6J/2016
ASA – ADVERTISING STANDARDS AUTHORITY
vs.
TAP Portugal
EXTRACTO DE ACTA
Reunida no décimo sexto dia do mês de Maio do ano de dois mil e dezasseis, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 6J/2016 tendo deliberado o seguinte:
Processo nº 6J/2016
1. Objecto dos Autos
1.1. A ASA – ADVERTISING STANDARDS AUTHORITY (adiante abreviadamente designada por ASA), intervindo no âmbito de queixas transfronteiriças veio, junto do Júri de Ética do Instituto Civil de Autodisciplina da Comunicação Comercial – ICAP (adiante abreviada e indiferenciadamente designado por JE ou Júri), reencaminhar queixa do Requerente Gray Friend contra a TAP PORTUGAL (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por TAP ou Requerida), relativamente a comunicação comercial a aquisição de bilhetes de avião on line, feita através de suporte Internet, por alegada prática de publicidade enganosa.
Tendo sido notificada para o efeito, a TAP não apresentou contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa e os documentos juntos pelo Requerente.
1. 2. Questão prévia
Em conformidade com documentos entranhados no processo, a contestação da TAP foi apresentada três dias depois do último dia de prazo estabelecido para o efeito no artigo 11.º do Regulamento do JE, pelo que este não a tomará em consideração.
1.3. Dos factos
De acordo com os documentos juntos ao processo, encontra-se colocada em crise a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida – feita em suporte Internet, através do TAP UK website – onde, em destaque, se descrevem as características essenciais das várias modalidades de aquisição de bilhetes de avião e as correspondentes tarifas aplicáveis, bem como onde se permite a respectiva aquisição, sendo que, em “executiva”, são as seguintes, as possibilidades comunicadas (cfr. doc. junto aos autos com a queixa):
“TAP Products
Please chose —————————————– executive
(optional)
(…)
Changes/Cancellation ——————————– Free/Full Refund”
Encontram-se previstas várias penalizações na página final – disponível aquando do efectivo pagamento de bilhetes em classe executiva, in casu, de Barcelona para Lisboa, – na eventualidade de cancelamento, as quais variam consoante a antecedência da comunicação de tal intenção. (Cfr. doc. junto à queixa).
A questão controvertida assenta no facto de ter pretendido a Requerente adquirir um bilhete cujas cláusulas de adesão aplicáveis propiciassem uma total flexibilidade em termos de cancelamento, sem a imposição de penalizações – o que, nos termos da comunicação comercial da responsabilidade da TAP seria permitido em classe executiva: “Changes/Cancellation – Free/Full Refund” – e de ter sido a mesma Requerente confrontada com a informação subsequente (e veiculada pela Requerida aquando da compra) de que, em tal caso, seriam aplicadas penalizações. (Cfr. queixa e docs. juntos à mesma):
1.4. Das alegações da Requerente
O sistema das queixas transfronteiriças em matéria de autoregulação baseia-se no “princípio do país de origem” que norteia o próprio Direito Comunitário, de acordo com o qual, qualquer comunicação comercial deverá cumprir a legislação do país onde a mesma seja veiculada e, ou, no caso de o veículo ser um suporte ou meio não convencional – como o marketing directo ou a Internet – as normas legais do país de origem do anunciante, in casu, o ordenamento jurídico português. Este sistema foi criado e estabelecido pela EASA – European Advertising Standards Alliance – organismo de que o ICAP faz parte.
Em conformidade, atenda-se ao disposto nos artigos 4.º, n. º 1 e 5.º do Código de Conduta do ICAP, respectivamente, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais” e “Legalidade”, segundo os quais, “Todas as comunicações comerciais devem ser legais, decentes, honestas e verdadeiras” e devem “…respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável”. Logo, devem ser conformes com a moldura legal em matéria de princípio da veracidade.
Por seu turno, em conformidade com o artigo 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b) do Código de Conduta do ICAP, sob a epígrafe “Veracidade” – que encontra correspondência nos artigos 10. º e 11. º do Código da Publicidade (o último, de acordo com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n. º 57/2008, de 26 de Março, artigo 7. º, n. º 1, alínea d) – “A comunicação comercial deve ser verdadeira e não enganosa” (n.º 1) e deve proscrever qualquer declaração ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o consumidor, designadamente no que respeita a: (2) características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor, …” (a) e “valor do produto e preço total a pagar pelo consumidor.” (b).
Finalmente, dispõe-se no artigo 12. º do Código a que o Júri se tem vindo a reportar, sob a epígrafe “Comprovação” que, “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma comunicação comercial, devem ser susceptíveis de comprovação. ” (1) e que, “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação do ICAP. ” (2). Com efeito, foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matérias de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. actual n.º 3 do artigo 11. º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos supra citados artigos 4. º, n.º 1, 5.º e 12. º do Código de Conduta do ICAP se encontra em consonância.
2. 1. Da alegada prática de publicidade enganosa
A ASA informa ter alegado a Requerente que, “…the above advertiser’s website is misleading. He choose an executive flight to ensure that he would no be charged if he cancelled. However, on the final booking page he notes that it shows a penalty for any changes.” (sic. carta endereçada ao ICAP, sob a referência CROOS BORDER REFERAL TAP PORTUGAL de 15 de Abril de 2016).
Face à análise da queixa e dos documentos juntos, entende o Júri que a Requerente apresentou prova bastante da contradição evidente entre alegações comerciais incidentes sobre condições aplicáveis ao produto “executiva”, veiculadas no website da responsabilidade da TAP, concluindo que as mesmas são de molde a induzir em erro o respectivo destinatário e, ou, consumidor.
Ora, não tendo a Requerida logrado provar o contrário, constitui posição do JE que a comunicação comercial da responsabilidade da TAP consubstancia uma comunicação comercial enganosa.
3. Decisão
Termos em que, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da TAP, veiculada em suporte Internet e em apreciação no presente processo, se encontra em desconformidade com o disposto nos artigos 4. º, n. º 1, 5. º, 9. º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b) e 12. º do Código de Conduta do ICAP, bem como 10. º e 11. º do Código da Publicidade português, o último, de acordo com a redacção introduzida pelo artigo 7. º, n.º 1, alíneas a) e d) do Decreto-Lei n. º 57/2008, de 26 de Março, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenha o tipo de ilícito apurado pelo JE.
Decision: Complaint upheld. The Second Seccion of ICAP´s Complaints Board (JE) deliberates that the TAP internet communication is misleading and ruled that it is in breach of articles 4, no. 1, 5, 9, no. 1 and no. 2, a), b) of their Code of Ethics. For that reason, the website divulgation should stop immediately, or should be amended in conformity with this deliberation.
A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP