sapo” é o “Portal Nacional de Imobiliário Nº 1”, reforçando a afirmação por conjugação com o disclaimer “Garantia da Netscope/Marktest” – através dos suportes Internet e indoor -, está a afirmar que o seu serviço é superior aos da mesma concorrência, seja esta suscetível de ser identificada na totalidade pelo chamado consumidor médio, ou não.
Tal originará, de forma implícita, a negação de que as prestações dos concorrentes gozam das qualidades ou características associadas aos claim e disclaimer que ficaram referidos. O efeito principal deste tipo de publicidade não consiste, pois, no efeito comparativo, que tem carácter acessório – o qual, in casu, não se verifica, atenta a extensão do mercado em causa – mas sim, na afirmação peremptória de uma posição de proeminência no mesmo mercado, posição essa não alcançada pelos restantes concorrentes em geral.

A propósito, sustenta a Requerida na sua contestação que a FIXEADS força a “…Janela Digital a pressupor que a queixa é fundada quer na alegada falta de veracidade da afirmação, quer quanto ao uso de publicidade comparativa/superlativa” (sic. art.º 54) referindo ainda que, “Quanto a este último aspeto, entende-se que não havendo qualquer comparação entre produtos ou géneros, quando muito haveria uma menção de superioridade relativamente à concorrência, o que não permitiria a sua qualificação como comparativa mas apenas como superlativa”. (sic. art.º 55).

Não pode o Júri deixar de chamar a atenção para as incorreções vertidas em tais articulados, quanto ao regime jurídico em matéria de publicidade comparativa estabelecido no artigo 16.º do Código da Publicidade.
Com efeito, o caso vertente não traduz uma prática de publicidade comparativa. A razão de tal, ao contrário do alegado pela Requerida, não se funda no facto de não ocorrer “qualquer comparação entre produtos ou géneros” (cfr. art.º 55 da contestação) mas sim, em razão de estar ora em causa um mercado demasiado vasto, para que o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado possa representar na sua mente toda a concorrência. Aliás, poucos serão os mercados suficientemente exíguos para que tal se revele possível. Logo, por este motivo e outros, raramente a publicidade de tom exclusivo é, simultaneamente, comparativa.

Esclarecida esta questão, quer o JE manifestar a sua plena concordância com o alegado em sede de contestação pela JANELA DIGITAL no sentido de que “A expressão “Portal Nacional de Imobiliário Nº1” é desde logo ambivalente…” (sic. art.º 66, negrito e sublinhado do Júri), ambivalência essa, no entender do Júri, insuscetível de ser esgotada nos entendimentos pretendidos pela Requerida:
– (i) “pioneirismo de mercado” (cfr. art.º 4);
– (ii) “…primeira a fornecer um canal online para o mercado imobiliário” (sic. art.º 66);
– (iii) portal imobiliário nacional com “…mais utilizadores únicos ou uma maioria de número de páginas visitadas ou mais tempo de acesso, a partir de um universo de 1000 utilizadores a partir de casa, porque esses são os critérios do Netpanel…” (sic. art.º 43);
– (iv) “…site da área com maior certificação de tráfego de acordo com os critérios de medição do tráfego da Internet” (sic. art.º 49);
– (v) “…site da área do imobiliário com maior acesso, a partir de qualquer equipamento, ou de qualquer local, em qualquer hora do dia, ou a partir de qualquer ponto do planeta” (sic. art.º 68);
Ou, de acordo com os entendimentos retirados pela Requerente, na sua queixa:
– (vi) “Casa Sapo®” está em primeiro lugar, “à frente” de todos os outros, induzindo, desse modo, os consumidores à ideia de que o “Casa Sapo®” é a melhor plataforma” (…) porque “… tem mais utilizadores únicos (sic. art.º 12);
– (vii) “Casa Sapo®” está em primeiro lugar, “à frente” de todos os outros, induzindo, desse modo, os consumidores à ideia de que o “Casa Sapo®” é a melhor plataforma” (…) porque “… tem mais visitas…” (sic. art.º 12);
– (viii) “Casa Sapo®” está em primeiro lugar, “à frente” de todos os outros, induzindo, desse modo, os consumidores à ideia de que o “Casa Sapo®” é o (…) que tem o maior tempo de acesso”; (sic. art.º 12);

Acrescenta o Júri um outro entendimento de proeminência no mercado, por parte daquele consumidor médio, quiçá, muito mais provável que os oito anteriores, já que o conjunto de destinatários da comunicação em apreço é muito mais vasto do que o do mero target ou público-alvo composto pelos prestadores de serviços imobiliários:
– (ix) “Casa Sapo®”, o portal imobiliário nacional que possibilita a compra e venda mais vantajosa de bens imobiliários;
“proeminência“ esta que, no entender do Júri, não se apura com base no estabelecimento de uma proporção direta decorrente do número de visualizações.

Com efeito, colocado perante os claims “Casa Sapo, Portal Nacional de Imobiliário Nº 1”, e “Garantia da Netscope/Marktest”, o consumidor médio (destinatário da publicidade) poderá perceber, de forma imediata, alguma das nove mensagens que ficaram referidas. Pelo menos…Essa, a “ambivalência” que a JANELA DIGITAL não tem em linha de conta na sua contestação. Na realidade, no que concerne à legitimidade das práticas de publicidade de tom exclusivo, não é relevante o que o anunciante pretende, ao contrário do por aquela alegado, designadamente, a art.º 47.

O que é curial, é o entendimento que o destinatário retira de expressões características, como a expressão “N.º 1”, entendimento esse desejado, ou não, por parte do mesmo anunciante. Não obstante, quere-se que seja o desejado.

Ora, na ausência de especificação do que deve ser entendido por “N.º 1”, (como é o caso da comunicação comercial colocada em crise), o consumidor médio, razoavelmente esclarecido, atento e informado entenderá – consoante o género de bens, produtos ou serviços que estiverem em causa – “N.º 1 em vendas”, “N.º 1 em eficácia”, “N.º 1 em qualidade” ou “N.º 1 em oportunidades de negócio”, entre outras perceções possíveis e, sendo a primeira, a mais comum.

Mais, na aludida ausência de especificação de parâmetros, terá um, e apenas um entendimento imediato e instintivo e não, nove, ou mais, isolados ou conjugados! E, muito menos, como parece pretender a Requerida (cfr. art.º 39 da contestação), o entendimento deverá surgir após consulta de estudos on-line, o que traduz uma óbvia contradição de termos, bem como uma ilegalidade face ao disposto no artigo 9.º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-lei 57/2008. Com efeito, espaço para especificações sobre elementos essenciais para a compreensão correta de uma mensagem publicitária, não é algo que falte nos suportes internet e indoor, este último, usado em conferência. (Cfr. n.º 2 do preceito legal citado).

Acresce que, no caso objeto dos autos, tal consumidor médio certamente não entenderá o seguinte “significado”; “Casa Sapo, Portal Nacional de Imobiliário Nº 1” por mais utilizadores únicos ou uma maioria de número de páginas visitadas ou mais tempo de acesso, a partir de um universo de 1000 utilizadores a partir de casa, com “Garantia da Netscope/Marktest”, a qual tem como base um ranking no qual consta, apenas, um portal de imobiliário” (cfr. Docs. 13 a 18 da queixa, 1 a 3 da contestação).
Como, decerto, a JANELA DIGITAL acreditará.

De facto, o disclaimer “Garantia da Netscope/Marktest”, não é de molde a “garantir” e comprovar a veracidade de mais de nove entendimentos possíveis, ou mais, sobre o real alcance da expressão “N.º 1” porquanto analisados os documentos juntos à contestação, constata o Júri serem os mesmos inaptos a comprovar a veracidade de tal inconveniente panóplia.

O que tal disclaimer origina, é uma mais grave prática de publicidade enganosa a qual, desse modo, deixa de abarcar somente uma omissão de informação ao consumidor, para passar a consubstanciar, igualmente, uma desconformidade com o disposto no artigo 10.º, n.º 1 do Código de Conduta do ICAP, no qual se dispõe que: “A Comunicação Comercial não deve fazer uso indevido de resultados de pesquisa ou citações de obras técnicas ou científicas”.

Aliás, ainda que o único entendimento possível por parte do consumidor médio fosse o pretendido pela Requerida (sem prejuízo das contradições entre o referido de art.ºs 3 a 7 da contestação e de 8 a 49, quanto à pretensão), o que o Júri não concede, sempre restaria considerar que o significado de “proeminência” decorrente da expressão “N.º 1”, teria que ser comprovado através de um estudo em que universo e amostra fossem consentâneos com o que é percetível pelo destinatário da comunicação comercial. Com efeito, “N,º 1”, implica a existência de outros… E, não só, dos que partilham o topo de qualquer mercado, ao jeito de oligopólio. Obriga, necessariamente, a uma distinção entre o “N.º 1” e os demais. Estes, representativos e distintos…Ora, “distinguir”, do latim distinguere significa, “diferenciar; separar; discriminar; divisar; (…) tornar notável; notar diferenças; preferir; dar distinção; salientar-se; diferenciar-se” (cit. Augusto Moreno in Dicionário Complementar da Língua Portuguesa, Editora Educação Nacional, 7.ª Ed., Porto, 1961) não confundir; diferençar. Separar; estabelecer diferença. Fazer distinção.” (cit. José Pedro Machado in Dicionário da Língua Portuguesa, Edições Dom Quixote, 2000).

Na realidade, se existe apenas um num determinado ranking, este não pode ser considerado o “N.º 1 do mercado”. (Cfr. art.ºs 9 e 23 da contestação).

2.2.   Da alegada prática de publicidade enganosa e ofensiva do princípio da livre e leal concorrência

Dispõe-se no artigo 4.º, n.º 1 do Código de Conduta do ICAP, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais” que, “Todas as comunicações comerciais devem ser legais, decentes, honestas e verdadeiras” (negrito e sublinhado do JE) sendo que, de acordo com o artigo 5.º do mesmo Código, as mesmas devem “…respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável”.

Ora, foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matéria de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. actual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos artigos 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta do ICAP se encontram em consonância, pelo que impende sobre a JANELA DIGITAL, o ónus da prova das alegações publicitárias em lide.

Com efeito, nos termos do referido artigo 12.º, “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma comunicação comercial, devem ser susceptíveis de comprovação” (1) e “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação do ICAP”. (2).

Assim sendo, e em conformidade com o que se expendeu no ponto anterior, conclui o Júri que a comunicação comercial da responsabilidade da JANELA DIGITAL se encontra em desconformidade com o quadro ético legal em matéria de princípios da veracidade e de livre e leal concorrência.

De facto, ponderado o teor dos documentos juntos à contestação, de par com as alegações da Requerida em sede da mesma, constitui posição do JE que a JANELA DIGITAL não juntou aos autos comprovação da superioridade absoluta ínsita aos claim “Casa Sapo, Portal Nacional de Imobiliário Nº 1”, como ofendeu o princípio da veracidade, associando-lhe o disclaimer “Garantia da Netscope/Marktest”.

3. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da JANELA DIGITAL – veiculada nos suportes Internet e indoor – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.º 1, 5.º, 7.º, n.ºs 1 e 2, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), 10.º, n.º 1 e 12.º do Código de Conduta do ICAP, 10.º e 11.º do Código da Publicidade este, com a redação introduzida pelos artigos 4.º, 6.º, alínea b) e 9.º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurado pelo JE.

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP

9J/2016

Essilor Portugal
vs.
VisionLab, S.A.

 

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no vigésimo nono dia do mês de Julho do ano de dois mil e dezasseis, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 9J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo n. º 9J/2016

1. OBJETO DOS AUTOS

1.1. A ESSILOR PORTUGAL – SOCIEDADE INDUSTRIAL DE ÓPTICALDA., adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária do ICAP contra a VISIONLAB, S.A. (SUCURSAL EM PORTUGAL), adiante designada por Requerida, relativamente às menções publicitárias constantes do anúncio publicitário ao produto comercializado sob a marca “Kumer 4k” divulgado em suporte rádio, concretamente pela Rádio Renascença, emitido primeiramente em 1 de março de 2016 e depois em 4 de julho de 2016.

1.2. As menções publicitárias objeto da queixa são as seguintes:“A VisionLab criou as melhores lentes progressivas da história – Kumer 4kAs únicas com visão perfeita, máxima precisão, conforto e estética (…).”,tendo a Requerente juntado o suporte áudio correspondente ao anúnciopublicitário em que as alegações são difundidas.

1.3. Alega a Requerente que “As afirmações em causa encerram em siinformações falsas e enganosas, na medida em que não encontram a mínima correspondência com a realidade, não encontrando acolhimento em qualquer suporte técnico ou científico.”, não existindo “qualquer dado científico disponível com base no qual se possa classificar o produto Kumer 4k como as melhores lentes progressivas e, muito menos, da história, na certeza de tal produto não consubstancia as únicas [lentes progressivas] com visão perfeita, máxima precisão, conforto e estética”, mais acrescentando que “todas as lentes progressivas comercializadas pela Denunciante têm uma visão perfeita, bem como máxima precisão, conforto e estética.”

A Requerente dá notícia de que terá procurado o encontro de uma solução amigável com uma sociedade pertencente ao mesmo grupo empresarial da Denunciada, a Visionlab Espanã, tentativa que se frustrou e levou à apresentação da presente queixa.

Alega, ainda, que “a campanha publicitária integra, em geral, o conceito de prática comercial desleal previsto no artigo 5.º, n.º 1 do DL n.º 57/2008, de 26 de Março, o qual indica que “é desleal qualquer prática comercial desconforme à diligência profissional, que distorça ou seja suscetível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico do consumidor seu destinatário ou que afete este relativamente a certo bem ou serviço”.Mais afirma que quanto à desconformidade da prática com a diligência profissional, que a mesma “é definida no artigo 3.º, alínea g) como «o padrão de competência especializada e de cuidado que se pode razoavelmente esperar de um profissional nas suas relações com os consumidores, avaliado de acordo com a prática honesta do mercado e ou com o princípio geral da boa fé no âmbito da atividade profissional»”.

A requerente considera que “No presente caso, deve ter-se em consideração que o consumidor médio poderá ficar, falsamente, sugestionado a acreditar a Denunciada teria criado «as melhores lentes progressivas da história» e «as únicas com visão perfeita, máxima precisão, conforto e estética», uma vez que tal pode levar a crer que tais afirmações têm uma base científica e médica, o que não se verifica. Conclui assim que as menções publicitárias se traduzem “numa prática comercial desleal em especial, prevista no artigo 6.º, alínea b) do mesmo Decreto-Lei, porquanto se integra no leque de «práticas comerciais enganosas e as práticas comerciais agressivas referidas nos artigos 7.º, 9.º e 11.º», porquanto “as referidas expressões publicitárias, afiguram-se suscetíveis de distorcer, de maneira substancial, o comportamento económico do consumidor médio, que poderá assim ser levado a adquirir o produto Kumer 4k em detrimento de produtos concorrentes, como os comercializados pela Denunciante, por assumir, erradamente é certo, que aquele produto é o «melhor da história» e o «único» com visão perfeita, máxima precisão, conforto e estética.”

A Requerente considera, assim, que as menções publicitárias em análise violam o princípio da veracidade previsto no art.º 10.º do Código da Publicidade e no art.º 9.º do Código de ética do ICAP, o princípio da honestidade, previsto no art.º 7.º do mesmo Código.

A Requerente sustenta a sua alegação, ainda, na decisão proferida pelo Júri de Ética do ICAP no âmbito do Processo n.º 11J/2004, pretendendo qualificar as alegações publicitárias em análise como exemplos de publicidade excludente.Conclui solicitando que a Requerida seja “condenada a: abster-se de divulgar a mensagem publicitária em apreço, nos termos do artigo 30.º do Código de Conduta do ICAP”.

Notificada para o efeito a Requerida apresentou contestação fora do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE do ICAP.Dão-se por reproduzidos a queixa e os documentos juntos aos autos pela Requerente.

2. ENQUADRAMENTO ÉTICO-LEGAL

2.1. Questões prévias e síntese da tramitação do processo

Na sequência da apresentação pela ESSILOR PORTUGAL – SOCIEDADE INDUSTRIAL DE ÓPTICA LDA., de uma queixa contra a VISIONLAB, S.A. (SUCURSAL EM PORTUGAL), ao abrigo do disposto no art.º 1.º e 10.º do Regulamento do JE do ICAP, foi a Requerida notificada, em cumprimento do disposto no art.º 11.º do mesmo Regulamento, procedendo-se à sua notificação por carta registada com aviso de receção dirigida à sua sede social remetida no dia 11 de julho de 2016.Examinado o aviso de receção conclui-se ter sido o mesmo recebido pela Requerida no dia 12/07/2016.

Nos termos do art.º 11.º do Regulamento do JE, a Requerida considera-se notificada, contando-se o prazo para a apresentação da defesa, sob a forma de contestação, a partir do dia 13/07/2016, inclusive. Sendo este prazo de 5 dias úteis, conforme o mesmo artigo, o seu termo ocorreu no dia 19/07/2016.A Requerida veio a apresentar a sua contestação à queixa por e-mail e carta, em 20/07/2016, conforme se verifica pela análise do carimbo dos CTT aposto no respetivo envelope.Estando verificada a regularidade da notificação, que foi efetuada no estrito cumprimento das formalidades previstas, não padecendo de qualquer vício, tendo a contestação sido recebida fora de prazo, deve considerar-se não recebida, aplicando-se a cominação expressamente prevista no citado Regulamento, i.e., “não serem consideradas pelo JE”.

2.2. Análise ético-legal

O princípio da veracidade consagrado o art.º 9.º do Código de Conduta do ICAP e, também, no art.º 10.º do Código da Publicidade, impõe o respeito pela verdade, a não deformação dos factos e a possibilidade de prova das afirmações relativas à origem, natureza, composição, propriedades e condições de aquisição dos bens e serviços publicitados.O art.º 9.º vem, assim, proibir a publicidade que, direta ou indiretamente, por via de omissões ou ambiguidades, bem como por quaisquer exageros apresentados, induza ou seja suscetível de induzir em erro os seus destinatários.

Conforme enunciado na decisão do JE no Processo n.º 11J/2004, referido pela Requerente, a propósito de decisão em caso análogo, “para se estar na presença de publicidade enganosa, «tem de haver um elemento concreto de engano para o tipo poder funcionar», pois o comerciante afirma sempre que os seus serviços são excelentes e só é enganado quem quer». Na verdade, «é próprio de toda a publicidade um exagero», pelo que «a indução em erro, pois é ela que justifica a proscrição, tem de resultar de afirmações concretas, mesmo que implícitas, que criem uma impressão falsa no destinatário: é lavável; foi premiado; tem tratamento anti-alérgico»; em contrapartida, «o melhor de todos é inócuo» porque não é a afirmação de um facto concreto (Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Lisboa, AAFDL, 1994, pp. 163 e 165).”

Por outro lado, não sendo identificado, de forma explícita ou implícita, algum concorrente nas alegações publicitárias em apreço, a publicidade em apreço não deverá qualificar-se de comparativa, sendo de referir que quer o Código de Conduta do ICAP, no seu art.º 15.º, quer o Código da Publicidade, no seu art.º 16º, estatuem que não há publicidade comparativa quando se contrapõe um produto com o género a que pertence, e não com outro produto determinado. Assim, ainda que se entendesse que as menções publicitárias contêm uma afirmação de superioridade relativamente a toda a concorrência, tal não determinaria a sua qualificação como publicidade comparativa, (Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Lisboa, AAFDL, 1994, pág. 150), mas mera publicidade superlativa (Adelaide Menezes Leitão, A Concorrência Desleal, Almedina, Coimbra, 1997, pág. 154).

Não é também esta a posição da Requerente que defende que as alegações publicitárias em causa são enganosas por ofenderem o princípio da veracidade e da honestidade consubstanciando, ademais, uma prática comercial desleal, nos termos do art.º 5.º e art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março.Ora, o princípio da veracidade encontra-se consagrado no Código de Conduta do ICAP no art.º 9.º, que determina que “A Comunicação Comercial deve ser verdadeira e não enganosa”, devendo o anunciante abster-se de qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser suscetível de induzir, em erro o Consumidor.Assim, o princípio da veracidade tem por fundamento a necessidade de permitir ao consumidor efetuar uma escolha consciente e racional entre os bens e serviços concorrentes, estipulando-se que, para tal, a publicidade deve respeitar a verdade, não deformando os factos.

A violação do princípio da veracidade conduz à caracterização da publicidade como enganosa quando as menções, sejam estas orais, escritas, ou representações visuais, sejam produzidas em termos de tal modo ambíguos, que o destinatário possa ser induzido em erro.
Por outro lado, o princípio da honestidade, consagrado no art.º 7.º do Código de Conduta do ICAP, estabelece, com relevância à decisão, que “A Comunicação Comercial deve ser concebida de forma a não abusar da confiança dos Consumidores e a não explorar a sua falta de conhecimento ou de experiência”.Ora, entende-se que é face a estes princípios que devem ser analisadas as menções publicitárias objeto deste processo.

Assim, no que respeita às alegações publicitárias contidas na frase “”A VisionLab criou as melhores lentes progressivas da história – Kumer 4k – As únicas com visão perfeita, máxima precisão, conforto e estética (…)”, a questão central prender-se-á com a qualificação ou não destas alegações como publicidade excludente, ou meras afirmações próprias do exagero publicitário admissível.Ora, a publicidade pretende criar evocações mentais que tornem os produtos objetos de desejo e, em geral, comunicar a sua superioridade aos consumidores. Não obstante a comunicação comercial ter limites no que concerne ao uso de expressões de superioridade, entende-se que este tipo de alegações, para poderem ser consideradas enganosas, devem induzir ou ser suscetíveis de induzir em erro os consumidores e ter, assim, uma influência determinante no comportamento económico dos mesmos.

Contendo as alegações publicitárias o sentido de afirmar uma posição de supremacia do produto anunciado relativamente a todos os seus concorrentes – “melhor da história” – sem ser feita, no entanto, qualquer referência específica a qualquer concorrente – está-se, ainda assim, a, de forma indireta, excluir todos os concorrentes dessa mesma posição de proeminência.A expressão “melhores”, é um adjetivo superlativo relativo de superioridade que revela um juízo subjetivo próprio de quem pretende anunciar comercialmente o seu produto, o que é apreendido também pela associação genérica que é feita – “melhores da história”.Atentando na possibilidade da expressão poder ser considerada um mero exagero publicitário, poder-se-ia invocar que a própria Requerente, ao transcrever a alegação publicitária, não coloca a palavra “história” com letra maiúscula, de forma a aproximá-la a uma alegação científica.

No entanto, entende este JE que para poder ser considerado um exagero publicitário a expressão não poderia ter a assertividade do adjetivo usado e que pela posição de supremacia que coloca o anunciante face à concorrência, a alegação deve ser sujeita ao princípio da veracidade, o que não aconteceria caso fosse considerado apenas um exagero admitido.Já a expressão “únicas” é associada aos adjetivos “perfeita”, “precisão”, “conforto” e “estética”.

Ora, algumas destas expressões, como “conforto” e “estética, traduzem apreciações de caráter subjetivo, não se fazendo um apelo a caraterísticas objetivas de eficácia ou qualidade, mas evidenciando caraterísticas que implicam uma valoração subjetiva que será necessariamente diferente de pessoa para pessoa.

Por esta razão, entende-se que estas afirmações poderão ser entendidas e conformadas com o aceitável exagero que é em geral usado nas alegações publicitárias, não se entendendo que as alegações, como pretende a Requerente, tenham “base científica e médica” e sejam por isso suscetíveis de distorcer, de maneira substancial, o seu comportamento económico.Já as expressões “visão perfeita” e “precisão”, entendemos que devem ser sujeitas ao princípio da veracidade, não podendo ser tomados por exageros inócuos, cabendo ao anunciante a sua comprovação. Posto isto, conclui-se que a alegação publicitária não é totalmente dispensada do princípio da veracidade e deverá por esse motivo ser comprovada.Nos termos do disposto no art.º 30.º do Código de Conduta e n.º 2, do art.º 10.º do Código da Publicidade, o ónus de prova da veracidade das alegações recai sobre o anunciante, e existe uma presunção de inexatidão relativamente a afirmações publicitárias, em caso de insuficiência de prova.

Não tendo a Requerida apresentado a sua contestação, não logrou igualmente efetuar a devida comprovação dos factos alegados que devem, por isso, ser considerados inexatos e por esta razão enganosos dada a suscetibilidade de induzir em erro o seu destinatário.

Já quanto às alegações de conforto e estética, entende-se que as mesmas são expressões com um grau de subjetividade que facilmente o consumidor se apercebe que as mesmas se enquadram num exagero normal, próprio da atividade. Entende-se, assim, que, neste caso, ainda que falsas, as alegações não são enganosas, porque não sujeitas ao princípio da veracidade, podendo-se exageros publicitários e inócuos em termos de influenciar o comportamento económico do consumidor. Considera-se, assim, que sendo apreciações subjetivas e genéricas não podem ser comprovadas. E, se não podem ser comprovadas não podem ser infirmadas.

3. CONCLUSÃO

Conclui-se, assim, no sentido de considerar como enganadoras as alegações publicitárias em causa, dado que exprimem um juízo de superioridade que não foi comprovado pela Requerida, violando assim o princípio da veracidade estatuído nos art.s 9.º e 7.º do Código de Conduta do ICAP.

A Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP

7J/2016
Recurso

 

L´óreal Portugal
vs.
Beiersdorf Portuguesa

 

COMISSÃO DE APELO

 

Proc. n.º 7J/2016

Recorrente:
“L’OREAL PORTUGAL UNIPESSOAL, LDA.”

versus:

“BEIERSDORF PORTUGUESA, LDA.”

 

A L´Oréal Portugal Unipessoal, Lda., adiante designada apenas por “L´ORÉAL”, recorre para esta Comissão de Apelo da Deliberação da 1ª Secção do JE comunicada em 30 de junho de 2016, no âmbito do processo acima referenciado, a qual, na sequência de uma outra deliberação sobre queixa apresentada por Beiersdorf Portuguesa, Lda., adiante designada apenas por “BEIERSDORF”, determinou que a L´ORÉAL não cessara ainda determinadas menções publicitárias, adiante referidas, e deveria cessá-las de imediato.

1 – Síntese do processo

1.1. – O processo teve início com uma queixa apresentada pela BEIERSDORF, relativa a certa comunicação comercial da L´ORÉAL, de produtos desta sob a marca “Garnier” todos apresentados com a expressão “GARNIER AMBRE SOLAIRE” e “SENSITIVE advanced” e contendo no rótulo frontal as indicações “PROTEÇÃO MUITO ALTA 50+ FPS”, “UVA + UVB”, “UVA LONGOS”, e “INFRAVERMELHOS”, e no rótulo traseiro a afirmação de que estes produtos são inovadores por um texto do tipo do seguinte: «Creme Protetor contra os UVA, UVB e Infravermelhos. Pela primeira vez, Ambre Solaire oferece uma proteção global contra os UVB, os UVA mesmo os longos e os infravermelhos. Porquê a proteção contra os infravermelhos? Os infravermelhos representam mais de um terço dos raios solares e podem penetrar mais profundamente na pele do que os raios UV. O conjunto destes raios invisíveis pode causar danos cutâneos duradouros.»
Segundo a requerente,
– «a comunicação comercial em causa induz em erro o Consumidor Médio»;
– «designadamente quanto à inovação do produto e à protecção por este conferida quanto aos raios UVA “longos” e aos raios Infravermelhos»;
– «o qual contrariamente ao comunicado, não apresenta qualquer inovação ou protecção adicional aos mencionados tipos de raios solares»;
– «tal comunicação comercial não é verdadeira, sendo enganosa e incutindo medo aos Consumidores».

Pediu assim que fosse ordenado à denunciada que
– fizesse «cessar, de imediato todas as comunicações que tenha em curso ou futuras alegando tal performance relativamente à alegada protecção contra raios UVA “longos” e raios Infravermelhos»
– e, «em consequência:

A) Ser ordenada a imediata cessação, por parte da Denunciada, das comunicações comerciais enganosas relativamente aos Produtos, independentemente do respectivo suporte ou meio;

B) Ser ordenada a abstenção da adopção de tais comportamentos no futuro, abstendo-se de difundir novamente a referida publicidade seja em que produtos for e por que via for;

C) Ser ordenada a cessação imediata de todas as comunicações que tenha em curso ou futuras alegando tal performance dos Produtos, designadamente eventuais campanhas publicitárias televisivas que se encontrem ou não em execução;

D) Ser ordenada a imediata retirada do mercado de todas as referências consideradas enganosas, expositores e embalagens já em processo de comercialização.»

1.2. – A L´ORÉAL foi notificada da queixa em 27 de maio do corrente ano.

1.3. – Só em 6 de junho seguinte entregou no ICAP uma contestação acompanhada de vários documentos, com um requerimento para que tal contestação fosse admitida e junta, apesar de terem decorrido mais de cinco dias úteis desde o dia útil posterior à notificação; alegou para tanto argumentos e justificações.

1.4. – A 1ª Secção do JE do ICAP, nessa fase, apesar de entender que «não sendo cumprido este prazo a contestação deve ser considerada não recebida», resolveu que tais questões processuais deviam «ser relegadas para apreciação do JE em sede de questões prévias aquando da deliberação no Processo».

1.5. – Tendo este despacho intermédio sido notificado às partes, a L´ORÉAL reafirmou o requerimento de junção da contestação, e a BEIERSDORF sustentou que a contestação não deveria ser considerada em sede de deliberação do processo.

1.6. – Em 17 de junho último a 1ª Secção do JE do ICAP deliberou sobre a queixa, nos termos constantes dos autos, dos quais se destacam em suma, os seguintes pontos:

– a notificação da queixa foi efectuada em 27 de maio, pois foi recebida nessa data na sede da Requerida, tendo sido assinada por pessoa que se disponibilizou a efetuar a entrega e que estava na posse do carimbo da Requerida, tendo aposto o mesmo sobre o aviso postal, elemento que se considera suficiente para a comprovação da efetiva realização da notificação;
– a apresentação da contestação foi assim extemporânea;
– quanto á publicidade em causa, o Consumidor Médio ao olhar para a embalagem, pensará que os produtos oferecem proteção do fator FPS 50+ não só contra raios UVB, mas também contra raios UVA (incluindo UVA “longos”) e contra raios infravermelhos;
– a associação do fator de proteção solar a uma proteção contra os raios infravermelhos, bem como a “UVA longos” é suscetível de criar confusão e induzindo o consumidor em erro quanto às suas características essenciais;
– a comprovação dos níveis de proteção relativos a outras radiações deverá ser exigente;
– a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida, tal como veiculada, ofende o disposto no nº 1 e nas alíneas a) e h) do art.º 9 e no n.º 4 do art. 10.º do Código de Conduta do ICAP.

Decidiu por isso a mesma Secção que «devem cessar de imediato as menções publicitadas inscritas nas embalagens dos produtos e nos demais suportes, não devendo ser repostas seja em que suporte for.»

1.7. – Em 22 de junho, a L´ORÉAL apresentou um documento pelo qual pretendeu proceder à comprovação da cessação imediata da comunicação, para efeitos do art. 14 do Regulamento do JE, juntando para o efeito três anexos e requerendo que fosse «julgada comprovada a cessação da comunicação em causa nestes autos».

1.8. – A BEIERSDORF, tendo sido notificada deste requerimento, veio dizer que ele não fazia tal comprovação, juntando documentos destinados a provar tal asserção, e pretendendo que fossem tomadas diversas medidas para cumprimento da deliberação de 17 de junho da 1ª Secção do JE.

1.9. – A L´ORÉAL contestou essa pretensão da BEIERSDORF, reafirmando que a cessação da comunicação em causa.

1.10. – Sobre esta divergência pronunciou-se a 1ª Secção por uma “Aclaração/Deliberação”, fundamentando e concluindo no essencial o seguinte:
– mantendo [n]o novo rótulo alegações quanto à eficácia de proteção dos “raios UVA longos”, a comunicação comercial deve ser considerada enganosa;
– a alegação quanto à proteção contra os raios infravermelhos, agora inserta na alegação “efeitos indesejáveis dos raios infravermelhos”, é igualmente violadora dos mesmos preceitos;
– a comunicação comercial deve cessar independentemente do suporte em que a mesma é veiculada, incluindo-se aqui os suportes da propriedade do anunciante ou outros através dos quais sejam difundidas as alegações publicitárias consideradas enganosas pelo JE, não devendo ser repostas seja em que suporte for.

1.11. – Em 5 de julho a L´ORÉAL veio juntar novo requerimento, com documentos anexos, pelo qual declarou proceder à comprovação da cessação da comunicação em causa.

1.12. – Novamente se opôs a BEIERSDORF, sustentando que a Requerida não cumpriu a deliberação, pois ainda permanece em vários pontos de venda a publicidade visada pela proibição da 1.ª Secção do JE.

1.13. – Em 8 de julho a L´ORÉAL apresentou recurso da “Aclaração/Deliberação acima referida, que lhe fora comunicada em 30 de junho.

São suas as seguintes conclusões:

I – Quanto à deliberação de aclaração:

– 1. Da análise da decisão, constante da deliberação de 17 de junho de 2016, apenas se podia concluir que o JE entendia que o carater enganador resultava da associação do FPS elevado à proteção contra infravermelhos.
– 2. A deliberação de aclaração, que terá de entender-se que complementa ou faz parte integrante da deliberação de 17 de junho de 2016, é contraditória e ambígua nos seus fundamentos.,
– 3. Porque, numa primeira fase (na deliberação de 17/06/2016) entende que a comunicação é enganosa por associação do FPS elevado à proteção contra infravermelhos, entendendo que não havia que ponderar a existência de proteção contra UVA longos. Numa segunda fase, na deliberação de aclaração, já entende que tais alegações não foram provadas e comprovadas, pelo que são enganadoras. Não podem existir, por isso, na mesma decisão, fundamentações ambíguas ou contraditórias.
– 4. A deliberação recorrida tem ainda uma contradição nos seus termos, pois na deliberação de 17 de junho de 2016 afirma-se que o procedimento junto do JE não está sujeito a um ónus de impugnação especificada, nem é imposta uma cominação pelo silêncio de uma das partes, sendo o JE livre de apreciar as provas das alegações. No entanto, na deliberação de aclaração recorrida, o JE vem alterar tal decisão, concluindo que a falta de contestação determina a falta de prova e conclui assim pelo caráter enganador da comunicação, de forma automática.
– 5. O JE deve decidir com base nas provas juntas ao processo. É esse o espírito de uma apreciação da prova num procedimento de RAL e de autorregulação.
– 6. Na deliberação recorrida, confunde-se falta de contestação com falta de prova da veracidade da alegação publicitária. Não é pelo facto de o JE não considerar ou aceitar a contestação da L’Oréal que deixará de considerar a prova (documental ou outra) junta ao procedimento (seja pela BDF, seja pela L’Oréal). Com efeito, estamos perante um procedimento de resolução alternativa de litígios, em especial, perante um mecanismo de autorregulação, pelo que, não deve ser interpretado numa forma mais formalista que o utilizado, nos dias de hoje, nos procedimentos judiciais.
– 7. Em sede de princípios da comunicação comercial, em especial, no que concerne à comprovação, estabelece-se que as alegações relativas a factos verificáveis de uma comunicação comercial devem ser suscetíveis de comprovação, sendo que essa comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação do ICAP. Em sede de código de publicidade, afirma-se que as alegações devem ser passíveis de prova (cfr. artigos 9º e 12º do Código de Conduta do ICAP e artigo 10º do Cod. Publicidade).
– 8. Se como afirma a deliberação de 17 de junho de 2016, o procedimento junto do JE não está sujeito a um ónus de impugnação especificada, nem é imposta uma cominação pelo silêncio de uma das partes, importa que o JE decida com base nas provas juntas ao processo. É esse o espírito de uma apreciação da prova num procedimento de RAL e de autorregulação, o que não foi feito (visto que o JE não analisou, nem invocou os estudos juntos ao procedimento).
– 9. As afirmações constantes do rótulo (seja no inicial, seja na versão alterada), estão demonstradas por documentos juntos ao procedimento, pelo que, a deliberação de aclaração recorrida fez uma incorreta aplicação dos artigos 12º do Código de Conduta e ainda do artigo 10º do Código da Publicidade (veja-se as referências documentais da queixa juntas pela L’Oréal, que sustentam tais afirmações)
– 10. A expressão “fórmula inovadora” (no sentido de desenvolvimento do próprio produto) e demais expressões do verso da embalagem do produto, resultam demonstradas e comprovadas pelos documentos juntos ao procedimento. Dessa forma, o JE ao concluir que tais afirmações devem ser cessadas, por falta de comprovação, está a desconsiderar os documentos juntos ao procedimento e a análise de tal rótulo traseiro, o qual não contém frases enganadoras, aplicando um regime de cominação pelo silêncio que não está previsto no RJE.

II – Quanto à deliberação tomada nos termos do artigo 7º nº 1 al. b) sobre o novo rótulo:

– 1. Na apreciação deste ponto da deliberação recorrida, o JE do ICAP violou a obrigação de respeitar o contraditório da L’Oréal, previsto nos artigos 1º, 4º, 11º, nº 1 e 2 do RJE, na medida em que deveria ter-lhe concedido um prazo de 2 dias úteis para responder à queixa, nos termos e para os efeitos do artigo 7º nº 1 al. b) e c) do RJE, o que não foi feito.
– 2. O JE do ICAP violou as normas constantes dos artigos 9º, 10º e 12º do código de Conduta do ICAP, visto que, o novo rótulo respeitava as determinações da deliberação de 17 de junho de 2016.
– 3. O JE fez uma incorreta apreciação das menções do novo rótulo “UVA curtos e longos” e “efeitos indesejáveis dos infravermelhos”, na medida em que as mesmas estão comprovadas e resultam de estudos científicos juntos por ambas as partes, não sendo enganadoras, nem não comprovadas, pelo que entende-se que tal rótulo não viola os artigos 9º, 10º e 12º do Código de Conduta do ICAP (aliás, nem a BDF questionava a eficácia de proteção do produto, o que é questionado pela nova deliberação recorrida).
– 4. As expressões ou afirmações técnicas que constam do rótulo do produto em sede de análise da veracidade da afirmação (no sentido do artigo 9º nº 1 e 2, alínea a) e 12º, do Código de Conduta, sob a perspetiva da eficácia do produto), só podem ser analisadas pelo JE, no âmbito de uma análise técnica, recorrendo a peritos ou outras provas, se entender necessário, nos termos do artigo 12º do RJE. Não pode, sob pena de proceder-se a uma interpretação formal do artigo 9º e 12º do Código de Conduta, proceder-se a uma análise e decisão sobre caraterísticas dos produtos, a constarem dos rótulos dos produtos, sem uma prova verdadeira e concludente dos factos. Essa prova tem de ser ordenada pelo JE, sob pena de estes procedimentos de autorregulação enquanto RAL transformarem-se em processos meramente procedimentais e formais (documentais).
– 5. A deliberação violou ainda os artigos 9º, 10º e 12º do Código de Conduta e artigo 11º do RJE, no que concerne à conclusão de que a L’Oréal deveria cessar todas as comunicações que tenham menções referidas pela BDF na sua queixa constantes da decisão do JE, que sejam consideradas enganosas, na parte em que abrange ainda as inscrições constantes do rótulo traseiro do produto quanto às alegações “fórmula inovadora” e protetora contra os raios UVB, UVA “mesmo os longos” e infravermelhos, por presumir que as mesmas são inexatas por falta de comprovação. Ao decidir dessa forma, a deliberação está a desconsiderar os documentos juntos ao procedimento e a análise de tal rótulo traseiro, por si só, aplicando um regime de cominação pelo silêncio da Requerida que não está previsto no RJE.
Pretende no final a revogação da deliberação notificada em 30 de junho de 2016.

1.14. – Em 19 deste mesmo mês contestou a BEIERSDORF.

Em suma disse, além do mais, o seguinte:

– Pese embora o JE tenha intitulado a decisão de 30 de junho de “ACLARAÇÃO / DELIBERAÇÃO”, esta, efectivamente mais não é do que a pronúncia do JE sobre o incumprimento da Requerida da Deliberação do JE de 17 de junho de 2016 nos termos do art. 7.º n.º 1 alínea b) do RJE.
– Não existe assim, qualquer nova deliberação complementar ou integrante da Deliberação anterior, pelo que, não pode a Requerida recorrer da mesma, nos termos em que o fez.
– No que à citada decisão do JE de 30 de junho de 2016 diz respeito, exclusivamente centrada no incumprimento da Requerida e quanto à forma desta dar cumprimento à Deliberação de 17 de junho de 2016, não é admissível o presente Recurso, pelo que o mesmo deverá o mesmo não deverá ser admitido.
– Não obstante e caso assim se não entendesse, também do ponto de vista substantivo o pretenso Recurso da Requerida carece de fundamento.
– É falso que na Deliberação de 17 de junho de 2016 o JE tenha considerado apenas como enganador para o consumidor a associação do FPS 50+ aos raios Infravermelhos e que de tal deliberação não seja possível concluir que o JE entendeu que as alegações de protecção contra raios “UVA longos” e contra raios Infravermelhos não são só por si enganadoras ou não estão comprovadas, como a Requerida alega no ponto 2 do seu Recurso.
– O JE, na sua Deliberação de 17 de Junho de 2016, ao contrário do que a Requerida alega, visou não apenas a cessação da utilização pela Requerida da menção relativa aos raios Infravermelhos, como também quanto aos raios UVA, designadamente os raios “UVA longos”.
– Atendendo a que a Requerida não apresentou a sua Contestação dentro do prazo supra referido, o JE entendeu não dever considerá-la para efeitos da Deliberação a tomar.
– Não só era enganosa a menção existente na versão inicial dos rótulos, que mencionava apenas “UVA longos”, como é ainda mais enganosa a menção do novo rótulo proposto que faz uma distinção entre “UVA longos e curtos”, pois se anteriormente existia uma distinção implícita, o que a Requerida fez com os novos rótulos foi introduzir uma distinção clara e explicita que não existe, confundindo ainda mais os consumidores que desconhecem tal distinção fazendo-os crer que os seus produtos têm uma protecção redobrada que abrange ambos os tipos de raios UVA.
– O JE não faz aqui qualquer distinção entre a parte frontal ou traseira do rótulo, considerando todas estas menções publicitárias enganosas e condenando a Requerida a cessá-las.
– O que esta não fez!
– Num plano geral, transversal a todo o seu articulado, verifica-se que a Requerida omitiu e manipulou factos de manifesta relevância, com o objectivo de condicionar a Comissão de Apelo na aceitação do presente Recurso e assim obter uma nova decisão sobre o mérito da causa.
– Bem sabendo que tal decisão já foi proferida pelo JE através da sua Deliberação de 17 de junho de 2016 e ademais já se encontra consolidada pelo facto da Requerida não ter deliberadamente recorrido da mesma no prazo estabelecido no nº 2 do art. 15 do RJE.
– Ao actuar de semelhante forma a Requerida faz, assim, um uso anormal do processo de auto- regulação, servindo-se do mecanismo do Recurso para alcançar fins que sabe que de outra forma não conseguiria.

Concluiu pedindo:

– A) Deve ser negado provimento ao presente Recurso o qual deverá ser julgado totalmente improcedente, confirmando-se a Deliberação do JE de 17 de junho de 2016 e a decisão de 30 de junho de 2016;
– B) Deve condenar-se a Requerida no cumprimento integral da Deliberação do JE de 17 de junho de 2016 e da decisão do JE de 30 de junho de 2016 na parte que visou executar a primeira;
– C) Deve condenar-se a Requerida nas sanções mais graves aplicáveis, nos termos do art. 17.º do Regulamento do JE e do art. 31.º dos Estatutos do ICAP, em virtude da má-fé da Requerida no incumprimento da referida de Deliberação do JE de 17 de junho de 2016 e da decisão do JE de 30 de junho de 2016.

2 – Questões prévias e objecto do recurso

2.1. – A deliberação recorrida no presente recurso, tal como foi definida na petição deste, é a da 1ª Secção do JE notificada em 30 de junho de 2016.

Intitulou-se ela “Aclaração/Deliberação”.

Na verdade, o seu objecto próprio consistiu apenas em entender que não cessara toda a publicidade feita pela L´ORÉAL que fora julgada contrária às normas legais e do Código de Conduta do ICAP. No mais, a deliberação ora recorrida foi meramente confirmativa, não teve objecto próprio, pelo que não era recorrível para esta Comissão de Apelo. Tê-lo-ia sido, sim, a deliberação de 17 de junho. Mas a ora Recorrente não recorreu desta última que, assim se consolidou.

Deste modo, só na medida em que se cinja à questão de saber se a
L´ORÉAL cumprira por completo a dita deliberação de 17 de junho, como declarava em seus requerimentos acima referidos, apresentados despois dessa data, é que haverá objecto para recurso.

Mas será que, mesmo com esses limites, o recurso é admissível?

O Regulamento do JE do ICAP estabelece que podem ser objecto de recurso para a Comissão de Apelo as deliberações das Secções que dirimam queixas (n.º 1 do art. 15.º).

À primeira vista poderia parecer, portanto, que só as deliberações que dirimam queixas – e não é o caso da deliberação ora recorrida – seriam susceptíveis de recurso para esta Comissão.

Mas há que levar em conta também o que dispõe a alínea a) do n.º 1 do art. 8.º do mesmo Regulamento: em matéria de comunicação comercial, a Comissão de Apelo tem competência para

«Apreciar os Recursos das deliberações emitidas pelas Secções pronunciando-se em definitivo sobre as mesmas».

Por isso, entende esta Comissão de Apelo que o recurso deve ser apreciado e não liminarmente rejeitado. Porém tal apreciação deve limitar-se apenas à questão que foi objecto próprio da deliberação recorrida. O que deve apreciar-se é tão só saber se a Secção recorrida decidiu bem quando entendeu que não cessara por completo a publicidade declarada irregular pela deliberação de 17 de junho.

2.2. – Algumas outras questões processuais secundárias são suscitadas pela ora Recorrente, relativamente às formalidades seguidas depois da deliberação de 17 de junho.

Mas em nenhuma delas tem razão, uma vez que, segundo entende esta Comissão de Apelo, nenhuma das formalidades obrigatórias nos termos expressos do Regulamento do JE do ICAP foi desrespeitada.

3 – Matéria de facto

3.1. – É entendimento desta Comissão de Apelo que não se demonstra haver qualquer contradição entre o que a 1ª secção decidiu em 17 de junho e o que o fez em 20 do mesmo mês, assim como, internamente, em cada uma dessas deliberações.

Tal foi evidenciado cabalmente na contestação do recurso por parte da BEIERSDORF, ao rebater o que na petição de recurso foi alegado pela
L´ORÉAL.

Em síntese, pode dizer-se que o que foi considerado irregular na comunicação comercial em causa, pela deliberação de 17 de junho, foi a associação do FPS 50+ aos UVA longos e aos raios infravermelhos, por criar confusão no consumidor médio e o induzir em erro.

E tudo isso foi pressuposto e confirmado na aclaração/deliberação de 20 de junho, ora recorrida, sem ambiguidades nem obscuridades.

3.2. – A deliberação recorrida, naquilo em que teve objecto próprio, decidiu que não só as alterações feitas pela L´ORÉAL aos textos e imagens não eliminavam em vários casos o carácter enganoso expresso na deliberação de 17 de junho, como tinha sido provado que não haviam sido retirados nem alterados vários suportes que continham os ditos textos e imagens.

E, tendo presente a prova produzida por ambas as partes desde 17 de junho, conclui esta Comissão de Apelo que é correcta tal apreciação dos factos, feita na deliberação recorrida.

Apura-se pois o seguinte, em matéria de facto.

Quanto a diversos suportes, qualquer que seja a titularidade deles, a ora Recorrente, como foi entendido na deliberação recorrida, não fez alterações nem os retirou da exposição ao público, como detalhadamente resulta de imagens e afirmações apresentadas pelas partes. E na deliberação de 17 de junho as menções publicitárias em causa tinham sido mandadas cessar de imediato em qualquer suporte que fosse.

Por sua vez, quanto às modificações introduzidas na maior parte das menções alteradas, elas, mesmo modificadas, continuaram a associar o FPS 50+ aos UVA “longos” e aos raios infravermelhos. Isso foi decidido igualmente na deliberação recorrida, que também nesse particular, foi acertada.

4 – Conclusão a tirar

Com esta matéria de facto apurada, outra não pode ser a conclusão desta Comissão de Apelo, senão a de considerar correctos os fundamentos e as conclusões da deliberação ora recorrida.

O novo rótulo adoptado pela L´ORÉAL manteve alegações quanto à eficácia de protecção contra os “raios UVA longos” e quanto à protecção contra os raios infravermelhos.
Nessa medida, a comunicação comercial deve ser considerada enganosa, ainda que haja sido introduzida pelas alterações feitas pela L´ORÉAL a menção aos UVA “curtos”.

Por outro lado, a ordem de cessação daqueles elementos irregulares, emitida pela 1.ª Secção do JE abrangera e abrange toda a comunicação comercial da ora Recorrente em quaisquer suportes, incluindo portanto os que situam nos pontos de venda e mesmo que não sejam propriedade da anunciante.

5 – Questões acessórias

A ora Recorrida suscita a questão da má-fé processual da Recorrente e, bem assim, o seu desrespeito pelas deliberações do JE, peticionando mesmo sanções para esse desrespeito.

Mas, como pelo próprio artigo que ela invocou (17.º) se conclui, a esta Comissão de Apelo não compete a aplicação de tais sanções.

Por conseguinte, seria para esta despropositado que, no presente recurso, se pronunciasse sobre a dita má-fé processual.

6 – Decisão

Termos em que decidem negar provimento ao recurso e em nada alterar a deliberação recorrida, perfilhando os seus fundamentos e confirmando inteiramente as suas conclusões.».

Lisboa, 22 de Julho de 2016

 

Augusto Ferreira do Amaral
Vice-Presidente Comissão Apelo

Francisco Xavier do Amaral
Vice-Presidente Comissão Apelo

8J/2016

SCC – Sociedade Central de Cervejas, S.A
vs.
UNICER – Bebidas de Portugal, SGPS S.A.

 

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no décimo oitavo dia do mês de Julho do ano de dois mil e dezasseis, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 8J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo nº 8J/2016

 

1. Objecto dos Autos

A SCC – SOCIEDADE CENTRAL DE CERVEJAS E BEBIDAS, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por SCC ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra UNICER BEBIDAS, S.A. e UNICER – BEBIDAS DE PORTUGAL, SGPS S.A (adiante indiscriminada e abreviadamente designadas por UNICER ou Requerida), relativamente a comunicação comercial ao produto à cerveja Carlsberg, sob o slogan de campanha “Provavelmente a melhor equipa do mundo”, promovida pela última nos suportes Internet e imprensa escrita, tal por alegada violação dos artigos 4.º, 5.º e 27.º do Capítulo I da Parte II, artigos A-1, alínea e) do artigo B-II, e artigo B2 do Capítulo II da Parte II, todos do Código de Conduta do ICAP em Matéria de Publicidade e Outras Formas de Comunicação Comercial, no artigo art. 317.º do Código da Propriedade Industrial, bem como dos artigos 4.º e 7.º, n.º1, alínea c) do Decreto-Lei nº 57/2008, de 26 de Março.

1.2. Notificada para o efeito, a UNICER apresentou contestação.

1.3. Dão-se por reproduzidas a queixa, a contestação e os documentos apresentados pelas partes.

1.4. Questão prévia

Atentas as diversas questões do exclusivo foro contratual suscitadas pela SCC (cfr. pontos 17), 18), 36), 40), e 43) da queixa) e pela UNICER (cfr. art.ºs 17, 18, 20, 21 da contestação), cumpre ao JE lembrar que a sua competência material se encontra circunscrita à apreciação de comunicações comerciais e, ou, institucionais, não devendo pronunciar-se sobre tais questões, sendo que as Partes, a qualquer momento, poderão suscitá-las junto dos tribunais.

1.5. Dos factos

A campanha publicitária em lide tem sido divulgada nos suportes imprensa escrita (cfr. Doc. 1 da queixa) e Internet, neste no último caso, utilizando-se, também, a rede social Facebook (cfr. Docs. 2 a 8 da queixa).

1.5.1. Das alegações publicitárias ou claims

1.5.1.1. São colocadas em crise, as seguintes alegações publicitárias ou claims:

– (i) cores verde e encarnada na generalidade das peças publicitárias que integram a campanha (cfr. ponto 3) da queixa e Docs. 1 a 8 juntos à mesma);

– (ii) imagem de um potencial adepto da Selecção Nacional de Futebol, a envergar um cachecol verde e encarnado com o escudo da bandeira portuguesa, e com uma garrafa de cerveja Carlsberg (cfr. ponto 3) da queixa e Docs. 1 a 8 juntos à mesma);

– (ii.a) imagem essa, associada ao lema da campanha publicitária “Provavelmente a melhor equipa do mundo”, ao símbolo oficial do “UEFA EURO 2016 FRANÇA” (de ora em diante o “EURO 2016”), (cfr. ponto 4) da queixa e Docs. 1 a 8 juntos à mesma); bem como ao

– (ii. b) disclaimer “Official Beer“ (cfr. ponto 5) da queixa e Docs. 1 a 8 juntos à mesma);

1.5.1.2. Todos os claims referidos, constantes, de páginas de Facebook, e associados às seguintes alegações publicitárias, objecto de denúncia:

– (iii) “Com os olhos postos nos quartos-de-final. Força Portugal! Sabor a vitória” (cfr. Doc. 2, cópia de publicação no Facebook em 25.06.2016);

– (iv) “Já está! Estamos nos quartos de final!” (cfr. Doc. 3, cópia de publicado no Facebook em 25.06.2016);

– (v) “Já estamos nos oitavos!” (cfr. Doc. 4, cópia de publicação no Facebook em 23.06.2016);

– (vi) “Rumo à final. Força Portugal! Provavelmente a melhor equipa do mundo.” (cfr. Doc. 5, cópia de publicação no Facebook em 22.06.2016);

– (vii) “Portugal precisa do teu apoio. Contamos contigo? Juntos somos mais fortes?” (cfr. Doc. 6, cópia de publicação no Facebook em 18.06.2016);

– (viii) “Amanhã todos os caminhos vão dar ao Carlsberg Euro Lounge no Terreiro do Paço. Junta-te a nós para apoiar Portugal a chegar mais longe!” (cfr. Doc. 7, copia de publicação no Facebook em 17.06.2016);

– (ix) “É apenas o primeiro jogo de muitos. Mostra-nos o teu apoio a Portugal! Continuamos na luta” (cfr. Doc. 8, cópia de publicação no Facebook em 14.06.2016).

1.6. Das alegações das Partes

1.6.1. Das alegações da SCC

Vem a Requerente alegar, em sede de queixa, e em síntese, que:

– (i) “Sem prejuízo de a “Carlsberg” ser um “parceiro global” da UEFA no EURO 2016, não é um patrocinador oficial da Selecção Nacional de Futebol, contrariamente ao que a sua campanha publicitária quer dar a entender ao consumidor médio” (sic. ponto 6)), e que “… a utilização da referência a “Provavelmente a melhor equipa do mundo”, no contexto específico da realização do evento desportivo EURO 2016, acompanhada das cores da Selecção Nacional de Futebol e de ícones tais como o cachecol da Selecção Nacional de Futebol e o símbolo oficial da competição, bem como da referência a “Official Beer”, cria, na campanha publicitária em causa, uma associação clara, porém ilícita, da Carlsberg e da UNICER à Selecção Nacional de Futebol e à sua participação no EURO 2016, dando a entender que a Carlsberg é a cerveja oficial da Selecção Nacional de Futebol”. (sic. ponto 8));

– (ii) A campanha publicitária em causa é um exemplo parasitário de uma estratégia de marketing e publicidade de “emboscada” ou parasitária, nos termos da qual a UNICER procura buscar uma vantagem comercial ilícita, à custa da imagem das Selecções Nacionais sem ter adquirido os respectivos direitos de patrocínio e em violação evidente e clara dos direitos dos legítimos patrocinadores, designadamente da SCC, ora Queixosa, um dos seus mais directos concorrentes e única e legítima titular dos direitos de sponsorização e patrocínio das Selecções Nacionais, em exclusividade no que respeita a marcas de cerveja e água…” (sic. ponto 11)).

1.6.2. Das alegações da UNICER

Contraditando a argumentação da SCC, sustenta a Requerida na sua contestação, o que se resume:

– (i) “…a queixa apresentada pela SCC carece de verdade na fundamentação factual e jurídica. (sic. art.º 58)) sendo “… descontextualizada da campanha em apreço” (sic. art.º 59), acrescentando que, “A campanha objecto do presente processo não pretendeu desrespeitar quaisquer normas ou princípios ético-publicitários.” (sic. art.º 60);

– (ii) “Inexiste fundamento para a interdição de utilização de expressões ou imagens difundidas ou divulgadas pela UNICER, uma vez que são expressões e formas de apoio utilizadas por qualquer apoiante da Selecção Nacional de Futebol.” (sic. art.º 61), sendo que “A UNICER não pretendeu desrespeitar normas ou princípios ético-publicitários, nem tão pouco enganar os consumidores, assim como não faltou à verdade na sua comunicação.” (sic. art.º 62);

– (iii) “Nas suas campanhas publicitárias a UNICER não se associou, nem se colou à Selecção Nacional, enquanto patrocinadora oficial do EURO 2016, apenas terá utilizado elementos ou símbolos de cariz nacional, elementos esses que são insusceptíveis de apropriação e, consequentemente, insusceptíveis de configurarem sinais distintivos de concorrentes geradores de confusão no consumidor médio” (sic. art.º 64) e “Mais, o contrato de exclusividade de patrocinador oficial da Selecção da SCC, não lhe confere o direito a uma apropriação privativa e exclusiva dos símbolos nacionais, nem de qualquer expressão de apoio à selecção.” (sic. art.º 65);

– (iv) “…o Grupo UNICER orgulha-se de pautar sempre a sua actuação no mercado por rigorosos princípios éticos, com absoluto respeito pelos valores da boa fé e da lisura comercial, pelo que não pode deixar de rejeitar veementemente o teor de tais imputações.” (sic. art.º 67).

2. Enquadramento ético-legal

2.1. Da extensão dos direitos exclusivos da SCC

2.1.1 Da alegada insusceptibilidade de apropriação de símbolos nacionais e de designações genéricas

Alega a Requerente na sua queixa que, “A campanha publicitária em causa é um exemplo parasitário de uma estratégia de marketing e publicidade de “emboscada” ou parasitária, nos termos da qual a UNICER procura buscar uma vantagem comercial ilícita, à custa da imagem das Selecções Nacionais sem ter adquirido os respectivos direitos de patrocínio e em violação evidente e clara dos direitos dos legítimos patrocinadores, designadamente da SCC, ora Queixosa, um dos seus mais directos concorrentes e única e legítima titular dos direitos de sponsorização e patrocínio das Selecções Nacionais, em exclusividade no que respeita a marcas de cerveja e água…” (sic. ponto 11)), acrescentando que “A SCC é, como tal, a única e exclusiva titular, no que respeita a marcas de cerveja, dos direitos de imagem e patrocínio das Selecções Nacionais de Futebol e da própria Federação Portuguesa de Futebol, incluindo os direitos de utilização e exploração comercial de símbolos, emblemas, logótipos oficiais ou imagens colectivas das Selecções Nacionais de Futebol.” (sic. ponto 18)).

Perante tal denúncia, cumpre ao Júri pronunciar-se sobre o que é possível entender-se como “direitos exclusivos” da SCC”, ainda antes de qualquer análise na totalidade da campanha publicitária objeto da lide (cfr. artigo 27.º, n.º 3 do Código de Conduta do ICAP). Tal, já que a Requerente não só invoca a titularidade de extensos direitos sobre a Selecção Nacional, sem os concretizar (cfr. pontos 17) e 43) da queixa)) como – constata o JE, face aos elementos carreados para os autos -, não junta qualquer prova dos mesmos alegados direitos conferidos por contrato. (Cfr. artigo 9.º, n.º 2 do Regulamento do JE.).

Ainda que possa ser aceite – por tal ser do domínio público – a existência de direitos exclusivos decorrentes de contrato celebrado (a própria Requerida o admite, designadamente, a art.º 23 da contestação), nunca poderá conceder o Júri que, a alegada exacta extensão daqueles consubstancie um facto público e notório (cfr. pontos 3) e 19) da queixa) e, logo, apto a considerar que tais direitos incidem sobre imagens das cores e do escudo portugueses, no que, no entender do JE, assiste razão à UNICER. (Cfr. art.ºs 25 e 26 da contestação).

Em conformidade, constitui posição do Júri que, o que ficou exposto assume particular relevância no que concerne a dois géneros de claims colocados em crise os quais, atentos os quadros normativos à luz de que são apreciados, deverão sê-lo individualmente e, de acordo com o seu significado literal, apenas e só, quando esteja em causa a exacta extensão dos direitos da SCC, enquanto Patrocinadora Oficial da Selecção Nacional de Futebol, extensão essa, do desconhecimento do Júri. O contrário, ou seja, a apreciação do significado das alegações publicitárias no seu todo (cfr. pontos 3) a 10) da queixa) justificar-se-á em sede de averiguação da eventual indução do consumidor médio em erro quanto à qualidade do anunciante, a mesma, independente da questão da titularidade de direitos exclusivos de natureza contratual.

Assim, no que concerne ao seu significado literal, são ora relevantes, os seguintes claims visuais definidos em 1.5.1.1.:

– (i) cores verde e encarnada na generalidade das peças publicitárias que integram a campanha; (cfr. ponto 3) da queixa e Docs. 1 a 8 juntos à mesma);

– (ii) imagem de um potencial adepto da Selecção Nacional de Futebol, a envergar um cachecol verde e encarnado com o escudo da bandeira portuguesa, e com uma garrafa de cerveja Carlsberg (cfr. ponto 3) da queixa e Docs. 1 a 8 juntos à mesma).

O Júri entende que elementos que equivalham a símbolos nacionais consagrados no artigo 11º da Constituição da República Portuguesa como sejam, concretamente, a bandeira nacional, o escudo ou as suas cores, bem como outras designações genéricas referentes a Portugal, não são passíveis de apropriação privativa e exclusiva dos patrocinadores de eventos internacionais de excepcional interesse publico, como o em apreço e, logo, deverão ser considerados per se, insusceptíveis de configurar sinais distintivos de concorrentes ou geradores de confusão junto do consumidor médio, entendido este de acordo com a acepção amplamente divulgada pelo JE.

Mais, constitui posição do Júri que, analisados individualmente os referidos claims colocados em crise, não se poderá sustentar que a respetiva utilização seja de molde a colidir com normas ético-legais em matéria de princípios da veracidade e de livre e leal concorrência, ou de patrocínio. Na realidade, dentro do delimitado âmbito da ética publicitária e, embora sabendo da existência de um contrato de exclusividade, cumpre questionar até que ponto poderá estender-se a protecção dos legítimos interesses de um patrocinador da Selecção Nacional de Futebol, como é o caso da SCC, quando estejam em causa símbolos nacionais ou designações genéricas.

Contudo, não pode o Júri abster-se de referir que a conclusão aqui retirada, não traduz uma aquiescência quanto ao alegado pela UNICER, em sede de contestação, no sentido de que:

“…não é a primeira vez que a SCC apresenta queixa junto do ICAP com conteúdo idêntico ao da presente, tendo, já então, sido negado provimento às suas pretensões…” (sic. art.º 14), de que ” Veja-se, a decisão no processo 5J/2008 desse Júri de Ética, da qual e atendendo à similitude e por uma questão de economia e celeridade processuais, aqui reproduzimos alguns extractos” (sic. art.º 15), e de que “Na verdade, também então se discutia a utilização pela UNICER de palavras e frases alusivas ou às posições obtidas pela Selecção Nacional em grandes competições internacionais ou a características associadas à vitória” (sic. art.º 16).

Com efeito, tais afirmações encontram-se algo descontextualizadas, para além de serem redutoras. De facto, como a UNICER saberá, o que então era colocado em crise, não se assemelha, em essência, ao que agora é.

2.1.2. Do claim visual relativo à imagem da Selecção Nacional de Futebol

Embora o direito à imagem seja irrenunciável e inalienável, não são de considerar-se interditas, as limitações ao exercício desse direito de personalidade, nomeadamente a cedência a terceiros, por futebolistas, do direito à exploração comercial da sua imagem de desportistas profissionais.

Aliás, é a própria Requerida que admite a art.º 23 da contestação que, “sendo inquestionável a qualidade da queixosa enquanto Patrocinador Oficial da Selecção Nacional, tais direitos referem-se à: (1) o direito de utilização da designação “Patrocinador Oficial da Selecção Nacional” e (2) o direito de utilização, para feitos promocionais e publicitários, da imagem colectiva das Selecções Nacionais de Futebol “ e, a art.º 33 da mesma peça, que “De todos os documentos juntos com a Queixa só num deles se vêem, ao longe, alguns jogadores da selecção, mas sem grande definição ou qualidade!”. (Cfr. Doc. 4 junto aos autos com a queixa).

Considera o Júri que viola o disposto nos artigos 79.º, n.ºs 1 e 2 do Código Civil e 7.º n.º 2, alínea e) do Código da Publicidade, a empresa que, sem obtenção de autorização prévia de um futebolista ou, por parte de quem aquele haja cedido o direito de explorar comercialmente, com exclusividade, divulgar para fins de comunicação comercial de marca, a sua imagem pública. Por maioria de razão, a imagem da Selecção Nacional de Futebol ou de qualquer jogador da mesma (com ou sem qualidade fotográfica, e independentemente do conhecimento dos exactos contornos dos direitos adquiridos pela SCC), encontra-se desconforme com o disposto nos referidos normativos.

2.2. Do invocado embuste do objecto de patrocínio

Qualquer embuste de um bem sob patrocínio, in casu, a Selecção Nacional de Futebol, quando praticado através de publicidade, constituirá sempre um caso de violação do princípio da veracidade em matéria de comunicações comerciais, por indução do destinatário em erro, quanto à qualidade do anunciante, independentemente de ser ou não conhecida e notória, a real extensão dos direitos que são abrigados pelo “chapéu de chuva” patrocínio.

Com efeito, não se conhecendo a abrangência de tais direitos, é o estabelecimento de uma eventual prática de publicidade enganosa que determinará a conclusão sobre a existência de um embuste de um bem sob patrocínio.

Para tanto, é curial o estabelecimento do que é susceptível de ser percebido por parte do consumidor médio, colocado perante a campanha publicitária da responsabilidade da UNICER, quanto à qualidade do anunciante Carlsberg.

Ora, tal como se referiu no ponto anterior, não se estando agora em presença de matéria meramente contratual mas, antes, do exclusivo foro da ética e da lei em matéria de comunicações comerciais, a apreciação da questão ora suscitada implica a análise da campanha como um todo passível de ser percepcionado pelo destinatário, para o que releva o significado semântico do conjunto de todas as alegações publicitárias visuais ou verbais que ficaram definidas a ponto 1.5.1., análise esta a que o Júri se permite, nomeadamente, de acordo com o disposto no artigo 27.º, n.º 3, do Código de Conduta do ICAP.

Mais, sendo objecto da lide uma comunicação comercial da Requerida divulgada em suporte imprensa escrita (cfr. Doc. 1 da petição), a qual é “repetida” na Internet e, concretamente, numa página publicitária da rede social Facebook, cujas alegações são insusceptíveis de percepção isolada e, ou, caso a caso, permanecendo visíveis após o evento de interesse público em causa – ambas as características inerentes à natureza do meio (cfr. Docs. 1 a 8 juntos à queixa) – a referida análise como um todo é, a todos os níveis, premente.

Por maioria de razão, a pergunta a que se tem de dar resposta é esta: colocado perante todas as alegações publicitárias ou claims objecto de denúncia, existirá a susceptibilidade de o consumidor médio confundir a qualidade ou estatuto do anunciante, considerando a Carlsberg como Patrocinadora Oficial da Selecção Nacional de Futebol, para além (ou em vez de) Patrocinadora Oficial do Euro 2016?

No entender do Júri, a resposta a tal questão deve ser afirmativa.

“Provavelmente” ou “probably” é a expressão que faz parte da assinatura da marca Carlsberg. A própria UNICER o lembra, em sede de contestação (cfr. art.ºs 52 e 53). Acrescenta o Júri que tal é um facto público e notório, atento o prestígio da marca. Aliás, a notoriedade do brand slogan “Provavelmente a melhor cerveja do mundo“, bem como a capacidade de associação do mesmo à dita são tais, que bastará divulgar a expressão “probably”, para imediatamente o destinatário da publicidade ou da menção de patrocínio saber que se está a falar da marca Carlsberg.

Aliás, como também bem enfatiza a UNICER, “Pelo que quase todas as suas campanhas utilizam tal expressão!” (sic. art.º 54 da contestação).

Ora, na modesta opinião do Júri, a notoriedade e o prestígio criados junto de destinatários de comunicações comerciais devem andar a par com a responsabilidade social, sendo que esta é arrepiada quando se usem artifícios gramaticais que visem um determinado significado semântico da propriedade de terceiros – e sem que se expresse o literal -, aqueles associados, numa campanha conjugada, às cores e escudo nacionais, bem como a frases de incentivo à Selecção Portuguesa de Futebol as quais, deste modo, resvalam para claims publicitários (cfr. Docs. 2 a 8 da queixa): todos, desse modo, desconformes com o princípio da veracidade e da livre e leal concorrência em matéria de publicidade.

Que artifícios gramaticais? No caso, “Provavelmente a melhor equipa do mundo”, em que a Selecção Nacional de Futebol é colocada, através do grau mais elevado de integração de marca: o slogan. Ou, para usar a expressão utilizada pela UNICER, a assinatura da Carlsberg:
O que será muito diferente, da variante “Probably the best moments in Euro History”, atento o estatuto da Carlsberg de Patrocinadora Oficial do Euro 2016:

De onde, concorda o Jom a SCC, quanto ao alegado no sentido de que “…a utilização da referência a “Provavelmente a melhor equipa do mundo”, no contexto específico da realização do evento desportivo EURO 2016, acompanhada das cores da Selecção Nacional de Futebol (…) e o símbolo oficial da competição, bem como da referência a “Official Beer”, cria, na campanha publicitária em causa, uma associação clara, porém ilícita, da Carlsberg e da UNICER à Selecção Nacional de Futebol e à sua participação no EURO 2016, dando a entender que a Carlsberg é a cerveja oficial da Selecção Nacional de Futebol.” (cfr. ponto 8) da queixa).

Acresce que, sendo a cerveja Carlsberg, comercializada pela UNICER, Patrocinadora Oficial do Euro 2016 e, sendo a cerveja Sagres, comercializada pela SCC, Patrocinadora Oficial da Selecção Nacional de Futebol, impor-se-ia um cuidado acrescido no que tange à possibilidade de confusão entre estatutos em matéria de patrocínio relativos a um evento (veiculados através da respectiva publicidade), de acordo com o disposto no artigo B8, n.º s 1 e 2, do Código de Conduta do ICAP, nos termos dos quais: “Sempre que uma actividade ou acontecimento exija ou permita que coexistam diversos Patrocinadores, as partes devem usar os seus melhores esforços para que se estabeleçam claramente os direitos, limites e obrigações respectivos de cada um dos Patrocinadores, aqui se incluindo, além do mais, os detalhes de qualquer exclusividade.” (1) “Em particular, cada membro de cada grupo de Patrocinadores deve respeitar os campos de Patrocínio definidos e as operações de comunicação que lhes são autorizadas, evitando qualquer interferência susceptível de alterar de forma desleal o equilíbrio entre as contribuições dos diferentes Patrocinadores.” (2).

Tendo o Júri chegado à conclusão de que a publicidade da UNICER, entendida no seu todo, e divulgada através dos suportes imprensa escrita e Internet, é susceptível de transmitir ao consumidor médio a ideia de que o anunciante é Patrocinador Oficial da Selecção Nacional de Futebol, entende existir uma associação parasitária a uma forma de publicidade reservada a terceiros (in casu, à SCC) e, logo, uma desconformidade com o artigo B2, Capítulo II da Parte II, do Código de Conduta do ICAP sob a epígrafe “Embuste do objecto de patrocínio” e segundo o qual, “Nenhuma parte deve procurar dar a entender que patrocina um qualquer acontecimento ou a transmissão ou comunicação do mesmo nos Meios, seja ele patrocinado ou não, se não for, de facto, patrocinador de um bem ou dessa transmissão ou comunicação.”

De igual modo, existindo tal confundibilidade quanto à qualidade de patrocinador por parte do destinatário da campanha publicitária, entendida no seu todo, e sob o lema repetido em todos os suportes e versões “Provavelmente a melhor equipa do mundo” – cirurgicamente colocado para além das margens ou limites do eticamente admissível -, entende o Júri que a mesma traduz um embuste de um bem sob patrocínio praticado através de publicidade enganosa quanto `qualidade e estatuto de um anunciante, bem como um caso de violação do princípio da livre e leal concorrência.

Não obstante, o JE não quer deixar de vincar o que atrás referiu em sede de questão prévia: o cerne da apreciação da campanha publicitária objeto dos autos é o da ética publicitária, o que não prejudica a possibilidade de as Partes suscitarem e discutirem eventuais danos e, ou, prejuízos contratuais junto das competentes instâncias judiciais.

3. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da UNICER divulgada nos suportes Internet e imprensa escrita, em apreciação no presente processo, se encontra desconforme com o disposto nos artigos 4º, n.º s 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2 e B2 e B8, n.º s 1 e 2 do Código de Conduta do ICAP, 10.º e 11.º do Código da Publicidade, o último, com a redação introduzida pelo artigos 4.º e 7.º, n.º 1, alínea f) do Decreto-Lei nº 57/2008, de 26 de Março, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenham os tipos de ilícito apurado pelo JE.».

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP

7J/2016

Beiersdorf Portuguesa
vs.
L’óreal Portugal

 

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no décimo sétimo dia do mês de Junho do ano de dois mil e dezasseis, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 7J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 7J/2016

1.   Objeto dos Autos 

1.1.   A BEIERSDORF PORTUGUESA, LDA., adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária do ICAP contra a L’OREAL PORTUGAL UNIPESSOAL, LDA., adiante designada por Requerida, relativamente às menções publicitárias inscritas nas embalagens dos produtos (i) GARNIER AMBRE SOLAIRE SENSITIVE ADVANCED SPF50+ Crianças (leite); (ii) GARNIER AMBRE SOLAIRE SENTITIVE ADVANCED SPF50+ Rosto e Decote (creme); (iii) GARNIER AMBRE SOLAIRE SENTITIVE ADVANCED SPF50+ Formato Familiar (spray); e (iv) GARNIER AMBRE SOLAIRE SENTITIVE ADVANCED SPF50+ Crianças (spray), e menções publicitárias relativas aos mesmos constantes do site www.garnier.pt.

1.2.   As menções publicitárias objeto da queixa são as seguintes:
(i)   “No rótulo frontal dos recipientes é visível um desenho publicitando as principais características dos Produtos: “Protecção MUITO ALTA 50+ FPS”, “UVA + UVB”, “UVA LONGOS” e “INFRAVERMELHOS*”(ii)   No rótulo traseiro da embalagem dos Produtos encontramos a descrição dos mesmos, e da sua “fórmula inovadora” e protectora contra os raios UVB, UVA “mesmo os longos” e Infravermelhos: «Creme protetor contra os UVA, UVB e infravermelhos*•   Pela primeira vez, Ambre Solaire oferece uma proteção global contra os UVB, os UVA mesmo os longos e os infravermelhos*Porquê a proteção contra os infravermelhos?Os infravermelhos representam mais de um terço dos raios solares e podem penetrar mais profundamente na pele do que os raios UV. O conjunto destes raios invisíveis pode causar danos cutâneos duradouros.”

1.3.   Alega a Requerente que “As supra mencionadas mensagens publicitárias são apresentadas de forma tal, que (…), induzem o Consumidor Médio em erro, porquanto o mesmo ao olhar para a embalagem, pensará que os Produtos oferecem protecção de factor FPS 50+ não só contra raios UVB, mas também contra raios UVA (incluindo UVA “longos”) e contra raios Infravermelhos.”.

1.4.   Que quanto aos UVA longos a “alegação é enganadora, porquanto, os raios UVA, ao contrário dos raios UVB, já são por natureza raios longos. Desta forma, está-se a atribuir importância a uma característica e protecção que qualquer outro protector solar já terá”, donde, entende a Requerente que a claim “levará o Consumidor Médio a entender que os raios UVA “longos” são um factor de risco adicional e particular relativamente aos restantes raios UVA (todos por natureza longos) e aos raios UVB.”.

1.5.   Quanto à menção aos raios infravermelhos, a Requerente entende que “as declarações constantes da parte traseira das embalagens, destinam-se a influenciar a escolha do Consumidor ao comprar um protector solar, através do medo, porquanto o mesmo vai pensar que os Produtos da Denunciada são inovadores e os únicos que lhe garantem uma protecção completa e total contra todo o tipo de radiação solar (Veja-se no rótulo frontal a palavra “Inovação” e no rótulo traseiro a descrição “Pela primeira vez […] UVA mesmo os longos e os infravermelhos” – sendo dada enfase a estes dois tipos de raios) e que os mesmos evitam os efeitos nocivos de tais raios, como a Denunciada faz questão de lembrar aos consumidores ao descrever os raios infravermelhos da seguinte forma: “podem penetrar mais profundamente na pele que os raios UV. […] pode causar danos cutâneos duradouros”.

1.6.   A Requerente indica ainda que “O verso de algumas embalagens remetem ainda o Consumidor para o site www.garnier.pt, no qual no separador “Protecção Solar”, sub-separador “Factor de Protecção”, poderá clicar-se sobre o link “FPS 50/FPS 50+”, sendo direccionado para uma página dedicada aos Produtos em apreço”, onde constam as menções publicitárias “Protecção muito alta reforçada contra os UVB, os UVA mesmo os Longos e os Infravermelhos”.

1.7.   Conclui no sentido de considerar que as claims levam “o Consumidor Médio a acreditar que os Produtos conferem uma protecção 50+ contra raios UVB, UVA mesmo “longos” e Infravermelhos. No entanto, (…):
a)   não há protecção 50+ contra raios UVA (neste tipo de Produtos a protecção será sempre de 1/3  do factor de Protecção 50+);b)   nem contra raios Infravermelhos (não existe protecção contra este tipo de raios apenas é possível um aligeiramento dos seus efeitos e a medida de tal protecção é desconhecida).”

1.8.   A Requerente, sustentada no argumento que a Requerida irá lançar uma campanha publicitária em breve, requer que seja ordenada A) “a imediata cessação, por parte da Denunciada, das comunicações comerciais enganosas a relativamente aos Produtos, independentemente do respectivo suporte ou meio”; B) “(…) a abstenção da adopção de tais comportamentos no futuro (…) seja em que produtos for e por que via for”; C) a cessação imediata todas as comunicações que tenha em curso ou futuras alegando tal performance dos Produtos, designadamente eventuais campanhas publicitárias televisivas que se encontrem ou não em execução”; e D) “a imediata retirada do mercado de todas as referências consideradas enganosas, expositores e embalagens já em processo de comercialização”.

1.9.   Notificada para o efeito a Requerida apresentou contestação fora do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE do ICAP.

1.10.   Dão-se por reproduzidos a queixa e os documentos juntos aos autos pela Requerente.

2.   Enquadramento ético-legal

2.1.   Questões prévias

2.1.1.   Tendo a contestação da Requerida sido entregue fora do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE, deram igualmente entrada no ICAP dois requerimentos subscritos pela Requerida, respetivamente, em 06/06 e 07/06/2016, quanto à extemporaneidade da contestação, cumprindo apreciar a irregularidade processual neles suscitada antes de se passar à apreciação do mérito da causa.

2.1.1.1.   Síntese da tramitação do processo

O processo foi iniciado no seguimento da apresentação pela BEIERSDORF PORTUGUESA, Lda. de uma queixa contra a L’ORÉAL PORTUGAL UNIPESSOAL, Lda., ao abrigo do disposto no art.º 1.º e 10.º do Regulamento do JE do ICAP, recebida em 25/05/2016.

No mesmo dia, foi a queixa remetida à Requerida, em cumprimento do disposto no art.º 11.º do mesmo Regulamento, procedendo-se à notificação desta por carta registada com aviso de receção dirigida à sua sede social.

Examinado o aviso de receção conclui-se ter sido o mesmo recebido pela Requerida no dia 27/05/2016, encontrando-se não apenas assinado mas também aposto o carimbo desta.

Nos termos do art.º 11.º do Regulamento do JE, a Requerida considera-se notificada, contando-se o prazo para a apresentação da defesa, sob a forma de contestação, a partir do dia 28/05/2016, inclusive. Sendo este prazo de 5 dias úteis, conforme o mesmo artigo, o seu termo ocorreu no dia 03/06/2016.

A Requerida veio a apresentar a sua contestação à queixa em 06/06/2016.
Com a apresentação da contestação a Requerida apresentou, ainda Requerimento onde os mesmos factos são confessados:

•   “A ora Requerente foi notificada para apresentar Contestação à Queixa apresentada pela Beiersdorf Portuguesa, Lda. no dia 27.05.2016 por meio de carta registada com Aviso de Receção.”•   “O aviso de receção foi dirigido e assinado pelo Conselho de Administração da Denunciada no dia 27.05.2016 (sexta-feira).”•   “Sucedeu que, erradamente, foi comunicado ao departamento jurídico da Denunciada, que a citação e assinatura do aviso de receção teria ocorrido apenas no dia 30.05.2016, tendo por lapso, não sido guardado o envelope.”

Sendo solicitado que:

•   “(…) face ao lapso ocorrido, de que a Denunciada se penitencia, mas que não foi intencional, associado à grande complexidade da Queixa e Defesa apresentada no presente processo, requer-se que seja relevado tal lapso, de forma a cumprir os desígnios da descoberta da verdade e do respeito pelo princípio do contraditório, sendo que, quanto a este último ponto, sempre se dirá que a elaboração da Contestação num prazo de 5 dias úteis, é manifestamente inferior ao tempo que, seguramente, teve a Queixosa para estudar, preparar e elaborar a Queixa”; e que•   “(…) seja julgado justificado o atraso na apresentação da Contestação, sendo admitida a contestação e considerada a mesma na apreciação dos fundamentos da Queixa em apreço.”

No dia 07/06/2016 a Requerida vem apresentar novo Requerimento, com pretensão similar e a seguinte argumentação:

•   “(…) o oficio de notificação da Queixa, enviado por este ICAP, através do registo postal nº RD664721568PT, dirigido à Administração da Denunciada, foi recebido efetivamente no dia 27/05/2016”•   “Tal ofício postal, não obstante dirigido à Administração da L’Oréal Portugal, foi recebido pela Senhora Andreia Flores, como resulta do registo constante do sítio de internet dos CTT.”

•   “Tal Senhora é empregada da empresa Via Direta, SA, que é uma empresa que presta serviços no mesmo edifício onde se encontra a sede da Denunciada L’Oréal Portugal, Lda.”•   “Essa Senhora, tem por funções levantar, em nome da L’Oréal Portugal o correio nos CTT mas, não sendo funcionária nem empregada da Denunciada, não está autorizada a receber correspondência registada com aviso de recepção, nem a assinar o registo postal de cartas registadas com Aviso de Receção dirigidas à Administração da L’Oréal Portugal.”

•   “(…) a referida Senhora deixou a correspondência proveniente do ICAP no secretariado da Administração da Denunciada, o qual só tomou conhecimento do mesmo no dia 30/05/2016 (segunda feira)” (…) motivos, que se entendem justificar o “aparente” atraso na apresentação da Contestação.”

Termina requerendo que seja admitida “a junção da Contestação da Denunciada apresentada nos presentes autos e julgado justificado o aparente atraso verificado, considerando que se apurou e fica demonstrado pelos documentos em anexo, que o ofício de notificação da queixa foi recebido por um terceiro, que não é legal representante, nem empregado da L’Oréal Portugal (não tendo existido lapso ou atraso da Denunciada, na resposta a este procedimento de extrema importância para a Denunciada).”.

Ora, não restam dúvidas quanto à data em que a Requerida se deverá considerar notificada – 27/05/2016 -, contando-se o prazo para a apresentação da defesa, sob a forma de contestação, a partir do dia 28/05/2016, inclusive. Sendo este prazo de 5 dias úteis, conforme art.º 11.º do Regulamento do Júri de Ética (JE), o seu termo ocorreu no dia 03/06/2016.

Estando verificada a regularidade da notificação, que foi efetuada no estrito cumprimento das formalidades previstas, não padecendo de qualquer vício, entende-se que não são invocados quaisquer argumentos de força maior que possam resultar num impedimento atendível para o facto de não ser cumprido o prazo para a apresentação de contestação, motivo pelo qual se deve considerar a contestação não recebida, aplicando-se a cominação expressamente prevista no citado Regulamento, i.e., “não serem consideradas pelo JE”.

Refira-se que tem sido esta a posição unânime do JE em situações idênticas, conforme, a título indicativo, as deliberações do JE no Processo n.º 28J/2009 ou no Processo n.º 15J/2011, ou a deliberação da Comissão de Apelo, em recurso sobre a mesma matéria, proferida no âmbito do Processo n.º 2J/2015.

Note-se, ainda, que, referindo-se a queixa apresentada a publicidade emitida pela Requerida, o Código de Conduta do ICAP estabelece, no art.º 12.º, que “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma Comunicação Comercial, devem ser suscetíveis de comprovação” e que “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação do ICAP.”.

Com efeito, o ICAP é um meio alternativo de resolução de litígios cuja eficácia é indissociável da celeridade que impõe. Para além de maior adequação à realidade comercial, uma das características essenciais deste procedimento de resolução de queixas é a celeridade imposta à decisão, o que é demonstrado, igualmente, pela curta duração de outros prazos no âmbito do procedimento, como o prazo estabelecido para a deliberação do JE. Assim, e tal como noutros sistemas similares, o fim último do mecanismo de resolução promovido pelo ICAP é a rapidez e a eficiência, sendo todo o processo conformado de forma a prevenir uma dilação temporal da decisão. Esta é a justificação para o prazo estabelecido.

Por requerimento apresentado em 07/06/2016, entendeu a Requerida invocar a invalidade da notificação efetuada, fundamentando a pretensão no facto de o aviso postal não ter sido assinado pelos Gerentes / Administradores da Requerida, mas sim por pessoa que não é funcionária da mesma. Ora, esta pretensão não pode ser atendida.

Com efeito, quanto a este ponto, dever-se-á notar que, não obstante o Regulamento do JE não acarretar uma aplicação analógica ou sequer subsidiária das normas concretas que regem o processo civil, mesmo seguindo o regime por este disposto, geralmente admitido noutras sedes, não se pode deixar de observar que no caso de notificação de pessoa coletiva, a norma do Código de Processo Civil é clara no sentido de que a notificação deve ser feita por carta registada com aviso de receção, expedida para a sede da notificanda. O aviso está não apenas assinado por pessoa que se poderá presumir seu empregado ou a seu serviço como tem aposto o carimbo da notificanda, não podendo deixar de se relevar este facto, motivo pelo qual a notificação, mesmo ao abrigo das normas processuais civis, se deve considerar regularmente efetuada.
A notificação foi endereçada à sede da Requerida, assinada por pessoa que se disponibilizou a entregar a comunicação e cujo aviso postal recebeu, ademais, carimbo da Requerida, não podendo, assim, ser alegada a irregularidade da notificação ou o seu desconhecimento. Além disso, note-se que, mesmo que tivesse sido recusada a assinatura do aviso postal, a notificação considerar-se-ia igualmente efetuada naquele dia 25/05/2016, por aplicação do disposto no n.º 3 do art.º 246.º do Código de Processo Civil.

Resta referir, por último, que o Regulamento do Serviço Público de Correios, com relevância os art.ºs 28.º e 30.º, quanto à modalidade de aviso de receção, não exige que a entrega da carta registada seja em mão ao próprio destinatário. Deste modo, uma carta registada com aviso de receção pode ser entregue a pessoa que se encontre na morada do destinatário. A Requerida não tem razão quando entende que a notificação devia ser feita pessoalmente ao administrador ou gerente. Basta a assinatura do aviso de receção, no caso acrescida do carimbo da Requerida.

Assim, nada do alegado influi na questão controvertida considerando-se a notificação validamente realizada porque recebida na sede da Requerida, tendo sido assinada por pessoa que se disponibilizou a efetuar a entrega e que estava na posse do carimbo da Requerida, tendo aposto o mesmo sobre o aviso postal, elemento que se considera suficiente para a comprovação da efetiva realização da notificação.

Refira-se, ainda, que não existiu no presente caso qualquer violação do princípio do contraditório, mas antes o não exercício do direito de contestar, conhecido da Requerida. Não obstante, sempre se dirá a este propósito que, nos termos do art.º 12.º do Regulamento do JE, é admitida alguma discricionariedade ao JE, que poderá, a qualquer momento, e para esclarecimento das questões a decidir, solicitar quaisquer outras diligências, nomeadamente, recorrendo às “partes, devendo a sua deliberação ser tomada com base no Código de Conduta do ICAP, sem prejuízo de o JE poder basear-se em quaisquer outras fontes que entenda”. É assim, por via deste mecanismo, que a flexibilidade processual é admitida, sendo esta uma decisão que compete única e exclusivamente ao JE no âmbito da discricionariedade que lhe é permitida e que tal não significa que a contestação seja aceite.

Em conclusão,
Considera-se que a Requerida foi devidamente notificada e que a apresentação da contestação é extemporânea nos termos do art.º 11.º do Regulamento do JE, motivo pelo qual se considera a mesma não recebida, seguindo, neste particular, a jurisprudência dominante das Secções, indeferindo-se assim os Pedidos da Requerida nos Requerimentos apresentados em 06/06/2016 e 07/06/2016.

2.2.   Análise ético-legal

O art.º 9.º do Código de Conduta do ICAP estabelece que a comunicação comercial deve ser “verdadeira e não enganosa”, proscrevendo como enganosa qualquer declaração ou alegação que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir ou ser suscetível de induzir, em erro o consumidor, designadamente no que respeita a características essenciais do Produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor.

As alegações e a publicidade aos produtos, bem como outras formas de comunicação comercial, são instrumentos essenciais para transmitir aos consumidores as características e qualidades de produtos, promover a comparabilidade e uma escolha informada por parte do consumidor quanto ao produto que melhor corresponde às suas necessidades e expetativas. Quanto às alegações relativas a produtos cosméticos, em especial, a legislação, nacional e comunitária, tem vindo a defender a necessidade das alegações adotarem critérios comuns que garantam um elevado nível de proteção dos utilizadores finais, prevenindo em especial as alegações enganosas.

Esta necessidade é justificada face à grande diversidade de alegações relacionadas com a função, o conteúdo e os efeitos com que os consumidores são confrontados neste tipo de produtos e a grande relevância dos mesmos para os consumidores.

Posto isto, os protetores solares, objeto da Queixa, são produtos cosméticos, na aceção do art.º 2.º do Regulamento 1223/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de novembro de 2009 – já o eram face à Diretiva 76/768/CEE do Conselho, de 27 de julho de 1976, respeitante à aproximação das legislações dos Estados-Membros relativas aos produtos cosméticos -, devendo por isso conformar-se aos princípios enunciados na regulamentação destes produtos.

Era já patente na agora revogada Diretiva 76/768/CEE a preocupação pela simplicidade e clareza da reivindicação de propriedades e eficácia dos protetores solares, motivada por um intuito de proteção de saúde pública e de escolha informada do consumidor. É uma tendência que se mantém, sendo dada uma especial importância à comunicação de uma ideia errada sobre as caraterísticas dos protetores solares.

Com efeito, já os considerandos 18 a 20 da Recomendação da Comissão de 22 de setembro de 2006 relativa à eficácia e às propriedades reivindicadas dos protetores solares referiam que “As reivindicações respeitantes à eficácia dos protetores solares devem ser simples, significativas e baseadas em critérios idênticos, para ajudarem o consumidor a comparar produtos e a escolher o produto certo para uma determinada exposição e um dado tipo de pele”. Era expressa, em especial, a necessidade de “uniformizar as reivindicações relativas à proteção UVA, a fim de facilitar a escolha, pelo consumidor, de um produto que proteja contra as radiações UVB e UVA”, atenta a “existência de uma grande variedade de números utilizados nos rótulos para indicar o fator de proteção solar” o que “não contribui para o objetivo de apresentar reivindicações quanto às propriedades que sejam simples e significativas. O aumento da proteção de um número para o seguinte é negligenciável, especialmente na gama alta. (…) Logo, a gama de fatores de proteção solar rotulados pode tornar-se menor sem reduzir a escolha de diferentes potências para o consumidor.” Conclui-se, no considerando 21, que “A rotulagem com uma de quatro categorias («baixa», «média», «elevada» e «muito elevada») permite uma indicação mais simples e mais significativa da eficácia dos protetores que uma grande variedade de números”. Retira-se, assim, que a alegação quanto ao fator de proteção solar deve ser clara devendo ser omitidas todas as indicações que possam ser supérfluas ou tornar a comparabilidade confusa.

Neste seguimento, a Recomendação da Comissão estabelece, na seção terceira, sob a epígrafe «Eficácia mínima» que os protetores devem assegurar uma proteção mínima contra radiações UVB e UVA, devendo o grau de proteção ser medido recorrendo a métodos de ensaio normalizados e reprodutíveis. Os graus de proteção contra a radiação UVB são aferidos por aplicação método de ensaio de proteção solar internacional (2006), vulgarmente conhecido por FPS, devendo a proteção contra radiação UVA ser no mínimo de 1/3 do FPS alegado.

Na secção quarta é reforçado que “As reivindicações que indicam a eficácia dos protetores solares devem ser simples, inequívocas e significativas e assentar em critérios normalizados e reprodutíveis” e que “A variedade de números usados nos rótulos para indicar os fatores de proteção solar deve ser restringida com vista a facilitar a comparação entre diferentes produtos, sem reduzir o leque de opções do consumidor”.

Também o Regulamento n.º 1223/2009, no seu considerando 51, estabelece que “O consumidor deverá ser protegido contra alegações enganosas em relação à eficácia e a outras características dos produtos cosméticos”, indicando que esta aferição deverá ser feita por aplicação da Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores. O considerando refere ainda a necessidade do estabelecimento de critérios comuns relativos às alegações específicas para os produtos cosméticos.

No artigo 20.º, este Regulamento estabelece que “Na rotulagem, na disponibilização no mercado e na publicidade dos produtos cosméticos, o texto, as denominações, marcas, imagens ou outros sinais, figurativos ou não, não podem ser utilizados para atribuir a esses produtos características ou funções que não possuem.”.

Também aqui uma vez mais se refere à necessidade de fixação de critérios comuns às alegações, por associação ao regime instituído pela Diretiva 2005/29/CE, relativa às práticas comerciais desleais, a que se refere o considerando 51 já mencionado.

No seguimento deste Regulamento é aprovado o Regulamento n.º 655/2013, que vem fixar alguns critérios comuns para justificação das alegações relativas a produtos cosméticos, na mesma linha do já referido, com base nos princípios da conformidade legal, veracidade, comprovação, honestidade, imparcialidade e decisão informada.

A legislação nacional reguladora deste tipo de produtos, o Decreto-Lei n.º 189/2008, de 24 de setembro, que estabelece o regime jurídico dos produtos cosméticos e de higiene corporal, carateriza a «menção publicitária» como “toda a afirmação ou informação que tenha por objeto ou por efeito dirigir a atenção do consumidor para um produto cosmético com o fim de promover a sua aquisição”, referindo no art.º 11.º, sob a epígrafe «Princípio da verdade» que “A rotulagem, a apresentação, os impressos e os folhetos respeitantes aos produtos cosméticos, bem como o texto, as denominações de venda, marcas, imagens ou outros sinais, figurativos ou não, e as menções publicitárias não devem ser suscetíveis de induzir o consumidor em erro sobre as suas características ou ser utilizados para atribuir qualidades ou propriedades que não possuem (…)”. Quanto à rotulagem, menções ou idioma utilizados, manda o diploma aplicar-se à publicidade de produtos cosméticos o disposto no Código da Publicidade, conforme seu art.º 12.º.

Atentando nos claims em análise, em particular no que se refere à eficácia do produto, é relevante a imagem aposta no rótulo frontal da embalagem composta por uma bola alusiva ao sol, com a inscrição do fator de proteção solar, da qual saem setas largas com as menções “UVA + UVB”, “UVA LONGOS” e “INFRAVERMELHOS*”.

Concorda-se, assim, com a Requerente quando esta afirma que o Consumidor Médio, ao olhar para a embalagem, pensará que os produtos oferecem proteção de fator FPS 50+ não só contra raios UVB, mas também contra raios UVA (incluindo UVA “longos”) e contra raios Infravermelhos, resultando para o consumidor a ideia de proteção contra o conjunto daqueles raios. A ideia é reforçada quer pelas menções apostas na parte posterior da embalagem, sendo também essa a leitura das alegações constantes do site www.garnier.pt, no separador de cada um dos Produtos identificados na Queixa, onde é visível uma descrição semelhante à acima reproduzida para cada um dos Produtos, podendo ler-se: “Protecção muito alta reforçada contra os UVB, os UVA mesmo os Longos e os Infravermelhos”.

Atentando no documento 6 junto pela Requerente, as respostas dadas às questões número 3 “Against which of the following dangers does the product offer protection?”, número 4 “state for each danger which they agreed to if they think the product offers protection on the level «SPF +50PF = Solar Protection Factor» (written on the product packaging)” e número 5 “For your purchase intention, would it be of importance for you that the product protects against infrared lights?” permitem concluir que não só não é claro para o consumidor que o índice FPS se refere unicamente à radiação UV, como um número significativo alia o índice referido, face à imagem apresentada no produto, à proteção contra a radiação de infravermelhos (IV).

Ora, foi precisamente para evitar este tipo de confusão, anteriormente criada relativamente à radiação UVB e UVA e por via da indicação de inúmeros graus de proteção, que a legislação tendeu para a uniformização destas alegações publicitárias, standarizando os testes relativos a estas propriedades e impondo que, sendo alegado determinado fator de proteção solar (FPS) relativamente aos UVB, que o produto garanta 1/3 dessa proteção contra os UVA. As recomendações a este nível não se bastam por aqui, sugerindo as boas práticas o contorno do símbolo UVB de forma a melhor transmitir a associação entre o fator de proteção e este tipo de radiação.

Com efeito, o legislador parte do pressuposto que o consumidor distingue que uma proteção 50+ se refere ao nível de proteção solar e que a mesma é maior que um fator de proteção 30 mas que desconhece que este fator de proteção 50+ é aplicável apenas aos raios UVB e não aos restantes. Permite-se assim impor uma proteção mínima quanto a outros raios UV que normalmente poderiam ser associados ao FPS.

A forma de apresentação da claim quanto à proteção contra raios infravermelhos, por associação ao FPS enquanto índice normalizado, traz confusão ao consumidor sobre o tipo e grau de proteção conferida pelo produto, sendo suscetível de induzir o consumidor a acreditar que o mesmo grau – 50+, i.e., muito elevada – se aplica também aos raios UVA, UVA “longos” e Infravermelhos, o que não resulta demonstrado.

Neste contexto, a associação do fator de proteção solar a uma proteção contra os raios infravermelhos, bem como a “UVA longos” é suscetível de criar confusão, tornando a rotulagem e comunicação comercial nele impressa confusa e induzindo o consumidor em erro quanto às suas características essenciais, sendo por isso enganosa nos termos do n.º 1 e da alínea a), do n.º 2, do art.º 9.º do Código de Conduta do ICAP.

Com efeito, a referida associação resulta visualmente da aposição da expressão “Infravermelhos” e “UVA longos” ao lado da indicação quanto ao FPS e logo abaixo da indicação da proteção UVB e UVA.

Não apenas é efetuada esta associação visual como a mesma vem fundamentada pelo seguintes dizeres, para onde remete um asterisco, e onde não é dada qualquer informação ao consumidor que lhe permita distinguir os tipos de proteção conferidos, mantendo a confusão ao assinalar a proteção ao conjunto das radiações mencionadas, mediante as alegações que se transcrevem:
“Creme protetor contra os UVA, os UVB e os Infravermelhos* * Pela primeira vez, Ambre Solaire oferece uma proteção global contra os UVB, os UVA mesmo os longos e os infravermelhos*Porquê a proteção contra os infravermelhos?Os infravermelhos representam mais de um terço dos raios solares e podem penetrar mais profundamente na pele do que os raios UV. O conjunto destes raios invisíveis pode causar danos cutâneos duradouros.”

Conclui-se assim pelo caráter enganador da comunicação comercial por via da associação do índice FPS à proteção de raios IV.

Não entrando o JE na análise mais aturada da inclusão da expressão “raios UVA longos” ou da existência ou não de inovação nos produtos da Requerida, a verdade é que resulta controvertida a efetiva proteção suscetível de se comprovar relativamente aos raios infravermelhos.

De facto, quanto à menção aos raios UVA longos e conforme já referido, o Regulamento (UE) n.º 655/2013 da Comissão, de 10 de julho de 2013 vem estabelecer critérios comuns para justificação das alegações relativas a produtos cosméticos. O citado Regulamento é aplicável, nos termos do seu art.º 1.º, “às alegações sob a forma de texto, denominações, marcas, fotografias e imagens ou a outros sinais que transmitam explícita ou implicitamente caraterísticas ou funções do produto na rotulagem, na comercialização e na publicidade a produtos cosméticos”. Com relevância à matéria controvertida interessam os pontos 1.3. do Anexo a este Regulamento que estabelece que “Não devem ser permitidas alegações que veiculem a ideia de que um produto tem uma ação benéfica específica quando esta é simplesmente conforme com as exigências legais mínimas”. Assim, é relevante a afirmação da Requerente quanto à desnecessidade de alegação da proteção contra “UVA longos” e ao seu caráter enganador. Com efeito, nos termos do ponto 3.1. do mencionado regulamento “As alegações relativas a produtos cosméticos, explícitas ou implícitas, devem ser baseadas em elementos comprovativos adequados e verificáveis, independentemente dos tipos de suporte probatório em que as mesmas se apoiam, incluindo avaliações de peritos, quando apropriado”, mais referindo que “Sempre que sejam utilizados estudos como evidência, os mesmos devem ser relevantes para o produto e para o benefício alegado, e devem obedecer a metodologias (válidas, fiáveis e reprodutíveis) bem concebidas, bem conduzidas e que respeitem considerações éticas.”.

A necessidade de standardização das metodologias aplicáveis aos testes comprovativos de alegações similares leva este JE a considerar que a comprovação dos níveis de proteção relativos a outras radiações deverá ser igualmente exigente, no sentido de não permitir a associação de qualidades não incluídas e comprovadas em tais índices de proteção standarizados e que a sua comprovação entrará num domínio técnico que não compete ao ICAP aprofundar, até porque se entende não ser essencial à decisão de mérito.

No entanto, permite-se entender, quanto a estes pontos “proteção UVA longos” e “caráter inovador” que os factos alegados não se encontram provados, ainda que os mesmos não tenham sido impugnados pela outra parte. O procedimento de resolução de queixas do ICAP tem o seu regulamento próprio e funda-se nos princípios aplicáveis aos mecanismos alternativos de resolução de litígios, não estando consagrado o princípio do chamado ónus da impugnação especificada ou imposta uma cominação formal para o silêncio da parte contrária quanto aos factos invocados na queixa, prevalecendo, no procedimento, como bem já entendeu este JE, o princípio da livre apreciação da prova.

Assim, não obstante não se elaborar sobre a comprovação da existência de proteção quanto aos raios infravermelhos ou UVA longos, sempre se dirá que independentemente desta prova e ainda que a Requerida conseguisse demonstrar a proteção que alega conferir quanto aos raios infravermelhos, a comunicação comercial inserta no produto e nas alegações publicitárias no seu website são enganosas, nos termos do art.º 9.º do Código de Conduta do ICAP dado que imprimem no consumidor a perceção de um nível de proteção solar muito elevada contra os raios infravermelhos sendo que estes nunca poderiam ser medidos pelo índice que lhe surge associado.

Ora, o fator 50+ anunciado pela Requerida refere-se, como já referido, ao fator de proteção solar (FPS), teste que mede a reação da pele a radiação ultravioleta (UV). Sendo que neste teste não é medida a radiação por infravermelhos.

3.   Conclusão

As determinações que emanam da legislação aplicável às alegações comerciais neste tipo de produtos são a simplicidade e a clareza.
A forma como é apresentado o FPS, considerada nos suportes que a integram, em apreciação no presente processo, viola o disposto no n.º 1 e nas alíneas a) e h) do art.º 9.º e no n.º 4 do art.º 10.º do Código de Conduta do ICAP, não tendo sido observado, também, o disposto no art.º 12.º do mesmo Código quanto à comprovação das alegações, consubstanciando uma prática comercial desleal, nos termos do art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, pois desconforme à diligência profissional e passível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico do consumidor seu destinatário, violando ainda o disposto na alínea b), do n.º 1 e no n.º 3 do art.º 7.º do mesmo diploma e o disposto nos art.ºs 10.º e 11.º do Código da Publicidade.
Delibera, assim, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida, tal como veiculada, ofende o disposto no n.º 1 e nas alíneas a) e h) do art.º 9.º e no n.º 4 do art.º 10.º do Código de Conduta do ICAP pelo que devem cessar de imediato as menções publicitárias inscritas nas embalagens dos produtos e nos demais suportes, não devendo ser repostas seja em que suporte for.

A Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP

6J/2016

ASA – ADVERTISING STANDARDS AUTHORITY
vs.
TAP Portugal

 

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no décimo sexto dia do mês de Maio do ano de dois mil e dezasseis, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 6J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo nº 6J/2016

1. Objecto dos Autos

1.1. A ASA – ADVERTISING STANDARDS AUTHORITY (adiante abreviadamente designada por ASA), intervindo no âmbito de queixas transfronteiriças veio, junto do Júri de Ética do Instituto Civil de Autodisciplina da Comunicação Comercial – ICAP (adiante abreviada e indiferenciadamente designado por JE ou Júri), reencaminhar queixa do Requerente Gray Friend contra a TAP PORTUGAL (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por TAP ou Requerida), relativamente a comunicação comercial a aquisição de bilhetes de avião on line, feita através de suporte Internet, por alegada prática de publicidade enganosa.

Tendo sido notificada para o efeito, a TAP não apresentou contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa e os documentos juntos pelo Requerente.

1. 2. Questão prévia

Em conformidade com documentos entranhados no processo, a contestação da TAP foi apresentada três dias depois do último dia de prazo estabelecido para o efeito no artigo 11.º do Regulamento do JE, pelo que este não a tomará em consideração.

1.3. Dos factos

De acordo com os documentos juntos ao processo, encontra-se colocada em crise a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida – feita em suporte Internet, através do TAP UK website – onde, em destaque, se descrevem as características essenciais das várias modalidades de aquisição de bilhetes de avião e as correspondentes tarifas aplicáveis, bem como onde se permite a respectiva aquisição, sendo que, em “executiva”, são as seguintes, as possibilidades comunicadas (cfr. doc. junto aos autos com a queixa):

“TAP Products
Please chose —————————————– executive
(optional)
(…)
Changes/Cancellation ——————————– Free/Full Refund”

Encontram-se previstas várias penalizações na página final – disponível aquando do efectivo pagamento de bilhetes em classe executiva, in casu, de Barcelona para Lisboa, – na eventualidade de cancelamento, as quais variam consoante a antecedência da comunicação de tal intenção. (Cfr. doc. junto à queixa).

A questão controvertida assenta no facto de ter pretendido a Requerente adquirir um bilhete cujas cláusulas de adesão aplicáveis propiciassem uma total flexibilidade em termos de cancelamento, sem a imposição de penalizações – o que, nos termos da comunicação comercial da responsabilidade da TAP seria permitido em classe executiva: “Changes/Cancellation – Free/Full Refund” – e de ter sido a mesma Requerente confrontada com a informação subsequente (e veiculada pela Requerida aquando da compra) de que, em tal caso, seriam aplicadas penalizações. (Cfr. queixa e docs. juntos à mesma):

1.4. Das alegações da Requerente

O sistema das queixas transfronteiriças em matéria de autoregulação baseia-se no “princípio do país de origem” que norteia o próprio Direito Comunitário, de acordo com o qual, qualquer comunicação comercial deverá cumprir a legislação do país onde a mesma seja veiculada e, ou, no caso de o veículo ser um suporte ou meio não convencional – como o marketing directo ou a Internet – as normas legais do país de origem do anunciante, in casu, o ordenamento jurídico português. Este sistema foi criado e estabelecido pela EASA – European Advertising Standards Alliance – organismo de que o ICAP faz parte.

Em conformidade, atenda-se ao disposto nos artigos 4.º, n. º 1 e 5.º do Código de Conduta do ICAP, respectivamente, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais” e “Legalidade”, segundo os quais, “Todas as comunicações comerciais devem ser legais, decentes, honestas e verdadeiras” e devem “…respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável”. Logo, devem ser conformes com a moldura legal em matéria de princípio da veracidade.

Por seu turno, em conformidade com o artigo 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b) do Código de Conduta do ICAP, sob a epígrafe “Veracidade” – que encontra correspondência nos artigos 10. º e 11. º do Código da Publicidade (o último, de acordo com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n. º 57/2008, de 26 de Março, artigo 7. º, n. º 1, alínea d) – “A comunicação comercial deve ser verdadeira e não enganosa” (n.º 1) e deve proscrever qualquer declaração ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o consumidor, designadamente no que respeita a: (2) características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor, …” (a) e “valor do produto e preço total a pagar pelo consumidor.” (b).

Finalmente, dispõe-se no artigo 12. º do Código a que o Júri se tem vindo a reportar, sob a epígrafe “Comprovação” que, “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma comunicação comercial, devem ser susceptíveis de comprovação. ” (1) e que, “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação do ICAP. ” (2). Com efeito, foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matérias de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. actual n.º 3 do artigo 11. º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos supra citados artigos 4. º, n.º 1, 5.º e 12. º do Código de Conduta do ICAP se encontra em consonância.

2. 1. Da alegada prática de publicidade enganosa

A ASA informa ter alegado a Requerente que, “…the above advertiser’s website is misleading. He choose an executive flight to ensure that he would no be charged if he cancelled. However, on the final booking page he notes that it shows a penalty for any changes.” (sic. carta endereçada ao ICAP, sob a referência CROOS BORDER REFERAL TAP PORTUGAL de 15 de Abril de 2016).

Face à análise da queixa e dos documentos juntos, entende o Júri que a Requerente apresentou prova bastante da contradição evidente entre alegações comerciais incidentes sobre condições aplicáveis ao produto “executiva”, veiculadas no website da responsabilidade da TAP, concluindo que as mesmas são de molde a induzir em erro o respectivo destinatário e, ou, consumidor.

Ora, não tendo a Requerida logrado provar o contrário, constitui posição do JE que a comunicação comercial da responsabilidade da TAP consubstancia uma comunicação comercial enganosa.

3. Decisão

Termos em que, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da TAP, veiculada em suporte Internet e em apreciação no presente processo, se encontra em desconformidade com o disposto nos artigos 4. º, n. º 1, 5. º, 9. º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b) e 12. º do Código de Conduta do ICAP, bem como 10. º e 11. º do Código da Publicidade português, o último, de acordo com a redacção introduzida pelo artigo 7. º, n.º 1, alíneas a) e d) do Decreto-Lei n. º 57/2008, de 26 de Março, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenha o tipo de ilícito apurado pelo JE.

Decision: Complaint upheld. The Second Seccion of ICAP´s Complaints Board (JE) deliberates that the TAP internet communication is misleading and ruled that it is in breach of articles 4, no. 1, 5, 9, no. 1 and no. 2, a), b) of their Code of Ethics. For that reason, the website divulgation should stop immediately, or should be amended in conformity with this deliberation.

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP