Deliberações

Consulta 2J/2020 – MEDINFAR vs. FARMINVESTE E BAYER Portugal (Da presente consulta foi interposto Recurso por parte da MEDINFAR para a Comissão de Apelo)

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no trigésimo dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e vinte, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 2J/2020 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 2J/2020

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Consulta 1J/2020 – ASA – Advertising Standards Authority vs. TAP AIR PORTUGAL

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no vigésimo sétimo dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e vinte, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 1J/2020 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 1J/2020

  1. Objeto dos Autos

1.1. A ASA – ADVERTISING STANDARDS AUTHORITY (adiante abreviadamente designada por ASA), intervindo no âmbito de queixas transfronteiriças veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante abreviada e indiferenciadamente designado por JE ou Júri), reencaminhar queixa do Requerente DEPIKA KORIA contra a TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES, S.A. – TAP AIR PORTUGAL – (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por TAP ou Requerida), relativamente à mensagem publicitária do serviço de transporte aéreo, feita no website da Requerida.

Tendo sido notificada para o efeito, a TAP apresentou contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos às mesmas.

 

1.2. Dos factos

Alega a Requerente que a mensagem publicitária relativa à tarifa, bem como à possibilidade de obter um desconto por via da apresentação de um cartão de fidelidade é enganosa por não ser verdadeira.

Com efeito, a Requerente alega que aquando da compra de um bilhete de transporte aéreo no site da Requerida tentou aproveitar um desconto anunciado sobre a tarifa de 10 GBP, introduzindo para tanto a informação relativa ao seu cartão de fidelização, de acordo com a informação prestada no site. A Requerente alega que não o conseguiu fazer, por problemas técnicos, tendo introduzido mais de uma vez a informação que lhe daria acesso ao desconto. A Requerente decidiu avançar com a aquisição do bilhete e indica que o preço final apresentado não correspondia ao preço anunciado na página de apresentação de voos disponíveis, alegando ter-lhe sido cobrada a referida taxa de 10 GBP em duplicado. Alega assim que face aos constrangimentos tidos pagou mais 30,00 GBP que o preço anunciado, correspondendo 10,00 GBP a uma taxa que entende ser razoável e 20,00 GBP a taxas administrativas não anunciadas e não transparentes.

A Requerente apresenta um print screen da informação inicial relativa à tarifa, de onde é publicitado, para o serviço em causa, com início às 14:40, uma tarifa a partir de 83.70 GBP. A Requerente apresenta ainda outro print screen contendo informação sobre a tarifa final adquirida. À esquerda é apresentada informação relativa a uma tarifa de 112,70 GBP, discriminando o valor do serviço – 103,70 GBP – e as taxas administrativas associadas – 9 GBP.  À direita é dada informação sobre os descontos aplicáveis, no caso, o desconto da referida taxa administrativa de 9 GBP, a obter mediante simples login (cartão de fidelização) e ainda um desconto de 4 GBP por 100 milhas do cartão de fidelização, apresentando uma tarifa total, após descontos de 99.70 GBP+100Miles. São apresentados campos para fazer o login ou criar conta, bem como as condições aplicáveis aos descontos.

A Requerida não refere o preço que veio efetivamente a pagar. Não obstante, no documento apresentado, o preço total corresponde ao anunciado sem que estejam indicadas quaisquer taxas em duplicado.

Notificada para o efeito, veio a Requerida contestar alegando, resumidamente que (i) “a Queixosa escolheu adquirir um bilhete para uma brand superior à brand referida na página de seleção, razão pela qual pagou um preço superior ao preço aí anunciado”; (ii) que “é absolutamente falso que tenham sido cobradas taxas administrativas não previamente anunciadas e em duplicado”; e que “apenas foi cobrada uma taxa administrativa no valor de £ 9,00,  perfeitamente justificada e previamente anunciada.”, uma vez que “não foram reportados quaisquer outros problemas no funcionamento do site, pelo que se depreende que os problemas relatados resultaram de dificuldades imputáveis à própria Queixosa (por exemplo, inserção errada da password da conta).” o que levou à cobrança da referida taxa.

A Requerida apresenta ainda, print screens do processo de aquisição de bilhetes de transporte aéreo no seu website, onde se verifica que após o anúncio do preço mais baixo relativo a determinado voo, o consumidor é direcionado para uma outra página com todos os preços disponíveis para todas as classes e brands, serviços com tarifas diferentes. A Requerida alega que a Requerente na página de seleção acedida não selecionou a tarifa da brand Discount da classe económica – 83,70 GBP – mas a brand Basic, no valor de 103,70 GBP, razão pela qual pagou um preço diferente.

  1. Enquadramento ético-legal

2.1. Da alegada prática de publicidade enganosa

No âmbito do comércio eletrónico, e em conformidade com a cláusula do mercado interno (também designada por princípio do país de origem) estabelecida no artigo 3.º da Diretiva 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho, os prestadores de serviços da sociedade da  informação estão sujeitos à legislação do Estado-Membro da UE no qual se encontram estabelecidos, e não às diferentes legislações dos Estados-Membros da UE nos quais os seus serviços são prestados, sendo também esse o princípio aplicável na auto regulação publicitária nos termos do Código de Conduta da ARP que expressamente estabelece que “No âmbito da auto-regulação, prevalecem as regras do país de origem.”.

Assim, a comunicação comercial deverá ser apreciada à luz das normas legais do país de origem do anunciante, in casu, o ordenamento jurídico português.

Está em causa na presente lide o cumprimento ou não, por parte da Requerida, dos requisitos relativos à indicação das tarifas do transporte aéreo e à mensagem publicitária a este serviço.

O Código de Conduta da ARP indica que a “Comunicação Comercial” abrange “a Publicidade bem como outras técnicas, tais como promoções, patrocínios e marketing directo e deve ser interpretada de forma lata de modo a poder designar toda a comunicação produzida directamente, por ou em representação de um operador de mercado, que pretenda essencialmente promover Produtos ou influenciar o comportamento dos Consumidores”. Também o Código da Publicidade, no n.º 1 do seu art.º 3.º considera “publicidade, (…), qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços”.

Ora, a forma como uma tarifa é anunciada tem efetivamente o poder de influenciar o comportamento do consumidor e tem o propósito expresso de promover a compra do serviço, conforme assumido pelo legislador no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 173/2007, de 8 de maio, indicando, ao regular a matéria que “O preço dos bens e dos serviços é um factor determinante na formação da vontade de contratar dos consumidores. Pelo carácter essencial da informação que é transmitida, a comunicação sobre o preço de um bem ou serviço deve estar subordinada a um princípio fundamental de transparência por forma que o consumidor possa avaliar o custo efectivo do bem ou serviço que pretende adquirir e ponderar a sua decisão”. A matéria é regulada com vista a “acautelar os direitos e interesses económicos dos consumidores com o objectivo de garantir uma maior transparência na indicação do preço das tarifas aéreas e uma maior certeza na interpretação da mensagem publicitária”.

Interessa assim verificar os termos em que a obrigação de indicação das tarifas do transporte aéreo foi cumprida bem como os requisitos que a lei estabelece quanto à respetiva mensagem publicitária.

Nos termos do mencionado diploma e de forma resumida, “o preço total do transporte aéreo deve incluir, para além do valor das tarifas, todos os impostos, taxas e outros encargos que nele sejam repercutidos, de modo a assegurar ao consumidor uma informação clara, adequada e inequívoca sobre o preço do serviço que lhe permita comparar os preços e as condições de oferta. Determina, ainda, que a mensagem publicitária deve mencionar que a tarifa mais baixa anunciada está limitada ao número de lugares disponíveis devendo, ainda, indicar, de forma bem visível, clara e inequívoca, se a tarifa se refere à viagem de ida ou de volta ou à viagem de ida e volta”.

Compulsada a informação trazida pelas Partes, verifica este JE que a forma de apresentação das tarifas no website da Requerente cumpre o estabelecido no mencionado diploma porquanto (i) é anunciada a “tarifa mais baixa disponível para a data, voo e classe de serviços pretendidos” na página de apresentação de voos disponíveis; e (ii) as taxas, sobretaxas, impostos e outros encargos são indicados de forma discriminada.

De facto, das alegações da Requerente infere-se que a informação foi entendida e corretamente identificadas as taxas incluídas na tarifa e a forma de operar do desconto anunciado. Por outro lado, a Requerente não apresenta informação sobre a tarifa selecionada pelo que entende este JE que deve cingir a sua apreciação aos elementos da mensagem publicitária apresentada e, neste âmbito, também a informação constante dos print screens apresentados pela Requerente estão em conformidade com o mencionado Decreto-Lei n.º 173/2007, bem como com o art. 5.º e alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 9.º do Código de Conduta da ARP.

A liberalização do mercado aéreo e a consequente simplificação do processo de fixação do preço – em tempos as tarifas eram previamente comunicadas de forma obrigatória aos reguladores do setor – fizeram surgir práticas abusivas e enganosas por parte das companhias aéreas, tendo muitas delas sido alvo de condenações por cláusulas ilícitas ou abusivas contidas nos seus contratos de transporte. Esta liberalização, levada a cabo desde 1987, quis abrir o mercado à concorrência e criar maior diversificação de oferta e assim tarifas mais baixas em benefício do consumidor. É só com o Regulamento n.º 1008/2008, que se suprime a notificação prévia das tarifas até então existente, sendo reafirmado o princípio da liberdade de fixação das «tarifas de passageiros». Para contrabalançar e proteger o consumidor quanto a eventuais práticas abusivas ou enganosas são estabelecidas obrigações de clareza e detalhe dos componentes da tarifa para que o nível dos preços possa alvo de comparação entre propostas.

O conceito de tarifa é definido no Regulamento n.º 1008/2008 como o “preço (…) a pagar às transportadoras aéreas (…) pelo transporte de passageiros por meio de serviços aéreos, bem como todas as condições de aplicação desses preços, incluindo a remuneração e as condições oferecidas às agências e outros serviços auxiliares”. Assim, o conceito abrange todos os custos gerados pela execução do serviço de transporte, desde a reserva do voo feita pelo cliente até à devolução das suas bagagens.

Sabemos que algumas destas despesas estão, por razões de marketing, escondidas, e uma forma de o fazer é mediante a segmentação da oferta. É o que faz a Requerida no seu processo de reserva onde exibe quatro tipos de tarifas: a tarifa «DISCOUNT», a tarifa «BASIC», a tarifa «CLASSIC» e a tarifa «PLUS». Para cada uma destas tarifas, figura uma descrição das vantagens que conferem. Ora, não se poderá afirmar que esta prática não é legítima e desde que os preços praticados sejam comunicados de forma transparente e entendível ao consumidor, deve ser admitido.

No que respeita às tarifas o transportador aéreo é obrigado a mencionar as condições de aplicação de cada uma dessas tarifas, qualquer que seja a forma da sua publicação. Os suplementos de preço opcionais devem ser comunicados de forma clara e transparente no processo de reserva, e assegurar‑se que, desse modo, o passageiro fica em condições de aceitar ou recusar o serviço em causa, através de uma opção deliberada de aceitação («opt‑in»), conforme § segundo no n.º 1 do art.º 23.º do mencionado Regulamento.

Ora, analisados os print screens apresentados pela Requerente relativos ao no final da compra verifica-se que lhe é permitida a opção de aceitação ou não, estando discriminados os valores das taxas e indicada a forma de obtenção dos descontos anunciados na mesma. Não sendo indicada pela Requerente a tarifa selecionada nem tal se depreendendo dos documentos apresentados, a Requerida indica ter sido selecionada uma brand diferente da anunciada na página de apresentação dos voos disponíveis. Conforme enunciado, deve ser publicitada a tarifa mais baixa pelo que o anúncio seria para a segmentação efetuada pela brand Discount, com uma tarifa de 83,70 GBP. O facto de, após seleção desse voo, serem publicitadas outras tarifas, correspondentes a serviços adicionais, é, como vimos, uma prática comercial admitida, desde que cumpridos os requisitos de informação e transparência quanto ao preço total e seus componentes.

 

  1. Decisão

Termos em que considera que a forma de apresentação da tarifa, no caso em análise, não é suscetível de induzir o consumidor médio em erro, sendo o preço apresentado correspondente ao preço total do transporte aéreo, discriminando de forma detalhada os termos e as condições aplicáveis, bem como quanto aos impostos, taxas ou encargos de serviço aplicáveis, estando em conformidade com o Código de Conduta da ARP, com o Código da Publicidade e o regime jurídico aplicável à indicação das tarifas do transporte aéreo.

Delibera, assim, a Primeira Secção do Júri de Ética da ARP, no sentido da improcedência da queixa apresentada pela Requerida relativa à comunicação comercial da responsabilidade da TAP às tarifas anunciadas através do seu website.

Decision: Complaint Not upheld. The First Section of ARP´s Complaints Board (JE) considers that consumers would understand the communication regarding air fares and air rates in the case under analysis, since the price presented corresponds to the total price of the air service, detailing the terms and conditions applicable, as well as applicable fees or service charges, in compliance with the ARP Code of Conduct, the Advertising Code and the legal framework applicable to the listing of air fares.

Thus, the First Section of the ARP Ethics Jury considers the complaint of the Respondent regarding the commercial communication of TAP’s responsibility regarding air fares announced through its website unfounded.

We attach the deliberation in Portuguese language.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária

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Consulta 8J/2019 – ASA- Advertising Standards Authority vs. TAP AIR PORTUGAL

EXTRACTO DE ACTA

No nono dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e vinte, reuniu a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, que apreciou o processo nº 8J/2019 tendo deliberado o seguinte.

Processo n.º 8J/2019

  1. Objecto dos Autos

1.1. A ASA – ADVERTISING STANDARDS AUTHORITY (adiante abreviadamente designada por ASA), intervindo no âmbito de queixas transfronteiriças veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante abreviada e indiferenciadamente designado por JE ou Júri), reencaminhar queixa do Requerente Johanna Hignett contra a TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES, S.A. – TAP AIR PORTUGAL – (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por TAP ou Requerida), relativamente a comunicação comercial a aquisição de bilhetes de avião, feita através de suporte Internet.

Tendo sido notificada para o efeito, a TAP apresentou contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e o documento junto pela Requerida.

1.2. Dos factos

De acordo com os documentos juntos ao processo, encontra-se colocada em crise a comunicação comercial da responsabilidade da TAP feita em suporte Internet e designada por “Cyber Weekend”. Tal, através de newsletter enviada por e-mail no âmbito da qual era divulgado um desconto de 20%, sob o slogan em carateres de grande dimensão:

All flights with 20% off”. (Cfr. ponto 5 da contestação).

1.3. Das alegações das Partes

1.3.1. Alega a Requerente:

I received the attached email which implies there is ”20% off all flights” so I went to book my flights only to find that this only applies to certain restricted dates. There is no indication on the email that there are any terms and conditions attached, rather it implies that all flights have 20% off if booked before 3 December. It was not the case.” (sic. queixa).

1.3.2. Defendendo a ética e a legalidade da sua comunicação comercial, vem a Requerida referir na sua contestação, o que se sintetiza:

– (i) “A TAP Air Portugal confirma que realizou, entre 29/11/2019 e 03/12/2019, uma campanha promocional designada “Cyber Weekend”, que consistia na concessão de um desconto de 20% na tarifa Economy para todos os voos TAP realizados no período de 21 de janeiro de 2020 a 31 de maio de 2020, excluindo o período de 20 de fevereiro a 2 de março e o período de 26 de março de 2020 a 20 de abril de 2020” (sic. ponto 2) e que “… foi divulgada no site oficial da TAP Air Portugal (www.flytap.com) e na newsletter da companhia, enviada por email aos clientes constantes da mailing list para envio de informação comercial e promocional” (sic. ponto 3), site sesse onde “… constava a informação completa sobre a Campanha promocional, nomeadamente, o código promocional necessário para ativar os benefícios em questão e os termos e condições aplicáveis, que incluíam, entre outros, o período temporal abrangido e as datas concretamente excluídas.” (sic. ponto 4);

– (ii) “O click em qualquer ponto da imagem referente à Campanha promocional direcionava os clientes para uma página do site oficial da TAP Air Portugal, de onde constava a informação completa sobre a mesma” (sic. ponto 6) pelo que, “… antes de o cliente ter oportunidade de realizar a reserva de um voo, tinha acesso ao código promocional – necessário para activar os benefícios da Campanha promocional – e aos termos e condições aplicáveis” (sic. ponto 7) acrescentando que “Apenas continham 11 pontos muito fáceis de ler e interpretar” (ponto 8), que os períodos temporais dos voos elegíveis estavam assinalados a negrito, de forma a garantir que os clientes apreendiam essa informação” (sic. ponto 9) e que “a Queixosa tinha acesso à informação completa sobre a Campanha promocional, ao clicar em qualquer local da referida imagem.” (sic. ponto 11);

– (iii) “Importa considerar também, que no dia 3 de dezembro de 2019, a Queixosa adquiriu voos da TAP Air Portugal para os dias 20 de Agosto e 1 de Setembro de 2020, tendo pago a tarifa completa sem qualquer desconto” (sic. ponto 15) sendo que, “era expectável que um consumidor médio, confrontado com a aplicação da tarifa completa – julgando estar em vigor uma determina campanha promocional aplicável ao voo pretendido -, indagasse da razão pela qual a promoção não estava a ser aplicada (neste caso, as datas do voo estavam excluídas da Campanha promocional)” (sic. ponto 16) pelo que, ”… deve concluir-se que a queixa apresentada carece de fundamento, porquanto a TAP Air Portugal forneceu toda a informação referente à Campanha promocional e fê-lo de forma completa e clara, com respeito pelos princípios fundamentais da publicidade e outras formas de comunicação comercial, especialmente, os princípios da legalidade, da veracidade e da honestidade.” (sic. ponto 17).

  1. Enquadramento ético-legal

2.1. Da alegada prática de publicidade enganosa

O sistema das queixas transfronteiriças em matéria de autoregulação baseia-se no “princípio do país de origem” que norteia o próprio Direito Comunitário, de acordo com o qual, qualquer comunicação comercial deverá cumprir a legislação do país onde a mesma seja veiculada e, ou, no caso de o veículo ser um suporte ou meio não convencional – como o marketing directo ou a Internet – as normas legais do país de origem do anunciante, in casu, o ordenamento jurídico português. Este sistema foi criado e estabelecido pela EASAEuropean Advertising Standards Alliance – organismo de que a ARP faz parte.

Em conformidade, atenda-se ao disposto nos artigos 4.º, n. º 1 e 5.º do Código de Conduta da ARP, respectivamente, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais” e “Legalidade”, segundo os quais, “Todas as comunicações comerciais devem ser legais, decentes, honestas e verdadeiras” e devem “… respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável”. Logo, devem ser conformes com a moldura legal em matéria de princípio da veracidade.

Por seu turno, de acordo com o artigo 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b) do Código de Conduta do ARP, sob a epígrafe “Veracidade” que encontra correspondência nos artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade (o último, de acordo com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março), “A comunicação comercial deve ser verdadeira e não enganosa” (n.º 1) e deve proscrever qualquer declaração ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o consumidor, designadamente no que respeita a: (2) características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor, …” (a) e “valor do produto e preço total a pagar pelo consumidor.” (b).

Alega a Requerida, em sede de contestação, que “Não pode (…) aceitar a acusação de que forneceu informação incompleta sobre os termos da Campanha promocional, concretamente sobre o período aplicável aos voos elegíveis, já que, para aceder a esta informação bastava clicar na imagem que a publicitava, o que direcionava os clientes para uma página do seu site oficial, de onde constava, aliás, outra informação necessária para beneficiar da Campanha promocional, concretamente o código promocional”. (sic. ponto 12).

Detendo-se sobre tal argumentação, cumpre ao Júri esclarecer que, “mal estaria” o princípio da veracidade em matéria de comunicações comerciais, se o mesmo somente fosse aplicável à publicidade geradora de actos de consumo concretos. Com efeito, no limite, tal equivaleria a legitimar-se, por exemplo, que determinado computador fosse comunicado com o preço de cinco euros, porquanto o respectivo consumidor seria sempre informado no acto de compra de que, na realidade, custaria cem vezes mais e que tal informação poderia ser obtida numa qualquer página da internet.

De facto, num slogan de campanha, como o colocado em crise, a informação acessória pode ser obtida através da forma que a TAP defende. Contudo, não a essencial – como é a relativa ao elemento “preço” -, a não ser que o suporte não possua espaço ou tempo (Cfr. artigos 4.º, 5.º do Código de Conduta da ARP e artigo 9.º do Decreto-lei 57/2008, de 26 de Março).

Mesmo que assim não pudesse ser entendido – o que o Júri não concede – a informação em causa nunca poderia contradizer o slogan em caracteres com enorme destaque:”All flights with 20% off”, ou vice-versa -, já que entre “todos” os voos TAP realizados no período de 21 de janeiro de 2020 a 31 de maio de 2020, não beneficiam da promoção comunicada os compreendidos nos período a de 20 de fevereiro a 2 de março e de 26 de março de 2020 a 20 de abril de 2020”, tal como a própria Requerida admite a ponto 2 da sua contestação.

Em suma, não são todos os voos TAP a beneficiar da promoção. São apenas alguns.

De onde, não colhe o alegado pela Requerida no ponto 18 da sua contestação de que, “… a Campanha promocional respeitou, na íntegra, as disposições específicas do Código de Conduta sobre promoção de vendas, nomeadamente, as regras referentes a apresentação aos destinatários, consignadas no art.º A5, que dispõe que as promoções de vendas devem ser apresentadas de forma a assegurar que seja colocada à disposição dos destinatários, antes da decisão de aquisição, em qualquer meio, como por exemplo o site da empresa, todas e quaisquer condições que de alguma forma possam afetar a sua decisão de compra e que a informação deve conter instruções claras sobre o método de obter ou participar na oferta promocional, as principais características dos Itens promocionais, o prazo fixado para aproveitar a oferta promocional e quaisquer restrições à participação”.

Aliás, cumpre ao Júri lembrar que se consigna no artigo A1 do Código em apreço, que “Toda a Comunicação Comercial relativa à Promoção de Vendas, aqui incluídas (…) deve estar em estrita conformidade com a Parte I e II – I Capítulo”. Dito de outra forma, não pode ser desconforme, designadamente, com o respetivo artigo 9.º, sob a epígrafe “Veracidade”.

Militando no mesmo sentido – e contraditando o sustentado pela Requerida a ponto 14 da contestação – diga-se que o critério do consumidor médio razoavelmente atento, esclarecido e informado, acolhido pela jurisprudência comunitária e pelo JE, pretende definir o conceito de destinatário da publicidade, noção mais vasta do que a de consumidor final. Com efeito, as comunicações comerciais geram atenção sobre uma marca, bem, produto ou serviço e constroem notoriedade, identidade e reputações organizacionais tendo como alvo todos os stakeholders. Não, apenas, consumidores ou usuários concretos e determinados.

Pelos motivos expostos constitui, igualmente, uma falácia, o alegado pela TAP a ponto 13 da contestação no sentido de que: “É expectável que um consumidor médio assuma que uma newsletter que aborda vários temas, como a newsletter da TAP Air Portugal, não inclui, no mesmo local, toda a informação sobre uma determinada campanha, sendo necessário buscar informação complementar, sobretudo quando a informação incluída na newsletter é acompanhada por links para os sites oficiais dos anunciantes”. (sic ponto 13).

De facto, não é “expectável” já que não se trata, in casu, de “vários temas”. Trata-se, sim, de “um mesmo tema”: preço a pagar de acordo com promoção de vendas publicitada. Aquele, entendido como informação essencial contraditória prestada aos destinatários da publicidade em lide em “locais” diversos e, já agora, em carateres com dimensões muito diferentes, sendo a de grande destaque a que é contida pelo slogan: promoção de 20% em todos os voos TAP no período de 21 de janeiro de 2020 a 31 de maio de 2020. Ou seja, trata-se aqui de uma prática de publicidade enganosa por desconformidade com o disposto no artigo 9.º n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b) do Código de Conduta da ARP.

  1. Decisão

Termos em que, a Segunda Secção do Júri de Ética da ARP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da TAP, veiculada em suporte Internet e em apreciação no presente processo, se encontra em desconformidade com o disposto nos artigos 4. º, n. º 1, 5. º e 9. º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b) do Código de Conduta da ARP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenha o tipo de ilícito apurado pelo JE.

Decision: Complaint upheld. The Second Section of ARP´s Complaints Board (JE) deliberates that the TAP internet communication in appreciation is misleading and rules that it is in breach of articles 4, no. 1, 5, 9, no. 1 and no. 2, a), b) of the Code of Ethics of ARP. In consequence of this sentence, the website divulgation should stop immediately and must not be replicated – in any means or formats – or should it be amended in accordance with this deliberation.

We attach the deliberation in Portuguese language.».

A Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária

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Consulta 7J/2019 – Procter & Gamble vs. GSK Consumer Healthcare

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no sexto dia do mês de Dezembro do ano de dois mil e dezanove, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 7J/2019 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 7J/2019

  1. Objeto dos Autos

1.1. A PROCTER & GAMBLE PORTUGAL, PRODUTOS DE CONSUMO, HIGIENE E SAÚDE, S.A., adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da ARP – ASSOCIAÇÃO DA AUTO-REGULAÇÃO PUBLICITÁRIA contra a GLAXOSMITHKLINE CONSUMER HEALTHCARE PRODUTOS PARA A SAÚDE E HIGIENE, LDA., adiante designada por Requerida, relativamente à campanha publicitária da empresa referente ao medicamento Panadol Gripus, em que é efetuada a alegação de “alívio rápido” acompanhada da alegação de qualificação “Alívio dos sintomas da gripe e constipação a partir de 15 minutos e até 6 horas”, associada à imagem de um cronómetro a marcar 15 minutos, por violação do regime estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 176/2006 e do art.º 5.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em matéria de publicidade e outras formas de comunicação comercial (Código de Conduta da ARP).

Entende a Requerente que a alegação da Requerida relativa ao medicamento Panadol Gripus e veiculada em diversos anúncios em formato digital, em televisão e em publicidade estática, a saber, “de que o medicamento proporciona alívio dos sintomas da gripe e constipação em 15 minutos” (doravante, alegação Panadol Gripus), “encontra-se em clara violação da legislação aplicável à publicidade de medicamentos junto do público, especificamente do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto (adiante designado por Estatuto do Medicamento), que transpôs para a ordem jurídica portuguesa, inter alia, o Título VIII (Publicidade) da Diretiva n.º 2001/83/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de novembro, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano.

Especificamente, a alegação de que o medicamento proporciona um “alívio rápido” dos sintomas de gripe e constipação, alívio esse que se manifesta em 15 minutos, apresenta-se em incumprimento da proibição contra a garantia de efeitos do medicamento (artigo 153.º, n.º 4, alínea b)) e da proibição contra a publicidade enganosa (artigo 150.º, n.º 3, alínea c)), conjugadas com a obrigação de correspondência entre os conteúdos do anúncio e o resumo das características do medicamento (RCM) (artigo 150.º n.º 3, alínea a))”, violando, assim, o princípio da legalidade, nos termos do artigo 5.º do Código de Conduta em matéria de Publicidade e outras formas de Comunicação Comercial.

A Requerente indica, ainda, que a alegação publicitária em causa se encontra desconforme ao conteúdo do RCM, dado que são efetuadas, “no resumo das características do medicamento Panadol Gripus, referências variadas a intervalos temporais que, embora possam ter esse limite inferior, excedem sempre os quinze minutos: “O paracetamol é absorvido rapidamente e quase na totalidade a partir do trato gastrointestinal. Os picos de concentrações plasmáticas são atingidos 10 a 60 minutos após a administração oral. (…) A fenilefrina é excretada quase inteiramente sob a forma de conjugado sulfato. Os níveis plasmáticos máximos ocorrem entre 45 minutos e 2 horas e a semi-vida plasmática varia de 2 a 3 horas. (…) Após a administração oral, a guaifenesina é rapida e completamente absorvida ao nível do trato gastrointestinal. A Cmax da substância ativa inalterada é entre 15 a 30 minutos após a dose oral”.  Entende, assim, que “Inexistindo no RCM qualquer referência à demonstração clínica do início e duração da ação da associação de substâncias ativas que constitui o medicamento, resulta claro que a alegação constante do anúncio publicitário em causa (“alívio rápido em 15 minutos”) viola a proibição constante do artigo 150.º n.º 3, alínea a) do Estatuto do Medicamento.”

Por outro lado, a Requerente entende que a introdução de um asterisco na alegação com remissão para uma nota de rodapé “onde se pode ler, em letras de tamanho reduzido, “Alívio dos sintomas da gripe e constipação a partir de 15 minutos e até 6 horas”, (…) denuncia claramente o intuito da anunciante de induzir em erro o consumidor – cuja atenção é captada imediata e exclusivamente pela expressão “ALÍVIO RÁPIDO – 15 min” – acerca dos resultados que podem ser esperados da utilização do medicamento, incorrendo assim em violação da proibição de publicidade enganosa (cf. artigo 7.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março).”

Conclui pela desconformidade da campanha publicitária “com as regras que norteiam a atividade publicitária” solicitando, “com efeitos imediatos, a cessação da veiculação do anúncio em todos os suportes publicitários.”.

Notificada para o efeito, a Requerida apresentou contestação dentro do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE da ARP. A Requerida indica     que “tomou a iniciativa (antes da data da notificação da presente queixa)” de sujeitar a alegação publicitária em causa à apreciação da Equipa de Publicidade do INFARMED, juntando tal pedido de apreciação como Documento nº 2, apreciação que indica aguardar decisão final, referindo, não obstante, reconhecer competência e capacidade à Auto Regulação Publicitária para idêntica avaliação.

Alega a Requerida que o claimCom a expressão, bem clara, “a partir de” denota-se a evidência (e a preocupação) de informar o consumidor que apenas a partir do 15º minuto pode ocorrer um alívio de tais sintomas que, registe-se, não é, de todo, assegurado no âmbito do anúncio sob análise.”, estando mencionado no anúncio “que o medicamento terá por efeito: «Alívio dos sintomas da gripe e constipação a partir de 15 minutos e até 6 horas», o que entende “demonstra a ação do medicamento apenas a nível sintomático num intervalo considerável a partir de 15 minutos”, claim apresentado nos termos exigidos pela Deliberação n.º 44/CD/2008, de 7 de Fevereiro, artigo 2.º, alíneas 3 e 4.

Por outro lado, a Requerida entende que o claim não fere o disposto na alínea b) do n.º 4 do art.º 153.º do Regime Jurídico dos Medicamentos de Uso Humano, não sugerindo que o efeito do medicamento é garantido pois “como a lei exige, consta em rodapé a frase legal aplicável em conformidade com o Decreto-Lei nº 176/2006, de 30 de agosto (artigo 153.º, n.º3, alíneas a), b) e c) e a Deliberação n.º 44/CD/2008, de 7 de Fevereiro (artigo 2.º, alínea 1), na qual são mencionadas entre outros, a indicação terapêutica e precauções especiais (contraindicações e efeitos indesejáveis), referindo-se ainda, de forma bem explícita e patente, a existência de efeitos indesejáveis, como aliás é do conhecimento geral do consumidor médio que não espera, de todo, que um qualquer medicamento tenha efeito garantido ou seja isento de riscos e eventuais efeitos indesejáveis ou interações medicamentosas.”, concluindo ser “perfeitamente injustificada a acusação da Denunciante de sugestão de garantia do efeito do medicamento, sem reações adversas ou efeitos secundários, de resultados superiores ou equivalentes aos de outro tratamento ou medicamento.”

A Requerida entende que a alínea c) n.º 3 do Artigo n.º 155 do Estatuto do Medicamento deve ser interpretada no sentido que “as mensagens publicitárias de medicamentos devem ser coerentes e de acordo com o RCM” e não “que as mensagens publicitárias apenas possam ser uma reprodução exata do RCM.”, no sentido apresentado no Código Deontológico da Apifarma, entendendo ser essa, também, a interpretação que deve ser feita da previsão da Directiva 2001/83/CE que estatui que “todos os elementos da publicidade devem estar de acordo com o resumo das características do medicamento”. Entende assim que a alegação publicitária objeto da queixa está conforme ao quadro normativo dado que “as referidas mensagens publicitárias, apesar de não reproduzirem apenas e literalmente o RCM (nem é legítimo, nem exigível que o façam porque o RCM não constituí publicidade, mas sim um documento técnico/científico) (i) são perfeitamente consentâneas com este resumo, porque com ele coerentes e conformes, (ii) não excedem os limites evidenciados pelas provas científicas de que dispomos; (iii) encontram-se suportadas pelas provas científicas existentes (cfr. Documentos nº 3 a 6). Entende a Requerida que a prova apresentada permite concluir que é “o tempo a partir do qual o medicamento vai exercer a sua ação é baseado no princípio da farmacocinética, que permite determinar a correlação entre a concentração plasmática do fármaco e a respetiva ação/resposta farmacológica.” e suporta “a ação da guaifenesina a partir de 15 minutos, sendo a sua concentração plasmática (“Cmáx. 15 a 30min após a dose oral”) transponível para o seu efeito farmacológico nesse mesmo tempo.”.

Por fim, a Requerida entende que o “claim «alívio rápido», conjugado com relógio a marcar 15 minutos, não configura publicidade enganosa, apresentando como prova o documento 5 e afirmando não ser “legítimo inferir qualquer intuito subliminar, enganoso, dissimulado ou oculto fruto da simples imagem do relógio a marcar 15 minutos que, no descrito contexto, indica, sem margem para outra interpretação, precisamente o início do alívio dos sintomas.”, considerando excessiva qualquer outra interpretação.

A Requerida apresenta uma nota final onde são tecidas considerações que não importam a este JE, pelo que não se irá pronunciar quanto ao alegado.

Justificando o pedido com a complexidade técnica da matéria a Requerida sugere a inquirição de uma testemunha, ao abrigo do art.º 11.º do JEP.

Solicita o arquivamento da queixa.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos pelas Partes.

  1. Enquadramento ético-legal

2.1. Como nota prévia, quanto às competências de monitorização e avaliação da publicidade de medicamentos do INFARMED, cumpre esclarecer e distinguir um conceito que é muitas vezes confundido, a autorregulação. A autorregulação Publicitária institui um mecanismo, tal como o nome indica, de autorregulação, ou seja, uma regulação assumida e exercida pelos próprios meios, por sua iniciativa e sob sua responsabilidade, apoiando a sua ação no escrutínio entre pares e na sua índole persuasiva e formativa.

A ARP tem por objetivo fomentar o respeito pela ética e pela deontologia que devem acompanhar a publicidade enquanto instrumento relevante no processo económico, representando uma manifestação de compromisso de base voluntária, a que, aliás, ambas as Partes se vincularam.

A ARP, enquanto mecanismo de autorregulação e tal como expresso na declaração de princípios da EASA – European Advertising Standards Alliance, à qual pertence, tem por objetivo “manter a confiança do consumidor na publicidade, dando uma resposta célere e eficiente às suas preocupações, e é responsável – sem reservas – pela aplicação da autodisciplina em matérias de comunicação comercial e da publicidade, tendo legitimidade e competência para apreciar a presente queixa, conforme, aliás é admitido pelas Partes.

2.2. Também a título prévio, entende este JE não seguir a sugestão da Requerida quanto à audição de testemunha, possibilidade que o art.º 12.º do Regulamento do JE abre como prerrogativa do JE que poderá, a qualquer momento, decidir e solicitar diligências complementares, o que não se entende ser aqui justificado. Estranha-se, ademais, que o fundamento invocado seja o da “extrema complexidade técnica do referido relatório que se reputa essencial para o esclarecimento da matéria dos autos” quando a apreciação que o JE pretende fazer é a que fará um Consumidor médio, seguramente desprovido dos conhecimentos técnicos que a requerida pretende explicitar.

2.3. Do claim

A análise dos suportes publicitários juntos aos autos, revela com relevância para a apreciação deste JE que a comunicação comercial da Requerida, naquilo que é controvertido, assenta nos seguintes claims:

(i) Alívio rápido*

(ii) Alívio dos sintomas das gripe e constipação a partir de 15 minutos e até 6 horas

(iii) cronómetro estilizado no interior do qual consta a expressão “15 min”

Por outro lado, para dirimir a questão, em especial, para a apreciação do carácter enganoso da queixa nos termos dos art.º 9º e 10º (veracidade e legalidade) do Código de Ética da ARP, relevam os princípios gerais estabelecidos no Regime Jurídico dos Medicamentos de Uso Humano, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, nomeadamente no n.º 3 do art.º 150.º que estabelece que “A publicidade de medicamentos:

a) Deve conter elementos que estejam de acordo com as informações constantes do resumo das características do medicamento, tal como foi autorizado;

b) Deve promover o uso racional dos medicamentos, fazendo-o de forma objetiva e sem exagerar as suas propriedades;

c) Não pode ser enganosa.”

Verifica-se, assim, e em linha com o disposto no considerando (42) da Directiva 2001/83/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Novembro de 2001, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano e que o Regime Jurídico dos Medicamentos de Uso Humano vem transpor, que, para além dos requisitos específicos que estabelece, a publicidade não pode ser enganosa, e encontra-se sujeita aos princípios gerais da Publicidade, nomeadamente ao Código da Publicidade, cuja aplicação não é prejudicada.

Apreciando-se primeiramente os requisitos específicos há que proceder à análise da conformidade dos claims apresentados com o resumo das características do medicamento (RCM), junto aos autos por ambas as Partes.

Indica o RCM, na parte relevante:

“4.1. Indicações terapêuticas

Alívio de curta duração dos sintomas de constipações, calafrios e gripe, quando associados a dor ligeira a moderada e/ou febre, congestão nasal, com um efeito expetorante na tosse produtiva.”

5.2. Propriedades farmacocinéticas

O paracetamol é absorvido rapidamente e quase na totalidade a partir do trato gastrointestinal. Os picos de concentrações plasmáticas são atingidos 10 a 60 minutos após a administração oral.

(Fenilefrina) Os níveis plasmáticos máximos ocorrem entre 45 minutos e 2 horas e a semi-vida plasmática varia de 2 a 3 horas.

Após a administração oral, a guaifenesina é rápida e completamente absorvida ao nível do trato gastrointestinal. A Cmáx. da substância ativa inalterada é entre 15 a 30 minutos”.

Como bem indica a Requerida a concentração plasmática e o efeito farmacológico são conceitos distintos, sendo que o RCM nada refere quanto ao tempo em que é esperado ou atingido o efeito farmacológico associado.

Não entendemos, assim, que as alegações estejam literalmente descritas no RCM.

Alega a Requerida tal não ser necessário, defendendo a interpretação que as alegações não podem contrariar o RCM mas não terão necessariamente de se cingir às alegações constantes do mesmo.

Ora, quanto a este aspecto em particular, adianta-se não ser claro para este JE o alcance da restrição que é imposta. A disposição correspondente da Diretiva transposta foi já objeto de interpretação pelo Tribunal de Justiça, mas no que respeita à publicidade dirigida aos profissionais, interpretação essa que é reproduzida no Código Deontológico da Apifarma, dedicado em especial às interacções com Profissionais de Saúde ou com instituições, organizações ou associações constituídas por Profissionais de Saúde. A interpretação consolidada, indica que o princípio geral inserto na alínea a) do n.º 3 do art.º 150.º “A publicidade de medicamentos: a) Deve conter elementos que estejam de acordo com as informações constantes do resumo das características do medicamento, tal como foi autorizado” é aplicável à publicidade de medicamentos dirigida às pessoas habilitadas a receitar ou a fornecer medicamentos e que o sentido do disposto no n.º 2 do art.º 154.º do (RGMHM) – “A publicidade de medicamentos junto dos profissionais de saúde inclui, de forma legível, na própria peça publicitária: (…) b) As informações essenciais compatíveis com o resumo das características do medicamento” deve “ser interpretado no sentido de que proíbe a publicação, na publicidade de um medicamento junto das pessoas habilitadas para o receitar ou fornecer, de afirmações que estejam em contradição com o resumo das características do produto, mas não exige que todas as afirmações que figuram nessa publicidade se encontrem no referido resumo ou possam ser dele inferidas. Tal publicidade pode incluir afirmações que completem as informações referidas no artigo 11.º da dita Directiva, desde que essas afirmações:

— confirmem ou clarifiquem, num sentido compatível, as referidas informações, sem as desvirtuar, e

— estejam em conformidade com as exigências a que se referem os artigos 87.o, n.o 3, e 92.o, n.os 2 e 3, desta directiva.”, ou seja, “não podem ser enganosas e devem fomentar a utilização racional do medicamento, apresentando-o de modo objectivo e sem exagerar as suas propriedades e, por outro, devem ser exactas, actualizadas, verificáveis e suficientemente completas para que o destinatário possa formar uma opinião pessoal quanto ao valor terapêutico do medicamento. Finalmente, as citações, os quadros e as outras ilustrações provenientes de revistas médicas ou de obras científicas devem ser claramente identificados e as suas fontes devem ser citadas de forma precisa para que o profissional de saúde delas seja informado e as possa verificar.” (cfr. ACÓRDÃO DE 5. 5. 2011 — PROCESSO C-249/09 do Tribunal de Justiça).

Apesar do entendimento ser restrito à publicidade de um medicamento junto das pessoas habilitadas para o receitar ou fornecer, analisados os documentos juntos, entende-se não ser necessário explorar a divergência interpretativa assumida pelas Partes, não se considerando a prova suficiente para sustentar a alegação de efeito farmacológico de “alívio rápido de sintomas a partir de 15 minutos”, em especial, também, em associação a outros claims, nomeadamente “7 sintomas incluindo a tosse”.

Assim, e conforme referido, o JE não consegue aferir a concordância da alegação com o RCM onde os efeitos farmacológicos são descritos apenas como “Alívio de curta duração dos sintomas de constipações (…)”, sem referência ao início temporal.

Dos documentos juntos pela Requerida, resultam contradições que não permitem a este JE apreciar com segurança a conformidade das alegações:

– Documento 4 – na página assinalada pela Requerida (pág. 2 de 21) é referido que “The onset of action appears to be within 15-30 min.”, cujo verbo não é conclusivo. Mais à frente o mesmo documento (págs. 16 e 17/21) refere também “The dose required to stimulate production of mucus and respiratory tract secretions is probably equivalent to the dose needed to produce emesis; this is fast higher than the 400-1600 mg/d range of dosing most commonly prescribed. Thus, at doses recommended to threat humans with COPD (Chronic obstructive pulmonary disease) the effect of guaifenish is likely equivalent to placebo”.

Documento 5 – Indica (pág. 2 do doc.) que “The onset of action appears to be within 15 to 30 minutes [15]. Overall, guaifenesin shows linear pharmacokinetics across the established closing range.” Mas o estudo contém outras alegações que fazem com que não seja possível uma associação cabal à alegação publicitária em crise. Assim, o mesmo documento, na página 4 refere que “During the first 30 minutes following the addiction of guaifenesin, the secretory index did not differ significantly (zero guaisefenesin) and guaisefenin treatment groups (Figure 1)“, prosseguindo com conclusões que apontam para a produção de efeitos significativos num espaço de 6 horas.

Assim, o estudo não é conclusivo quanto ao momento temporal em que os efeitos de alívio de sintomas se devem passar a sentir, por um lado, por outro, resulta claro que o alívio de um dos sintomas que é evidenciado na alegação em causa “7 sintomas incluindo a tosse”, não se começa a produzir em 15 minutos. Verifica-se, assim, que a alegação “alívio rápido” associado ao cronómetro com a indicação de 15 minutos, ainda que atendendo à informação “*Alívio dos sintomas da gripe e constipação a partir de 15 minutos e até 6 horas.” é enganosa, violando o n.º 1 e 2 do art.º 4.º e n.º 1 e alínea a) do n.º 2 do art.º 9.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em matéria de publicidade e outras formas de comunicação comercial (Código de Conduta da ARP).

Ora, entende o JE que as alegações publicitárias em causa devem ser avaliadas pelo possível impacto que possam ter sobre um Consumidor médio e atendendo, ainda, às características do público-alvo e do meio utilizado, devendo tomar em consideração os conhecimentos, a experiência e a capacidade de discernimento de um Consumidor médio. É a esta luz que devem ser enquadrados os claims em análise, sem perder de vista os já mencionados princípios gerais aplicáveis à publicidade de medicamentos, segundo os quais esta “b) Deve promover o uso racional dos medicamentos, fazendo-o de forma objetiva e sem exagerar as suas propriedades;” e “c) Não pode ser enganosa.”.

Não acompanha o JE a Requerente quando pretende atribuir uma alegação de efeito garantido às alegações. O “efeito garantido” significa que o produto funcionará para 100% da população, 100% do tempo. Por exemplo, “livrar-se da dor” implica que a dor cessará como resultado do uso do produto e, portanto, é uma garantia. Por outro lado, são em geral aceites alegações como “alivia” ou “acalma” pois embora essas alegações indiquem uma melhora nos sintomas, elas não significam que os sintomas serão completamente resolvidos. Veja-se a este respeito o ponto 17 do Consumer Code for Medicines, código de boas práticas e orientação desenvolvido pela PGBA e ao qual ambas as Partes aderiram, disponível em https://www.pagb.co.uk/content/uploads/2018/12/PAGB-Consumer-Code-Jan-2019.pdf

Foi já posta em crise a alegação relativa ao momento temporal do “alívio”, considerada não sustentada. É curioso verificar, quanto a este particular, que o supra mencionado Código, aceite por ambas as Partes, considera que os dados de absorção contidos no RCM não são apropriados para apoiar este tipo de alegações (conf. ponto 21 do Consumer Code for Medicines da PGBA), acompanhando assim a posição deste JE quanto à necessária distinção entre a concentração plasmática e o efeito farmacológico, sendo que, conforme já mencionado, o RCM nada refere quanto ao tempo em que é esperado ou atingido o efeito farmacológico associado.

Mas não pode este JE deixar de apreciar também a forma como o claim é visualmente apresentado, sendo claro o diferente destaque dado ao cronómetro e o disclaimer assinalado com o asterisco. Com efeito, desde o posicionamento do disclaimer, ao diferente destaque relativamente à reivindicação original, à questão de legibilidade e o tamanho da fonte, nada contribui para a correta perceção pelo consumidor médio da restrição que é feita à alegação temporal, e só mesmo um consumidor muito atento se aperceberá dos ditos asterisco e texto, ainda que a alegação se considerasse provada. Refira-se que não obstante a Requerida invocar a Deliberação n.º 44/CD/2008, de 7 de Fevereiro, onde são dadas instruções quanto às condições de legibilidade, esta deliberação não trata da matéria objeto deste processo, cingindo-se à relação com os profissionais de saúde.

Entende, assim, este JE que o claim “alívio rápido” e a alegação de qualificação “*Alívio dos sintomas da gripe e constipação a partir de 15 minutos e até 6 horas”, associados à imagem visual do cronómetro a marcar 15 minutos, violam o princípio da veracidade e constituem alegações enganosas pela sua forma de apresentação, não permitindo ao consumidor médio a perceção do alcance da alegação, violando o n.º 1 e a alínea a) do n.º 2 do art.º 9.º do Código de Conduta da ARP, nos termos dos quais a comunicação comercial deve ser verdadeira, não enganosa e proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser suscetível de induzir, em erro o consumidor, no caso, à sua eficácia e desempenho do medicamento.

  1. Decisão

Pelo exposto, delibera a Primeira Secção do Júri de Ética da ARP no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida, relativa ao medicamento Panadol Gripus e veiculada em diversos anúncios em formato digital, em televisão e em publicidade estática, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2 e 9.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Conduta da ARP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.

Nada mais havendo a tratar, foi encerrada a sessão e lavrada esta ata, que vai ser assinada pelos presentes.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética

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Consulta 6J/2019 – Recurso GSK Consumer Healthcare, Lda. Vs. Procter & Gamble Portugal, SA.

COMISSÃO DE APELO

Proc. n.º 6J/2019

Recorrente:
“GSK CONSUMER HEALTHCARE, LDA.”
versus:
“PROCTER & GAMBLE PORTUGAL, SA.”

 

«Veio GLAXOSMITHKLINE CONSUMER HEALTHCARE PRODUTOS PARA A SAÚDE E HIGIENE, LDA, recorrer da deliberação da Segunda Secção do Júri de Ética da ARP que decidiu no sentido de que “a comunicação comercial da responsabilidade da GSK CH veiculada um suporte televisão – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea h) e 17.º do Código de Conduta da ARP, bem como com o artigo 15.º do Código da Publicidade, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.”.

(…)

Ver documento na íntegra

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Consulta 6J/2019 – Procter & Gamble vs. GSK Consumer Healthcare

EXTRACTO DE ACTA

No quinto dia do mês de dezembro do ano de dois mil e dezanove, reuniu a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, que apreciou o processo nº 6J/2019 tendo deliberado o seguinte.

Processo n.º 6J/2019

  1. Objecto dos Autos

1.1. A PROCTER & GAMBLE PORTUGAL, PRODUTOS DE CONSUMO, HIGIENE E SAÚDE, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por P&G ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a GLAXOSMITHKLINE CONSUMER HEALTHCARE PRODUTOS PARA A SAÚDE E HIGIENE, LDA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por GSK CH ou Requerida), relativamente a comunicação comercial ao seu medicamento “Voltaren Emulgelex” – promovida pela última em suporte televisão – tal, por alegada violação do quadro ético-legal em matéria de publicidade testemunhal e de princípio da veracidade, bem como das normas  que constam do Título VIII do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto (adiante designado por Estatuto do Medicamento), que transpôs para a ordem jurídica portuguesa, inter alia, o Título VIII da Diretiva n.º 2001/83/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de novembro, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano.

1.2. Notificada para o efeito, a GSK CH apresentou a sua contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.3. Questão prévia

Esclarece a GSK CH, na sua contestação, que “…convicta da legalidade, técnica e regulamentar, das peças publicitárias e tendo sido interpelada pela PROCTER & GAMBLE, a qual alegou desconformidade legal do conteúdo dos claims constantes das peças publicitárias, a GSK CH nos termos e para os efeitos do artigo 164.º do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, Estatuto do Medicamento, requereu ao INFARMED, no âmbito das suas competências de monitorização e avaliação da publicidade de medicamentos, a apreciação das supra citadas peças publicitárias, por forma a avaliar da sua conformidade regulamentar, nomeadamente em matéria de integral cumprimento da legislação publicitária em vigor no território nacional”. (sic. ponto 5).

Acrescenta a Requerida que “…confrontada com o teor da queixa da PROCTER & GAMBLE junto da Auto Regulação Publicitária obviamente que reconhece competência e capacidade a este instituto para idêntica avaliação e, consciente da razão que lhe assiste, não se frusta, de forma nenhuma, a contestar especificadamente cada um dos pontos da referida queixa, nem se escuda numa pretensa competência exclusiva do INFARMED para esse efeito, sem prejuízo de razoavelmente considerar que a Auto Regulação Publicitária deve ter em consideração o parecer que o INFARMED venha a emitir nesta matéria”. (sic. ponto 7, negrito, sublinhado e referência de rodapé do Júri).

Entende o JE não precisar de ter em consideração qualquer parecer que o INFARMED venha a emitir, porquanto a sua competência material e a da ARP são distintas e passíveis de se não intercetarem. Aliás, sempre de verificaria uma óbvia impossibilidade prática. O Júri não pode ter em conta algo que ainda não existe.

Com efeito, está-se aqui perante auto-regulação em sede de comunicações comerciais sistema no qual assenta a disposição do artigo 30.º do Código de Conduta da ARP, segundo a qual “Os sócios (…) e os membros associados das Associações e outras congéneres filiadas no Instituto, bem como quaisquer Entidades, incluindo não membros, que submetam questões à apreciação do JE – Júri de Ética, são obrigados a acatar prontamente, na letra e no espírito, as decisões oriundas, nomeadamente, dos órgãos sociais da ARP e do JE”.

Ora, quer a P&G quer a GSK CH, são associadas da ARP, tendo-se vinculado a cumprir o Código de Conduta em matéria de Publicidade e de Outras formas de Comunicação Comercial, cuja eventual inobservância, por parte da Requerida, cumpre ao JE decidir nos termos do artigo 13.º do seu Regulamento. Logo, sem prejuízo do disposto nos artigos 4.º, n.º 1 e 5.º do Código referido.

Por maioria de razão, entende o Júri não dever deter-se na apreciação de uma eventual desconformidade entre a comunicação comercial em lide e o Código Deontológico da APIFARMA contrariando, assim, a pretensão da P&G constante de artigos 13.º a 17.º da queixa.

1.4. Dos factos

Através da análise da globalidade do articulado da petição e dos documentos juntos ao processo com a mesma, conclui o JE que a denúncia da P&G se reporta a comunicação comercial da responsabilidade da GSK CH ao seu medicamento “Voltaren Emulgelex” – promovida pela última em suporte televisão -, sendo colocada em crise a alegação publicitária “bom perfil de segurança”. (Cfr. art.ºs 4.º a 14.º da queixa e Documento n.º 3 junto).

 1.5. Das alegações das Partes

1.5.1. Em síntese, sustenta a P&G em sede de petição, que:

– (i) “A utilização da expressão “bom perfil de segurança” constitui violação da proibição contra a garantia de que o medicamento não provoca reações adversas ou efeitos secundários (…), em conjugação com a obrigação de correspondência entre os conteúdos do anúncio e o resumo das características do medicamento (RCM)” (sic. art.º 7.º) acrescentando que, “A alegação de que o medicamento apresenta um “bom perfil de segurança” – ao sugerir que este é um medicamento que não provoca reações adversas ou efeitos secundários, não obstante terem sido detetadas reações fatais à utilização de anti-inflamatórios não esteroides como o Voltaren Emulgelex – não se encontra em cumprimento do estabelecido no artigo 153.º, n.º 4, alínea b) do Estatuto do Medicamento” (sic. art.º 11.º)

– (ii) O “anúncio em análise decorre num ambiente em tudo semelhante a uma farmácia e que, nesse contexto, as palavras proferidas pelo ator acerca das propriedades do medicamento Voltaren Emulgelex são suscetíveis de associação, por parte do consumidor médio, a um profissional de saúde, traduzindo-se, assim, numa violação da proibição constante do artigo 153.º, n.º 4, alínea f) do Estatuto do Medicamento.” (sic. art.º 17.º).

1.4.2. Contraditando a denúncia da P&G, vem a GSK CH defender na sua contestação, e em resumo, que:

– (i) “…a afirmação “bom perfil de segurança” não significa “…a inexistência de reações adversas ou efeitos secundários” (sic. ponto 10), “…a expressão é utilizada num contexto específico em que se pergunta: “No seu dia a dia já toma muitos comprimidos? Sabia que existe uma forma eficaz e com bom perfil de segurança?”, pelo que o seu uso apenas visa informar o utente de que Voltaren Emulgelex é uma alternativa no mercado, dotado de um perfil de segurança digno de atenção, devido à sua baixa absorção sistémica comparativamente a anti-inflamatórios sistémicos (AINEs), quando para a mesma condição/patologia podem ser utilizados AINEs sistémicos comprimidos/cápsulas) ou AINEs tópicos” (sic. ponto 11) acrescento que, “Ademais, o próprio folheto informativo do medicamento dispõe de toda a informação necessária para uma utilização segura do medicamento, pese embora, reconheçamos que o aconselhamento do farmacêutico ou técnico de farmácia será o fator decisivo para uma informação elucidativa ao utente/consumidor e a tomada de uma decisão consciente de aquisição” (sic. ponto 14) e que, “à luz do vertido no Estatuto do Medicamento, apenas se pode legitimamente concluir que a publicidade a medicamentos não pode ser contrária, ou ir em sentido divergente, face a elementos do RCM aprovado pelo INFARMED. É este o sentido e alcance corretos e razoáveis da interpretação da alínea c) do Artigo n.º 155 do Estatuto do Medicamento.” (sic. ponto 22);

– (ii) “…o anúncio “sub judice” não identifica de modo algum qualquer profissional de saúde ou pessoa que pela sua celebridade possa incitar ao consumo do medicamento, mas tão só apresenta uma explicação, prestada por um ator, elencando as características e propriedades do medicamento, o que não será, de todo, ilegal ou contrário à lei.” (sic. ponto 37).

  1. Enquadramento ético-legal

2.1. Da alegada prática de publicidade enganosa

2.1.1. Da expressão “bom perfil de segurança”

O Júri não segue o entendimento da Requerente quanto à aplicação restritiva do artigo 150.º, n.º 3, alínea a) do Estatuto do Medicamento. Na verdade, defende o JE que a publicidade a medicamentos deverá estar conforme com o conteúdo do RCM  mas, ao contrário da P&G entende, também, que tal conformidade não terá que ser literal,  isto é, que apenas será exigível a concordância da comunicação comercial com o dito RCM e não, a literalidade, identidade e correspondência absoluta entre o mesmo e alegações publicitárias, à semelhança do que refere a GSK CH.  Com efeito, uma comunicação comercial abarca inúmeros elementos verbais e, ou, imagéticos, muitos dos quais só constariam de um resumo de medicamento, por absurdo. De facto, concorda o JE com a Requerida quanto ao alegado na sua contestação no sentido de que, “a publicidade de medicamentos deve conter elementos que estejam de acordo com as informações constantes do resumo das características do medicamento” (sic. ponto 20), “Não resultando, de modo algum, que só deve conter elementos constantes do RCM (…) conforme decorre de uma interpretação sistemática do Estatuto do Medicamento.” (sic. ponto 22, negrito e sublinhado do Júri).

Já no que tange à denúncia da P&G no sentido de que, “Ainda que a terminologia “bom perfil de segurança” possa ser facilmente interpretada por um profissional de saúde, o público consumidor, generalizadamente desprovido de formação médico-científica, terá dificuldade em interpretar e compreender com rigor o seu significado, podendo assumir simplesmente que não há possibilidade de ocorrência de reações adversas…” (sic. art.º 12.º da queixa), entende o JE dever subscrevê-la. De facto, defende o Júri que o destinatário da publicidade, colocado perante o claim em lide, poderá “assumir” que “não há possibilidade de ocorrência de reações adversas” graves e, ou, até entender que a leitura da “bula” ou o aconselhamento com farmacêutico ou outro profissional especializado não são necessários.

Na realidade, está-se em presença de um medicamento cuja aquisição não se encontra sujeita a receita médica, circunstância que contribui, não raras vezes, para a convicção de total segurança e isenção de riscos, o que não corresponde à verdade.

Em conformidade, o Júri entende que a expressão colocada em crise, porquanto de natureza subjetiva, carece de contexto factual. Dito de outra forma, admitindo que não é, per se, desconforme com o RCM  –  já que as reações adversas do uso do medicamento se reputam como “muito raras” (cfr, documentos 3 da queixa e da contestação) – o certo é que estando em causa o bem jurídico saúde, as mesmas deveriam ser objeto de informação através de disclaimer que não só acautelasse o conhecimento de efeitos muito raros (mas graves) como, e sobretudo, garantisse a necessidade de consulta da “bula” e, ou, aconselhamento com o farmacêutico, designadamente, no que concerne a segurança quanto a faixas etárias, contraindicações, gravidez e precauções especiais de utilização do medicamento, entre outras cautelas. (Cfr. Doc. 3 da queixa).

Tal, sob pena de o destinatário da comunicação comercial[1] poder não percepcionar a referida necessidade de obtenção de informação prévia. De onde considera o JE que a expressão colocada em crise carece de objetivação ao nível da respectiva publicidade, através de contextualização associada sendo, assim, suscetível de induzir em erro os seus destinatários quanto a possíveis efeitos do medicamento na sua saúde, o que se encontra desconforme com o disposto nos artigos 4.º e 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea h) do Código de Conduta da ARP.

2.1.2. Da alegada prática de publicidade testemunhal ilícita

Defende a P&G em sede de contestação que “…o anúncio em análise decorre num ambiente em tudo semelhante a uma farmácia e que, nesse contexto, as palavras proferidas pelo actor acerca das propriedades do medicamento Voltaren Emulgelex são susceptíveis de associação, por parte do consumidor médio, a um profissional de saúde, traduzindo-se, assim, numa violação da proibição constante do artigo 153.º, n.º 4, alínea f) do Estatuto do Medicamento.” (sic. art.º 17.º).

Contraditando a argumentação da Requerente, vem a GSK CH defender que o “… ator em causa não tem qualquer sinal distintivo de profissional de saúde (não usa bata, nem crachá, ou qualquer outro distintivo) e está do lado de fora do balcão, o que afasta, sem margem para dúvidas, a sua associação a um profissional de saúde e o eventual incitamento ao consumo daquele medicamento em detrimento de outros, por essa razão ou outras, como indevidamente pretende a PROCTER & GAMBLE.” (sic. ponto 36).

Entende o Júri não assistir razão à Requerida, neste tocante.

Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 15.º do Código da Publicidade, sob a epígrafe “Publicidade testemunhal” (o qual encontra correspondência no artigo 17.º do Código de Conduta da ARP) em cujo n.º 1 se dispõe que a comunicação comercial “…não deve reproduzir ou citar qualquer testemunho, recomendação qualificada (…) que não seja genuíno…”, entende o Júri que o depoimento contido na comunicação comercial da responsabilidade da Requerida:

– (i) Teria que ser personalizado, genuíno, comprovável e ligado à experiência do depoente, uma vez que o mesmo possui um conteúdo especializado, em tudo confundível com o que seria feito por um farmacêutico .Tal, em conformidade, aliás, com o que a própria Requerida entende dever ser a realidade no acto de aquisição, já que refere a  ponto 13 da contestação que “…atenta a sua qualidade de medicamento não sujeito a receita médica, a sua dispensa é obrigatoriamente realizada por um profissional qualificado – farmacêutico ou técnico de farmácia – em farmácia/para-farmácia, conforme os termos do artigo 2º nºs 1 e 2 do Decreto-Lei 134/2005, de 16 de Agosto e artigo 8º nº1 da Portaria 827/2005, de 14 de Setembro” (sic);

– (ii) Em coerência, não poderia ser proferido por um ator mas sim, por um profissional qualificado e identificado como tal, fosse qual fosse a indumentária ou a posição ocupada dentro de um espaço percecionado como farmácia ou para-farmácia, atento o cenário e, designadamente, os expositores das embalagens do medicamento em apreço (cfr. Documento 2 da queixa), bem como o facto público e notório de a marca não ser vendida em estabelecimentos diversos. Isto, também, considerando que o elenco de situações de “atribuição de especialização” feita no artigo 15.º do Código da Publicidade é, meramente, exemplificativa.

De onde se verifica uma prática de publicidade testemunhal ilícita, por desconformidade com o quadro ético-legal que ficou referido e, por maioria de razão, com o princípio da veracidade em matéria de comunicações comerciais constante dos artigos 4.º e 9.º, n.ºs 1 e 2 do Código da Conduta da ARP configurando, deste modo e concomitantemente, um caso de publicidade enganosa, atento o “tratamento auditivo (…) suscetível de induzir, em erro o consumidor.” (Cfr. artigo 17.º do mesmo Código).

  1. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética da ARP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da GSK CH veiculada um suporte televisão – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme  com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea h) e 17.º do Código de Conduta da ARP, bem como com o artigo 15.º do Código da Publicidade, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.».

A Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária

[1] Entendido de acordo com o critério do consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado, sobejamente adotado pela jurisprudência do JE e acolhido no artigo 3.º do Código de Conduta da ARP

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COMISSÃO DE APELO

Proc. n.º 5J/2019

Recorrente:
PROCTER & GAMBLE PORTUGAL, S.A.”
versus:
GSK CONSUMER HEALTHCARE, LDA.

 

Veio PROCTER & GAMBLE PORTUGAL, PRODUTOS DE CONSUMO, HIGIENE E SAÚDE, S.A., com sede na Quinta da Fonte, Rua da Fonte da Caspolima, n.º 6-6ª, Edifício Álvares Cabral, 3.º 2774-527, pessoa coletiva número 503.037.753, matriculada na Conservatória do Registo Comercial sob o mesmo número de pessoa coletiva,  recorrer da deliberação da Primeira Secção do Júri de Ética da ARP, de 6 de Dezembro de 2019, no sentido da improcedência da queixa apresentada relativamente à comunicação comercial da responsabilidade da GLAXOSMITHKLINE CONSUMER HEALTHCARE PRODUTOS PARA A SAÚDE E HIGIENE, LDA., ao produto Vibrocil ActilongProtect.

(…)

Ver documento na íntegra

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EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no sexto dia do mês de Dezembro do ano de dois mil e dezanove, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 5J/2019 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 5J/2019

  1. Objeto dos Autos

1.1. PROCTER & GAMBLE PORTUGAL, PRODUTOS DE CONSUMO, HIGIENE E SAÚDE, S.A., na qualidade de Requerente e doravante assim designada

E,

GLAXOSMITHKLINE CONSUMER HEALTHCARE PRODUTOS PARA A SAÚDE E HIGIENE, LDA., na qualidade de Requerida e doravante assim designada

 a) Da Queixa

A Requerente, veio apresentar queixa, junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da RP – Associação da AUTOREGULAÇÃO PUBLICITÁRIA, contra a Requerida, relativamente a comunicação comercial difundida junto ao público em geral, em diversos suportes “em formato digital, em televisão e em publicidade estática em pontos de venda físicos e noutros locais públicos”, relativa ao medicamento Vibrocil ActilongProtect e, doravante abreviadamente designado por “Produto”, por alegada violação “da legislação aplicável à publicidade de medicamentos junto do público, especificamente:

(i) do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto (adiante designado por Estatuto do Medicamento), que transpôs para a ordem jurídica portuguesa, inter alia, o Título VIII (Publicidade) da Diretiva n.º 2001/83/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de novembro, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano;

(ii) do subsidiariamente aplicável Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de outubro (adiante designado por Código da Publicidade); bem como

(iii) do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março (adiante designado por Decreto-Lei sobre Práticas Comerciais Desleais), que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2005/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio, relativa às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores no mercado interno”

Concretizando, no artigo 7º, que o claim em causa infringe as seguintes normas legais:

– “A proibição de publicidade comparativa, consagrada no artigo 153.º, n.º 5 do Estatuto do Medicamento;

– A obrigação de correspondência entre o conteúdo do anúncio publicitário e o resumo das características do medicamento (RCM), constante do artigo 150.º n.º 3, alínea a) do Estatuto do Medicamento, que deve ser interpretado à luz do artigo 87.º, n.º 2 da Diretiva n.º 2001/83/CE;

e

– A proibição de publicidade enganosa, prevista conjugadamente no artigo 150.º, n.º 3, alínea c) do Estatuto do Medicamento e no artigo 11.º do Código da Publicidade, que, por sua vez, remete para o Decreto-Lei sobre Práticas Comerciais Desleais.”

Acrescentando, ainda, no art.8º, que “também é patente e notória a violação das regras do Código de Conduta em matéria de Publicidade e outras formas de Comunicação Comercial, a saber:

– O princípio da legalidade, constante do artigo 5.º, o qual remete, desde logo, para as disposições legais elencadas acima;

e

– A proibição de publicidade enganosa, prevista no artigo 9.º.

O objeto da queixa, conforme refere a Requerente, prende-se com o facto de a Requerida estar a realizar uma campanha ao Produto (cfrs. docs. n.ºs 2 a 6 e no art. 3º do articulado que se dão por reproduzidos) em que “Os anúncios contêm, entre outras, a alegação de que o medicamento permite uma recuperação mais rápida dos sintomas nasais de constipação (“recupere dois dias mais rápido dos sintomas nasais da constipação”), quando comparado com a administração de xilometazolina isolada (“Comparativamente à xilometazolina isolada”)”.

De acordo com a Requerente “a referência à xilometazolina isolada comporta uma comparação implícita entre, por um lado, o medicamento Vibrocil ActilongProtect e, por outro, medicamentos compostos exclusivamente por essa substância ativa, os quais, segundo se retira do anúncio, levam a uma recuperação dois dias menos rápida do que a proporcionada pelo medicamento da Denunciada.” Como “(…) o Nasexilo, (…) e, bem assim, outros como Seaxyl, Snup e Xymeral, todos eles oferecidos por concorrentes da Denunciada.” , concluindo ser manifesta  “A violação da proibição absoluta de publicidade comparativa constante do artigo 153.º, n.º 5 do Estatuto do Medicamento …

Alega, ainda, a Requerente que “A alegação Vibrocil ActilongProtect encontra-se também em incumprimento da obrigação de correspondência entre o anúncio e o RCM”, considerando que o disposto no art. 153º, nº 5 do Estatuto do Medicamento deve “ser interpretada no sentido de que exige que todos os elementos da publicidade dos medicamentos estejam de acordo com as informações constantes do RCM, e não apenas que a publicidade de medicamentos contenha (alguns) elementos que cumpram tal requisito”, devendo por isso ser lido no sentido da obrigatoriedade de o claim conter todos os elementos do RCM, entendendo que se trata “de uma interpretação que se afigura necessária para assegurar o respeito pelo princípio da veracidade (artigos 6.º e 10.º do Código da Publicidade), uma vez que a obrigação de correspondência entre o anúncio e o RCM está também ancorada nesse princípio fundamental do Direito da Publicidade.”

Acrescenta, ainda,que o RCM não “refere quaisquer dados clínicos que suportem a alegação de que a administração da associação de xilometazolina e dexpantenol leve à recuperação dos sintomas nasais dois dias mais rápido do que resultaria da administração de xilometazolina isolada.” e que dos resultados contidos na “publicação científica KEHRL W, SONNEMANN U & DETHLEFSEN U., Advance in therapy of acute rhinitis–comparison of efficacy and safety of xylometazoline in combination xylometazoline-dexpanthenol in patients with acute rhinitis, 82(4) Laryngorhinootologie (2003), pp. 266-271,(…) “embora se conclua que a associação de xilometazolina e dexpantenol permite uma melhor tolerabilidade e redução do tempo de tratamento comparativamente à xilometazolina isolada, não se apresenta qualquer quantificação da redução do tempo, ao contrário daquilo que é feito na alegação acima reproduzida.”(…), considerando que “havendo desacordo entre o conteúdo do anúncio e o RCM e não sendo possível retirar igual conclusão do estudo que é referido no anúncio (…)” existe (…) “violação da obrigação de correspondência entre o anúncio e o RCM”

Pelo que “Uma vez que do RCM e do estudo citado não constam elementos objetivos comprovativos da exatidão da alegação de que a administração da associação de xilometazolina e dexpantenol leve à recuperação dos sintomas nasais dois dias mais rápido do que resultaria da administração de xilometazolina isolada, tal alegação assume um caráter enganador, com capacidade para conduzir o consumidor médio a tomar uma decisão de transação que de outro modo não tomaria.”

Concluindo, requere, que “Ante o exposto, deve o presente pedido de apreciação da publicidade, nas suas várias formas e suportes, ser considerado procedente por provado e, em consequência, o anúncio reputado de desconforme com as regras que norteiam a atividade publicitária, determinando-se, com efeitos imediatos, a cessação da veiculação do anúncio em todos os suportes publicitários”.

b) Da Contestação

Notificada para o efeito, a Requerida apresentou contestação dentro do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE da ARP, e “consciente da razão que lhe assiste, não se frusta, de forma nenhuma, a contestar especificadamente cada um dos pontos da referida queixa (…)“.

A Requerida alega que a comunicação comercial “recupere 2 dias mais rápido dos sintomas nasais da constipação” sobre o Produto corresponde à realidade: “a expressão que a GSK CH utiliza na sua publicidade é intencionalmente objetiva, informativa, cientificamente comprovável e, inclusive, pouco agressiva em termos publicitários precisamente para se enquadrar na linha de uma publicidade lícita, identificável, verdadeira e respeitadora dos direitos dos consumidores que a Auto Regulação Publicitária exige dos agentes económicos que operam no mercado.”.

No que tange à alegada publicidade comparativa, a Requerida começa por realizar o enquadramento do Produto: “Vibrocil ActilongProtect, combinando xilometazolina com dexpantenol (combinação de substâncias ativas) revela superioridade vs (face à) xilometazolina isolada no tratamento de rinite aguda, devido ao efeito tópico do dexpantenol na mucosa nasal, como protetor do epitélio”. (…) “a ação vasoconstritora da xilometazolina associada à aceleração da cicatrização pelo dexpantenol, resulta num alívio dos sintomas mais rápido.” E afirma que o claim “recupere 2 dias mais rápido dos sintomas nasais da constipação* (*Resultados de 5 dias de tratamento. Comparativamente à xilometozolina isolada)” encontra-se suportado num estudo randomizado de dupla ocultação em doentes adultos com rinite aguda, no qual foram avaliados 2 grupos de tratamento, um com spray nasal contendo a combinação 5 mg de dexpantenol/0,1 mg xilometazolina vs spray nasal com 0,1 mg xilometazolina. A duração do tratamento foi de 5 dias, havendo também avaliação dos sintomas após 3 dias (Kehrl, et al. 2003).”.

A Requerida refuta, “com este enquadramento científico a afirmação da Denunciante “a recuperação dos sintomas (…) pressupõe a eliminação desses mesmos sintomas” (…) uma vez que, segundo o estudo mencionado e a análise post-hoc efetuada posteriormente (Mösges R, et al. 2017)., “a score of 1 or less was defined as cure or clinically significant improvement”, sendo “0 = absent, 1 = mild”.

Pelo que “a recuperação não tem, em si, implícita a eliminação dos sintomas, mas sim a melhoria significativa dos mesmos, podendo os utentes manter sintomas ligeiros (score ≤ 1)”, sendo “cientificamente legítimo concluir que o claim “Recupere 2 dias mais rápido dos sintomas nasais da constipação”, com o respetivo disclaimer “*Resultados de 5 dias de tratamento. Comparativamente à xilometozolina isolada (…)” “(…) é baseado em provas científicas isentas e credíveis, na correlação entre os resultados obtidos aos 3 e 5 dias de tratamento para cada grupo de tratamento(…).considerando, assim, demonstrada a veracidade do claim.

Prosseguindo, alega que o claimnão permite identificar implícita ou explicitamente nenhum concorrente, não configurando, consequentemente, efetiva publicidade comparativa.”e que a “(…) caracterização de uma publicidade como comparativa implica que a comparação seja feita por referência a um concorrente identificado ou identificável.” Concluindo que “o art.º 16º do Código da Publicidade, estatui que não há publicidade comparativa quando se contrapõe um produto com o género a que pertence e não com outro produto determinado.”o anúncio “sub judice” não identifica de modo algum um concorrente ou um produto concorrente. Com efeito, existindo vários medicamentos descongestionantes da mesma gama, não se mostra possível identificar nenhum em concreto.” a identificada mensagem publicitária não constitui publicidade comparativa, nos termos e condições em que se encontra proibida pelo nº 5 do artigo 153º do Estatuto do Medicamento.”.

No mesmo sentido a Requerida afirma que “revela-se claramente excessivo – em face dos dados científicos avançados e conforme Documentos nº 3 e 4 já juntos – qualificar o claim em causa como enganoso, nos termos e para os efeitos do artigo 150º nº 3 al. c) do Estatuto do Medicamento e artigo 11º do Código da Publicidade, mantendo-se o mesmo, nestes moldes, na esfera da licitude publicitária.”.

Quanto à alegada falta de correspondência entre os conteúdos do anúncio e o resumo das características do medicamento (RCM) alega, em suma, que a Requerente “comete nesta matéria um erro de raciocínio: conclui, pela sua interpretação da alínea c) do Artigo n.º 155 do Estatuto do Medicamento , que é proibida a utilização, nas mensagens publicitárias, de elementos que constem de estudos ou informações de cariz científico, pela simples razão de estes não constarem no RCM.” , uma vez que de tal dispositivo apenas resulta que “a publicidade de medicamentos deve conter elementos que estejam de acordo com as informações constantes do resumo das características do medicamento”, e que “à luz do vertido no Estatuto do Medicamento, apenas se pode legitimamente concluir que a publicidade a medicamentos não pode ser contrária, ou ir em sentido divergente, face elementos do RCM aprovado pelo INFARMED.”, devendo o enquadramento desta matéria ser “complementado e integrado pelas restantes regras que disciplinam esta matéria, designadamente pelo Código da Publicidade e pelas regras que as próprias empresas farmacêuticas estabeleceram, entre si, para regulação da publicidade nesta matéria, em concreto, o Código Deontológico da APIFARMA”, o qual “estabelece no nº 2 do seu artigo 3º que “a promoção de medicamentos deve ser consentânea com os elementos identificados no resumo das características do medicamento””.

A Requerida refere, ainda, que o Código Deontológico da Apifarma impõe no entanto limites que se podem reduzir à observância de 3 requisitos : i) Que sejam consentâneas com o RCM; ii) Que se fundamentem nas provas científicas disponíveis; iii) Que se encontrem dentro dos limites dos conteúdos das provas científicas”.

Concluindo que “ no caso em apreço, o claim sob análise – cientificamente suportado por estudos clínicos credíveis – teve por objetivo informar o consumidor de que a utilização do medicamento permitir-lhe-á ter um alívio sintomático mais célere, o que obviamente é um dado útil, relevante, decisivo e pertinente, dado que é do próprio interesse do consumidor ser correctamente informado sobre os reais e atuais efeitos e vantagens da utilização de cada medicamento.”

Propondo a final que a queixa seja arquivada “por não provada, com a consequente extinção do processo de consulta.”

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos pelas partes.

1.2. Questão prévia

A ARP tem legitimidade e competência para apreciar a presente queixa nos termos do Código de Conduta da ARP, desde logo do seu artigo 1º,e à luz do Código da Publicidade:

O Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária aplica-se genericamente ao conjunto da Publicidade e de outras formas de Comunicação Comercial destinadas à promoção de um qualquer tipo de bem ou serviço, incluindo a promoção institucional e corporativa. Estão incluídos os conteúdos da Publicidade Online, inerentes às Comunicações de Marketing Digital bem como a Publicidade Comportamental Online, também comummente designada OBA – Online Behavioural Advertising. Os padrões de conduta ética devem ser observados por toda e qualquer pessoa envolvida numa Comunicação Comercial, sejam Comerciantes/Anunciantes, publicitários, profissionais de publicidade ou agências, outros operadores de mercado, nos Meios ou em funções afins.

Tal entendimento é subscrito por Requerente e Requerida, a primeira por ter submetido este pleito à apreciação deste JE, a segunda porque expressamente o declarou na sua Contestação, sendo que ambas são associadas da ARP, tendo-se vinculado a cumprir Código de Conduta em matéria de Publicidade e de Outras formas de Comunicação Comercial.

  1. Enquadramento ético-legal

2.1. Da alegada publicidade comparativa

A publicidade comparativa é admitida nos termos do disposto no artigo 16º do Código da Publicidade.

O Código de Conduta da ARP, define no n.º 1 do artigo 15º que “É comparativa a Comunicação Comercial que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente.” e, o nº2 enumera os respetivos requisitos.

Analisemos, antes de prosseguir, o conteúdo da mensagem publicitária contida no documento 3:

Nariz entupido? Com feridas? Chame o Génio Vibrocil. Novo Vibrocil ActilongProtect agora com dexpantenol. Mais do que um descongestionante protege o nariz, acelera a cicatrização, e descongestiona rapidamente. Experimente o novo Vibrocil ActilongProtect e recupere dois dias mais rápido dos sintomas da constipação.

O que resulta imediatamente deste claim, para o consumidor médio, é a existência de um “Novo Vibrocil” que alivia os sintomas da constipação nasal de forma mais rápida porque contém uma nova substância ativa que acelera os seus efeitos: o dexpantenol.

O mesmo se diga das mensagens publicitárias incluídas noutros suportes.

Em nenhum momento surge qualquer comparação com qualquer outro medicamento, apenas a existência de uma nova fórmula do Produto.

Em rodapé e em complemento informativo para o consumidor – a indicação das substâncias ativas presentes na fórmula do Produto, com a justificação que a introdução do dexpantenol reduz o prazo dos sintomas nasais da constipação, por oposição à fórmula que só contém xilometazolina isolada.

Mas esta informação em rodapé não pode ser vista nem lida fora do contexto do claim, que tem por objetivo chamar a atenção do consumidor para a existência de um novo Vibrocil que alivia os sintomas mais rapidamente por ter uma nova substância ativa na sua composição.

Assim, não se considera essencial à perceção da alegação publicitária o disclaimer apresentado, que para o Consumidor Médio não teria também qualquer significado dada a informação técnica que dele consta. Assim, o facto do mesmo não corresponder, na interpretação deste JE, à necessidade de legibilidade e igual impacto da alegação a que se refere, entende-se que o disclaimer não é essencial à perceção da alegação que se pretende transmitir, i.e., que esta nova fórmula alivia os sintomas da gripe e constipação dois dias mais rápido que a formulação anterior do medicamento.

A comunicação comercial comparativa, nos termos do n.º 2 do art. 15º do Código de Conduta da ARP “não deve ser enganosa”, “deve identificar apenas bens ou serviços que respondam às mesmas necessidades ou que tenham os mesmos objetivos”, “não desrespeitar os princípios da leal concorrência, desacreditar ou depreciar marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens, serviços, atividades ou situação de um concorrente”, “não retirar partido indevido do renome de uma marca, designação comercial ou outro sinal distintivo de um concorrente ou da denominação de origem de Produtos concorrentes”.

Não concorda este JE com a afirmação da Requerente de que “a referência à xilometazolina isolada comporta uma comparação implícita entre, por um lado, o medicamento Vibrocil ActilongProtect e, por outro, medicamentos compostos exclusivamente por essa substância ativa”, porque embora os medicamentos possam suprir o mesmo tipo de necessidade, o certo é que não têm a mesma composição e, portanto, não são comparáveis.

Mas mesmo que assim não fosse, a simples “ afirmação de que o próprio produto é superior ao de toda a concorrência, por exemplo, não caracteriza publicidade comparativa» (Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Lisboa, AAFDL, 1994, p.150), mas mera publicidade superlativa (Adelaide Menezes Leitão, A concorrência desleal e o direito da publicidade, in Concorrência Desleal, Almedina, Coimbra, 1997, p.154).”, pelo que acompanhamos , no que a esta matéria diz respeito a Requerida nos artigos 21º a 25º da Contestação.

Note-se que a expressão “Novo” induz o consumidor médio claramente para uma nova gama do produto, explicada pela adição da substância ativa dexpantenol e por contraposição, porventura, a um anterior Produto da Requerida com xilometazolina isolada, que a própria Recorrente reconhece que faz parte do portfolio da Requerida.

Ora, de acordo com o quadro-ético legal em matéria de publicidade comparativa, as auto-comparações encontram-se fora do seu âmbito de aplicação, já que a primeira se define como a “que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente” (cfr, artigo 16.º, n.º 1 do Código da Publicidade) e não, os do próprio anunciante, ou seja os da Requerida.

Em face do exposto e da análise efetuada por este JE da mensagem publicitária em causa, categorizada nos termos expostos, a mesma não configura publicidade comparativa não se enquadrando no quadro ético-legal constante do artigo 15.º do Código de Conduta da ARP e do artigo 16.º do Código da Publicidade e, por maioria de razão fora do âmbito no art. 153º, n.º 5 do Estatuto do Medicamento.

2.2. Da alegada publicidade enganosa

O art.º 9.º do Código de Conduta da ARP estabelece que a comunicação comercial deve ser “verdadeira e não enganosa”, proscrevendo como enganosa qualquer declaração ou alegação que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir ou ser suscetível de induzir, em erro o consumidor, designadamente no que respeita a características essenciais do Produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor.

As alegações e a publicidade aos produtos, bem como outras formas de comunicação comercial, são instrumentos essenciais para transmitir aos consumidores as características e qualidades de produtos, promover a comparabilidade e uma escolha informada por parte do consumidor quanto ao produto que melhor corresponde às suas necessidades e expetativas.

O claim em análise e que delimita a questão controversa prende-se com a utilização da expressão “Experimente o novo Vibrocil ActilongProtect e recupere 2 dias mais rápido dos sintomas nasais da constipação”, patente em diversos suportes publicitários e referentes ao Produto “Vibrocil ActilongProtect”.

Delimitado claim objeto da queixa, cumpre, colocar algumas questões:

  1. O que se entende por “recupere (…) dos sintomas nasais da constipação”?
  2. Da forma como o claim, é veiculado, qual será a perceção do consumidor médio relativamente ao produto?

Decorre do estabelecido nas Diretivas 84/450/CEE e 97/55/CE e no n.º 3 do Código da Publicidade e nos artigos 4º, 5º e 12º do Código de Conduta da ARP que, como norma de instrução em matéria de observância do princípio da veracidade, se deve instituir uma regra de direito probatório nos termos da qual se presumem inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, pelo que o ónus da prova das alegações publicitárias cabem à Requerida.

Para o efeito a Requerida juntou um estudo científico (Kehrl, et al. 2003) e uma análise post-hoc (Mösges R, et al. 2017), que alegadamente suportam o claim, e que se dão por integralmente reproduzidos (documentos 3 e 4 da Contestação).

No entanto, na opinião da Requerente – que cita e que igualmente junta a publicação científica de KEHRL W, SONNEMANN U & DETHLEFSEN U., Advance in therapy of acute rhinitis–comparison of efficacy and safety of xylometazoline in combination xylometazoline-dexpanthenol in patients with acute rhinitis, 82(4) Laryngorhinootologie (2003), pp. 266-271 – , tal publicação não prova “a recuperação dos sintomas nasais de constipação dois dias mais rápido” considerando que “a recuperação dos sintomas em resultado do uso do medicamento pressupõe a eliminação desses mesmos sintomas, eliminação essa que não decorre dos dados apresentados no artigo”.

Por seu turno a Requerida contrapõe afirmando que “não corresponde à realidade, uma vez que, segundo o estudo mencionado e a análise post-hoc efetuada posteriormente (Mösges R, et al. 2017)., “a score of 1 or less was defined as cure or clinically significant improvement”, sendo “0 = absent, 1 = mild”, e que, “Neste contexto, a recuperação não tem, em si, implícita a eliminação dos sintomas, mas sim a melhoria significativa dos mesmos, podendo os utentes manter sintomas ligeiros (score ≤ 1) (…)”.

Para este JE parece clara a diferença de resultados ao final do 3º e 5 dia de tratamento para os dois grupos de doentes: os que foram submetidos a tratamento apenas com xilometazolina isolada e os que foram tratados com xilometazolina e dexpantenol: “The mean changes of the individual scores included in the symptoms sum score showed a significant difference between the two groups on therapy day 3.” (Kehrl, et al. 2003) e os resultados vertidos no quadro 2 demonstram “the difference between the two groups in relation to the improvement of symptoms by the end of treatment was clinically relevant and stastistically significant for all the four criteria”.

Dúvidas não parecem restar de que os resultados são diferentes em ambos os casos e que o tratamento com xilometazolina e dexpantenol é mais eficaz, mas coloca-se ainda a questão de saber se o claim induz o consumidor médio em erro, isto é se da afirmação nele contida se pode inferir, como alega a Requerente, que “recuperação de sintomas nasais” (…) “pressupõe a eliminação desses mesmos sintomas”.

A “resposta a tal questão irá depender, necessariamente, do estabelecimento da representação que o consumidor médio – entendido de acordo com a acepção amplamente divulgada pelo JE – ou destinatário dos claims “(…) fará dos mesmos”.

O Código de Conduta da ARP determina que “Uma Comunicação Comercial deve ser avaliada tendo em consideração os conhecimentos, a experiência e a capacidade de discernimento de um Consumidor médio, ou aquele a quem especialmente se destinam, tendo em conta os fatores sociais, culturais e linguísticos.”.

Presumindo-se que um consumidor médio “possua um grau razoável de experiência, de conhecimento e bom senso, e detenha uma razoável capacidade de observação e prudência.”

Ora, considera este JE que existe uma enorme probabilidade, senão mesmo a certeza, do consumidor médio considerar que “recuperação dos sintomas” é um alívio dos mesmos e não ainda a cura plena ou sem sintomas. “Recuperar” para o consumidor médio é convalescer, melhorar, é o processo para a cura.

A mensagem publicitária veiculada através do suporte televisão é bem clara quanto aos efeitos do Produto para a sintomatologia em causa, referindo apenas uma recuperação mais rápida, que quantifica em dois dias menos do que o habitual. Não induz o consumidor médio em erro, não promete uma cura em dois dias.

Nesta conformidade, este JE considera que o claim não contém publicidade enganosa e que não foi violado o princípio da veracidade (art.9º do Código de Conduta da ARP e art. 11º do Código da Publicidade e alínea c) do n.º 3, do art. 150º do Estatuto do Medicamento) por se encontrar cientificamente comprovada a redução mais rápida e significativa da sintomatologia nasal da constipação pelo uso do Produto e que o “ganho” de dois dias na recuperação tem a referida base científica que cumpre com o disposto no artigo 10º do Código de Conduta da ARP.

dexpanthenol at a concentration of 5% added to the nasal decongestant spray containing xylometazoline can significantly reduce the individual signs and symptoms in a majority of patients as early as 3 days after the start of treatment”. Mösges R et al. Dexpanthenol: An Overview of its Contribution to Symptom Relief in Acute Rhinitis Treated with Decongestant Nasal Sprays. Adv Ther 2017; 34:1850–1858.

Pelo exposto este JE entende não assistir razão, nesta matéria, à Requerente.

2.3. Da alegada violação do Princípio da Legalidade

Sobre o Princípio da Legalidade dispõe o Código de Conduta da ARP (artigo 5º) que “A Comunicação Comercial deve respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável”.

Considera a Requerente que a Requerida violou o princípio da legalidade, desde logo por ter violado os artigos 150.º n.º 3, alínea a) (correspondência entre o conteúdo do anúncio publicitário e o resumo das características do medicamento), e alínea c) (proibição de publicidade enganosa) e artigo 153º, n.º 5 (proibição de publicidade comparativa aos medicamentos) do Estatuto do Medicamento.

Este JE já analisou, nos pontos anteriores, quer a questão da publicidade enganosa quer a da publicidade comparativa, tendo concluído, em ambos os casos, que no claim em apreço não é feita qualquer comparação proibida entre medicamentos, e que a publicidade veiculada não é enganosa porque se encontra suportada em Estudos Científicos – juntos aos autos por Requerente e Requerida – que atestam a redução dos sintomas de forma mais rápida com a utilização do novo Produto.

Consequentemente resta verificar se há violação do Princípio da Legalidade, por violação dos artigos 86º e seguintes da Diretiva n.º 2001/83/CE, no que concerne à correspondência entre o RCM e o claim e, consequentemente, da alínea a), do n.º 3 do art. 153º do Estatuto do Medicamento.

No Título VIII da Diretiva 2001/83, no artigo 86º, n.º 1, sob a epígrafe “Publicidade” é definida a publicidade a medicamentos, nos seguintes termos:

“1. Entende‑se por ‘publicidade dos medicamentos’: qualquer acção de informação, de prospecção ou de incentivo destinada a promover a prescrição, o fornecimento, a venda ou o consumo de medicamentos; abrange, em especial:

  • a publicidade dos medicamentos junto do público em geral;
  • a publicidade dos medicamentos junto das pessoas habilitadas a receitá‑los ou a fornecê‑los;
  • a visita de delegados de propaganda médica a pessoas habilitadas a receitar ou a fornecer medicamentos;
  • o fornecimento de amostras de medicamentos;
  • o incentivo à prescrição ou ao fornecimento de medicamentos, através da concessão, oferta ou promessa de benefícios pecuniários ou em espécie, excepto quando o seu valor intrínseco seja insignificante;
  • o patrocínio de reuniões de promoção a que assistam pessoas habilitadas a receitar ou a fornecer medicamentos;
  • o patrocínio de congressos científicos em que participem pessoas habilitadas a receitar ou a fornecer medicamentos, nomeadamente a tomada a cargo das respectivas despesas de deslocação e estadia nessa ocasião.”

Por seu turno, o artigo 87º da Diretiva 2001/83, no n.º 1 proíbe “toda a publicidade de medicamentos para os quais não tenha sido concedida uma autorização de introdução no mercado conforme com o direito comunitário”,  no n.º 2 determina que “Todos os elementos da publicidade dos medicamentos devem estar de acordo com as informações constantes do resumo das características do produto” e, no n.º 3 estabelece  que “A publicidade dos medicamentos: -deve fomentar a utilização racional dos medicamentos, apresentando-os de modo objectivo e sem exagerar as suas propriedades, – não pode ser enganosa.”.

No Acórdão do Tribunal de Justiça Europeu de 5 de Maio de 2011, Processo C-249/09, Novo Nordisk AS contra Ravimiamet (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:62009CJ0249) foi apreciado o sentido, o alcance e o enquadramento do artigo 87º n.º2 da Diretiva 2001/83, e apesar de este processo se reportar a publicidade a medicamentos junto das pessoas habilitadas a receita-los ou a fornecê-los, não se vê razão para não aplicar a interpretação conferida ao artigo no contexto dos presentes autos.

O artigo 87.°, n.° 2, da Directiva 2001/83, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano, conforme alterada pela Directiva 2004/27, (…) Com efeito, resulta tanto da posição do artigo 87.° da Directiva 2001/83 na estrutura desta, como da redacção e do conteúdo do referido artigo 87.° no seu todo, que o seu n.° 2 constitui uma norma geral relativa a qualquer publicidade dos medicamentos, incluindo a dirigida às pessoas habilitadas a receitálos ou a fornecêlos. Esta interpretação é confirmada pelo objectivo da Directiva 2001/83. Com efeito, as informações erradas ou incompletas poderiam manifestamente implicar um perigo para a saúde das pessoas e, portanto, comprometer o objectivo essencial prosseguido por esta directiva.

O artigo 87.°, n.° 2, da Directiva 2001/83, (…) proíbe a publicação, na publicidade de um medicamento junto das pessoas habilitadas para o receitar ou fornecer, de afirmações que estejam em contradição com o resumo das características do produto, mas não exige que todas as afirmações que figuram nessa publicidade se encontrem no referido resumo ou possam ser dele inferidas. Tal publicidade pode incluir afirmações que completem as informações referidas no artigo 11.° da dita directiva, desde que essas afirmações:

  • confirmem ou precisem, em sentido compatível, as referidas informações, sem as desvirtuar, e
  • estejam em conformidade com as exigências referidas nos artigos 87.°, n.° 3, e 92.°, n.os 2 e 3, desta directiva.

Deste modo, tais informações, por um lado, não podem ser enganosas e devem fomentar a utilização racional do medicamento, apresentandoo de modo objectivo e sem exagerar as suas propriedades e, por outro, devem ser exactas, actualizadas, verificáveis e suficientemente completas para que o destinatário possa formar uma opinião pessoal quanto ao valor terapêutico do medicamento.”

 

Ou seja, o alcance do art. 87º, n.º 2 da Diretiva, pela Jurisprudência já fixada, não é o de limitar a mensagem publicitária exclusivamente ao conteúdo do RCM, mas a de permitir que o claim contenha afirmações “que não se encontrem no referido resumo ou que possam ser dele inferidas” desde que sejam verídicas, verificáveis, exatas e atualizadas.

No mesmo sentido aponta a alínea a) do n.º 3 do art. 150º do Estatuto do Medicamento, que determina:

“A publicidade de medicamentos:

a) Deve conter elementos que estejam de acordo com as informações constantes do resumo das características do medicamento, tal como foi autorizado;

Admite-se, pela semântica utilizada que possam ser incluídos na mensagem publicitária outros elementos, ainda que não referidos no RCM, desde que estejam de acordo ou sejam “consentâneos” com o teor do RCM, expressão utilizada no Código Deontológico da Apifarma a propósito da publicidade a medicamentos. Note-se que, no caso em apreço, a alegação publicitária nunca estaria presente no RCM dado que se trata de um resultado da comparação com um anterior produto, pelo que admitir-se interpretação diversa poderia, em última instância, limitar uma alegação até de novidade.

Chegado a este ponto e admitindo que a mensagem publicitária a medicamentos não sujeitos a receita médica, possuidores de autorização de introdução no mercado, pode conter outros elementos não constantes no RCM, cabe ao JE verificar se in casu os requisitos para tal estão verificados.

Por tudo o que já foi exposto a resposta não pode deixar de ser positiva, considerando o JE que a mensagem publicitária ao Produto, em todos os suportes em que é veiculada também não viola o Princípio da Legalidade (art. 5º do Código de Conduta da ARP e art. 150º e 153º do Estatuto do Medicamento.)

Termos em que considera que a mensagem publicitária em análise não é suscetível de induzir o consumidor médio em erro, antes pelo contrário, alerta-o para o lançamento de um novo produto da gama Vibrocil, o qual contém uma nova substância ativa cientificamente testada, que potencia os seus efeitos no sentido de reduzir o tempo de recuperação dos sintomas nasais da constipação, estando em conformidade com o Código de Conduta da ARP, com o Código da Publicidade e o Estatuto do Medicamento.

2.4. Prova

A dos autos, não considerando o JE dentro das suas faculdades, necessária a audição de qualquer entidade, designadamente a testemunha oferecida pela Requerida.

Entende este JE não seguir a sugestão da Requerida quanto à audição de testemunha, possibilidade que o art.º 12.º do Regulamento do JE estabelece que o mesmo poderá, a qualquer momento decidir e solicitar diligências complementares, o que não se entende ser aqui justificado. Estranha-se, ademais, que o fundamento invocado seja o da “extrema complexidade técnica do referido relatório que se reputa essencial para o esclarecimento da matéria dos autos” quando a apreciação que o JE pretende fazer é a que fará um Consumidor médio, seguramente desprovido dos conhecimentos técnicos que a requerida pretende explicitar.

3. Decisão

Nestes termos, a Primeira Secção do Júri de Ética da ARP, delibera no sentido da improcedência da queixa apresentada pela PROCTER & GAMBLE PORTUGAL, PRODUTOS DE CONSUMO, HIGIENE E SAÚDE, S.A. relativa à comunicação comercial da responsabilidade da GLAXOSMITHKLINE CONSUMER HEALTHCARE PRODUTOS PARA A SAÚDE E HIGIENE, LDA., ao produto Vibrocil ActilongProtect.».

A Primeira Secção do Júri de Ética

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Consulta 4J/2019 – Procter & Gamble vs. GSK Consumer Healthcare

EXTRACTO DE ACTA

No quinto dia do mês de dezembro do ano de dois mil e dezanove, reuniu a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, que apreciou o processo nº 4J/2019 tendo deliberado o seguinte.

Processo n.º 4J/2019

  1. Objecto dos Autos

1.1. A PROCTER & GAMBLE PORTUGAL, PRODUTOS DE CONSUMO, HIGIENE E SAÚDE, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por P&G ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a GLAXOSMITHKLINE CONSUMER HEALTHCARE PRODUTOS PARA A SAÚDE E HIGIENE, LDA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por GSK CH ou Requerida), relativamente a comunicação comercial ao seu medicamento “Voltaren Emulgel” – promovida nos suportes televisão e Internet – tal, por alegada violação do quadro ético-legal em matéria de publicidade comparativa e de princípio da veracidade, bem como das normas  que constam do Título VIII do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto (adiante designado por Estatuto do Medicamento), que transpôs para a ordem jurídica portuguesa, inter alia, o Título VIII da Diretiva n.º 2001/83/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de novembro, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano.

1.2. Notificada para o efeito, a GSK CH apresentou a sua contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.3. Questões prévias

1.3.1. Da competência material em sede de auto-regulação das comunicações comerciais

Esclarece a GSK CH, na sua contestação, que “… convicta da legalidade, técnica e regulamentar, das peças publicitárias e tendo sido interpelada pela PROCTER & GAMBLE, a qual alegou desconformidade legal do conteúdo dos claims constantes das peças publicitárias, a GSK CH nos termos e para os efeitos do artigo 164.º do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, Estatuto do Medicamento, requereu ao INFARMED, no âmbito das suas competências de monitorização e avaliação da publicidade de medicamentos, a apreciação das supra citadas peças publicitárias, por forma a avaliar da sua conformidade regulamentar, nomeadamente em matéria de integral cumprimento da legislação publicitária em vigor no território nacional”. (sic. ponto 5).

Acrescenta a Requerida que “…confrontada com o teor da queixa da PROCTER & GAMBLE junto do ICAP obviamente que reconhece competência e capacidade a este instituto para idêntica avaliação e, consciente da razão que lhe assiste, não se frusta, de forma nenhuma, a contestar especificadamente cada um dos pontos da referida queixa, nem se escuda numa pretensa competência exclusiva do INFARMED para esse efeito, sem prejuízo de razoavelmente considerar que o ICAP[1] deve ter em consideração o parecer que o INFARMED venha a emitir nesta matéria”. (sic. ponto 7, negrito, sublinhado e referência de rodapé do Júri).

Entende o JE não precisar de ter em consideração qualquer parecer que o INFARMED venha a emitir, porquanto a sua competência material e a da ARP não são “idênticas”. São distintas e passíveis de se não intercetarem. Aliás, sempre se verificaria uma óbvia impossibilidade prática, no que tange a tal consideração. O Júri não pode ter em conta algo que ainda não existe.

Com efeito, está-se aqui perante auto-regulação em sede de comunicações comerciais, sistema no qual assenta a disposição do artigo 30.º do Código de Conduta da ARP segundo a qual, “Os sócios do ICAP e os membros associados das Associações e outras congéneres filiadas no Instituto, bem como quaisquer Entidades, incluindo não membros, que submetam questões à apreciação do Júri de Ética, são obrigados a acatar prontamente, na letra e no espírito, as decisões oriundas, nomeadamente, dos órgãos sociais da ARP e do JE”.

Ora, quer a P&G, quer a GSK CH são associadas da ARP, tendo-se vinculado a cumprir o referido Código de Conduta em matéria de Publicidade e de Outras formas de Comunicação Comercial, cuja eventual inobservância, por parte da Requerida, cumpre ao JE decidir nos termos do artigo 13.º do seu Regulamento. Logo, sem prejuízo do disposto nos artigos 4.º, n.º 1 e 5.º do Código em apreço.

Por maioria de razão, entende o Júri não dever deter-se na apreciação de uma eventual desconformidade entre a comunicação comercial em lide e o Código Deontológico da APIFARMA contrariando, assim, as pretensões das Partes constantes de artigos 15.º a 19.º da queixa e pontos 14 a 21 da contestação.

1.3.2. Da sugestão de inquirição de testemunha

Vem a GSK CH sugerir, em sede de contestação, a inquirição por parte do Júri de uma testemunha invocando, como fundamento, “a extrema complexidade técnica do referido relatório que se reputa essencial para o esclarecimento da matéria dos autos bem como a respetiva conformidade com o disposto no artigo 11.º do Regulamento do JE” (cfr. MEIOS de PROVA), relatório esse constante do estudo “Efficacy and safety of dicoflenac diethylamine 1.16% gel in acute neck pain: randomized, double-blind, placebo-controlled study” junto aos autos com a queixa como Doc. 2 e com a mesma contestação como Documento n.º 4.

Cumpre esclarecer que, aquilo que a GSK CH apelida de “permissão” à luz de tal normativo constitui, antes, a faculdade que assiste ao JE de, em conformidade com o artigo 12.º do Regulamento em causa,  sob a epígrafe “DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES”, decidir solicitar quaisquer outras diligências, nomeadamente recorrendo às Partes, a terceiros ou a assessores técnicos da Auto-Regulação Publicitária, para o efeito de esclarecimento das questões a decidir” o que, in casu, o Júri entende não se justificar, atentos os contornos da questão controvertida, como se verá.

Aliás, é a própria Requerida que argumenta no sentido de que atuou junto do INFARMED “…de forma proativa e preventiva e numa lógica de profilaxia do conflito com um concorrente por legitimamente entender que a complexidade técnica e científica dos claims em análise e o tipo de produtos em questão (medicamentos) exigem uma apreciação mais especializada que aquele instituto está especialmente vocacionado e habilitado.” (sic. ponto 6 da contestação, negrito e sublinhado do Júri).

De facto, face à denúncia da P&G – e em coerência com o que ficou exposto – cumpre ao JE apreciar, antes e para além da “ciência” em si, a eventual desconformidade da aludida “complexidade técnica e científica dos claims em análise” com o que, em matéria de publicidade comparativa e de princípio da veracidade se encontra estatuído no  Código de Conduta da ARP.

1.4. Dos factos

Através da análise da globalidade do articulado da petição e dos documentos junto ao processo com a mesma, conclui o JE que a denúncia da P&G se reporta a comunicação comercial da responsabilidade da GSK CH ao seu medicamento “Voltaren Emulgel” – promovida pela última nos suportes televisão e Internet – sendo colocada em crise a alegação publicitária “Voltaren Emulgel, duas vezes mais rápido no alívio da dor” associada ao disclaimerna dor do pescoço durante o movimento vs placebo”. (Cfr. art.ºs 3.º a 5.º da queixa e Docs. n.ºs 2 e 3 juntos).

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. Em síntese, sustenta a P&G em sede de petição, que:

– (i) “As normas legais infringidas (…) são as que estabelecem “A obrigação de correspondência entre o conteúdo do anúncio publicitário e o resumo das características do medicamento (RCM), constante do artigo 150.º n.º 3, alínea a) do Estatuto do Medicamento, que deve ser interpretado à luz do artigo 87.º, n.º 2 da Diretiva n.º 2001/83/CE;  (…) A proibição de publicidade comparativa, vertida no artigo 153.º, n.º 5 do Estatuto do Medicamento; e (…) A proibição de publicidade enganosa, prevista conjugadamente no artigo 150.º, n.º 3, alínea c) do Estatuto do Medicamento e no artigo 11.º do Código da Publicidade, que, por sua vez, remete para o Decreto-Lei sobre Práticas Comerciais Desleais” (sic. art.º 7.º) acrescentando que, “… também é patente e notória a violação das regras do Código de Conduta em matéria de Publicidade e outras formas de Comunicação Comercial” da ARP”. (sic. art.º 8.º);

– (ii) “No que concerne à violação da obrigação de correspondência entre o anúncio e o RCM, dispõe o artigo 150.º n.º 3, alínea a) do Estatuto do Medicamento que “a publicidade de medicamentos deve conter elementos que estejam de acordo com as informações constantes do resumo das características do medicamento, tal como foi autorizado” (sic. art.º 9.º), pelo que “…importa citar o conteúdo do RCM (…) que refere, designadamente, que “Noventa e quatro por cento (94%) dos pacientes responderam ao Voltaren Emulgel após 2 dias de tratamento versus 8% com gel placebo (…). Resolução da dor e da incapacidade funcional foram atingidas após 4 dias de tratamento com Voltaren Emulgel” (sic. art.º 16.º), sendo que “Do excerto transcrito e, bem assim, da leitura exaustiva do documento não se retira qualquer referência à eficácia do medicamento no alívio da dor de pescoço durante o movimento, como mencionado no anúncio em questão” (sic. art.º 17) resultando, “…que a alegação constante do anúncio publicitário ora em análise não está em conformidade com o RCM, tal como autorizado” (sic. art.º 18.º) acrescentando que, “Não se pode presumir que o público consumidor consulte, ou tenha sequer capacidade para entender, artigos científicos sobre os medicamentos que pretende adquirir. Com efeito, para o público, a fonte de informação por excelência acerca dos medicamentos é o RCM.” (sic. art.º 26.º);

– (iii) “…o Estatuto do Medicamento, contrariamente ao Código da Publicidade, prevê uma proibição absoluta de publicidade comparativa no seu artigo 153.º” (sic. art.º 27.º), devendo-se ter em conta que “…a Denunciada, no anúncio publicitário à referência Voltaren Emulgel, não efetua qualquer tipo de autocomparação” (pelo que), “a utilização da expressão “duas vezes mais rápido no alívio da dor”, em particular do advérbio de intensidade “mais” acompanhado do adjetivo “rápido”, só pode encerrar uma comparação implícita com os medicamentos anti-inflamatórios oferecidos por concorrentes, como seja, entre outros, o Elás Creme, cujo titular da AIM é a Merck, S.A.” (sic. art.º 31.º)”.

1.4.2. Contraditando a denúncia da P&G, vem a GSK CH defender na sua contestação, e em resumo, que:

– (i) “…seja pela redação legal da Directiva, seja pelo Estatuto do Medicamento, o resultado será sistematicamente idêntico: apenas será exigível a conformidade da mensagem publicitária com o RCM e não a literalidade, identidade e correspondência absoluta entre alegações publicitárias e RCM. É este o entendimento racional e lógico que faz sentido quando o legislador permitiu expressamente a publicidade a medicamentos e não o fez para que os anúncios publicitários a medicamentos se limitassem a ser uma reprodução exata do RCM” (sic. ponto 23) pelo que, “…a publicidade ao medicamento Voltaren Emulgel está totalmente conforme com este quadro normativo globalmente considerado, tal como este deve ser interpretado…” (sic. ponto 24) acrescentando que, “…já que as referidas mensagens publicitárias, apesar de não reproduzirem apenas e literalmente o RCM (nem é legítimo, nem exigível que o façam porque o RCM não constituí publicidade, mas sim um documento técnico/científico) (i) são perfeitamente consentâneas com este resumo, porque com ele coerentes e conformes, (ii) não excedem os limites evidenciados pelas provas científicas de que dispomos; (iii) encontram-se expressamente suportadas pelas provas científicas existentes.” (sic. ponto 25);

– (ii) “O estudo científico (…) compara a aplicação de Voltaren com um gel placebo – um gel que apresenta a mesma formulação e aspeto do Voltaren Emulgel, mas sem qualquer substância ativa (diclofenac dietilamina)” (sic. ponto 27) sendo que, “Esta metodologia constitui o modus operandi em alguns ensaios clínicos cegos, nos quais existe um grupo das pessoas em tratamento a receber o medicamento (neste caso o Voltaren Emulgel) e outro grupo de pessoas equivalente a receber placebo, com o objetivo de reduzir o viés ao máximo na avaliação dos resultados. É uma metodologia de comparação aplicada em estudos científicos perfeitamente válida, lícita, útil e eficaz e que obviamente não é censurada ou proibida em termos publicitários, e muito menos constitui publicidade comparativa no sentido que é proibido pela legislação aplicável”. (sic. ponto 29);

– (iii) O claim “Voltaren Emulgel, duas vezes mais rápido no alívio da dor” tem suporte e origem num estudo mencionado no RCM através da seguinte informação clínica: “Os dados clínicos demonstraram que Voltaren Emulgel reduz a dor aguda uma hora após a aplicação inicial (p <0,0001 contra gel placebo)…” (sic. ponto 39) sustentando que “Este estudo científico credível e isento, elaborado por uma entidade independente – BIOMED CENTRAL “Efficacy and safety of dicoflenac diethylamine 1.16% gel in acute neck pain: randomized, double-blind, placebo-controlled study” – extende-se numa análise post-hoc que expressamente suporta o claim “Voltaren Emulgel, duas vezes mais rápido no alívio da dor” – pelo que cumpre os requisitos da sua validade e legalidade, dissipando assim a qualificação de publicidade enganosa” (sic. ponto 40) acrescentando que, “Os dados supra mencionados (…) demostram que o tempo médio de resposta (definido como o primeiro tempo de visita no qual a dor em movimento diminuiu em 50% a partir do valor basal) foi de 2 dias (46 horas) para aqueles que utilizaram Voltaren Emulgel 1,16% vs 5 dias (117 horas) para o grupo que aplicou o gel placebo (…) revelando, na realidade, um alívio da dor médio, em movimento, duas vezes mais rápido com Voltaren Emulgel do que com gel placebo.” (sic. ponto 41);

  1. Enquadramento ético-legal

2.1. Da alegada prática de publicidade comparativa

A prática de publicidade comparativa somente é consentida mediante a verificação concreta de determinados requisitos constantes do artigo 16.º do Código da Publicidade, os quais encontram a sua equivalência em sede de auto-regulação, no artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP, sob a epígrafe “Comparações”, sendo que nos termos do n.º 1 deste normativo, “É comparativa a comunicação comercial que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente.” De igual modo, é um facto que o Estatuto do Medicamento, contrariamente ao quadro ético-legal referido, consigna no seu artigo 153.º, n.º 5, a proibição absoluta de práticas de publicidade comparativa (explícitas ou implícitas), tal como afirma a Requerente. (Cfr. art.º 27.º da petição).

Contudo, não subscreve o JE o entendimento da P&G constante do art.º 31.º da sua queixa, no sentido de que ”… tendo em conta que a Denunciada, no anúncio publicitário à referência Voltaren Emulgel, não efetua qualquer tipo de autocomparação, a utilização da expressão “duas vezes mais rápido no alívio da dor”, em particular do advérbio de intensidade “mais” acompanhado do adjetivo “rápido”, só pode encerrar uma comparação implícita com os medicamentos anti-inflamatórios oferecidos por concorrentes, como seja, entre outros, o Elás Creme, cujo titular da AIM é a Merck, S.A. (sic., negrito e sublinhado do Júri).

Com efeito, de acordo com a melhor doutrina jus-publicitária e designadamente, mas sem excluir, a de Anxo Tato Plaza, para que ocorra a prática em apreço, “…deve existir, para além da referência genérica a todos os restantes concorrentes, uma referência inequívoca a um ou vários concorrentes” devendo atender-se “ao sentido que o público receptor da mensagem publicitária dê a este (…). Isto é, quando o público destinatário da mensagem a entenda como uma comparação com um ou vários concorrentes determinados e identificáveis[2].”

Dito de outra forma, só se verificará uma prática de publicidade comparativa implícita, caso o respetivo destinatário consiga identificar a totalidade da concorrência, de modo instintivo e imediato, o que apenas acontecerá em casos de mercados extremamente exíguos e de acessível perceção. O que não é o caso.

Aliás, tem sido esta a posição adotada pelo JE no âmbito da sua jurisprudência.

De facto, o destinatário da comunicação comercial – entendido este, de acordo com o critério do consumidor medio razoavelmente atento, esclarecido e informado estabelecido pela jurisprudência comunitária[3] e acolhido no artigo 3.º do Código de Conduta da ARP – colocado perante a alegação publicitária objeto da questão controvertida “Voltaren Emulgel, duas vezes mais rápido no alívio da dor” – não representará na sua mente a totalidade da concorrência do medicamento atentas quer a vastidão do mercado, quer a especificidade do mesmo.

De onde, considera o JE que o objeto dos presentes autos não configura um caso de publicidade comparativa – mesmo que implícita – acompanhando, assim, o entendimento da GSK CH vertido a pontos 30 e 36 da sua contestação.

2.2. Da alegada prática de publicidade enganosa

Sem prejuízo do que concluiu no ponto anterior, concorda o Júri quanto ao alegado pela Requerente, em sede de petição, no sentido de que ” Na medida em que o advérbio “mais” exprime a ideia relacional de maior quantidade – e partindo do pressuposto de que se considera que do anúncio não resulta uma comparação, explícita ou implícita, com qualquer produto, seja do próprio anunciante (autocomparação) ou de concorrentes (heterocomparação) –, a utilização desse advérbio terá como efeito inevitável a indução do consumidor em erro, pois dá ênfase a vantagens de natureza relativa sem que o medicamento seja colocado em relação com qualquer outro.” (sic. art.º 34.º, negrito e sublinhado do JE).

Face a tal alegação da P&G, não entende o Júri o motivo pelo qual a GSK CH enfatiza que “Uma certeza é legítima de extrair: um consumidor médio não retira seguramente as conclusões evidenciadas pela PROCTER & GAMBLE, no sentido de se tratar de um medicamento (VOLTAREN EMULGEL) superior aos demais existentes no mercado.” (sic. ponto 52 da contestação).

De facto, não é tal, o alegado pela Requerente.

Diga-se, antes, que o consumidor médio razoavelmente atento, esclarecido e informado (entendido de acordo com a aceção que ficou sobejamente referida) colocado, perante a alegação publicitária “Voltaren Emulgel, duas vezes mais rápido no alívio da dor” associada ao disclaimerna dor do pescoço durante o movimento vs placebo”:

– (i) não só “não retirará, seguramente, conclusões (…) no sentido de se tratar de um medicamento (VOLTAREN EMULGEL) superior aos demais existentes no mercado” (sic. ponto 52 da contestação, negrito e sublinhado do Júri) e não identificáveis;

– (ii) como não perceberá, claramente, se “Voltaren Emulgel, é duas vezes mais rápido no alívio da dor” relativamente a eventuais versões anteriores do medicamento da GSK CH – ou seja, se estará em presença de uma auto-comparação;

– (iii) já que, relevando o vácuo relativo da palavra “mais”, por poderosa em termos semânticos, percecionará uma eventual superioridade do Voltaren Emulgel a “algo”. Quiçá, ao jeito de uma “quase publicidade de tom exclusivo”. Ou, talvez, a um produto da própria GSK CH;

– (iv) em ambas as hipóteses, não compreenderá o significado do termo científico “placebo” e, muito menos, o real alcance da expressão conjugada “na dor do pescoço durante o movimento vs placebo, o que é de molde a arrepiar, inequivocamente, a função informativa e contextualizante dos disclaimers inerente à observância do princípio da veracidade em matéria de comunicações comerciais;

– (v) igualmente, na medida em que, mesmo que entendesse os contornos de tal conceito – o que não se concede – sempre ficaria sem perceber se o efeito “2 vezes mais rápido ” é aplicável a todas as situações dolorosas, a só a algumas e em qualquer circunstância, ou se é vocacionado, apenas, para dores do pescoço durante o movimento. Tal, por virtude de uma das alegações publicitárias imagéticas comunicar uma situação de dor lombar a qual, obviamente, nada tem a ver com a dor de pescoço referida no disclaimer.

Seja qual for o caso, e no restante, o claim Voltaren Emulgel, duas vezes mais rápido no alívio da dor” associado ao disclaimerna dor do pescoço durante o movimento vs placebo”, será indecifrável para o chamado consumidor médio como, aliás, a própria Requerida tacitamente admite em sede de contestação, ao adjetivá-los como complexos do ponto de vista técnico-científico. (Cfr. ponto 6). Logo, será suscetível de o induzir em erro.

Militando no sentido de tal indecifrabilidade acresce uma manifesta desproporção entre o relevo dado à citada alegação publicitária (“Voltaren Emulgel, duas vezes mais rápido no alívio da dor”) e a reduzida visibilidade do disclaimer assinalado através de um pequeno asterisco e com texto em caracteres muitíssimo reduzidos.

Na verdade, só um consumidor muito atento se aperceberá dos ditos texto e asterisco. De facto, um destinatário médio será, sobretudo, sensível ao efeito gráfico adoptado e à afirmação categórica, sem qualquer “mas…” ou restrição: Voltaren Emulgel, duas vezes mais rápido no alívio da dor.

Pelo exposto, entende o Júri que a comunicação comercial em lide configura uma prática de publicidade enganosa, por desconformidade com o disposto no artigo 9.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Conduta da ARP, nos termos dos quais a comunicação comercial deve ser verdadeira, não enganosa e proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser suscetível de induzir, em erro o consumidor.

Cumpre ao JE salientar que, esgrimir interpretações sobre se, à luz do estipulado no Estatuto do Medicamento, se deve concluir que a publicidade a medicamentos apenas não pode ser contrária, ou ir em sentido divergente, face a elementos do RCM aprovado pelo INFARMED (cfr. pontos 9 a 13 da contestação) ou se só deve conter elementos que constem do mesmo resumo das características do medicamento (cfr. art.ºs 8 a 14 da petição) – para o efeito de apurar da legitimidade ou da ilegitimidade da alegação de que o alívio se verifica na dor do pescoço durante o movimento – significaria sufragar, previamente, a inaceitável subjetividade de comunicação daqueles elementos, já que está em causa a proteção do bem jurídico saúde. Dito de outra forma, tal significaria aceitar a priori, como legítima, a utilização da expressão “duas vezes mais rápido”, sem que o medicamento seja colocado em relação com algo objetivo e claramente compreensível para o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado: o destinatário da publicidade.

Ora, o que é facto é que dificilmente poderia ser colocado desse modo, já que a publicidade comparativa cujo objeto seja medicamentos consubstancia uma prática interdita, de acordo com o artigo 153.º, n.º 5, do Estatuto do Medicamento.

De onde, não colhe o entendimento da Requerida no sentido de que, “… as expressões que a GSK CH utiliza na sua publicidade “duas vezes mais rápido no alívio da dor” são intencionalmente objetivas, informativas, cientificamente comprováveis e, inclusive, pouco agressivas em termos publicitários precisamente para se enquadrar na linha de uma publicidade lícita, identificável, verdadeira e respeitadora dos direitos dos consumidores que a Auto Regulação Publicitária exige dos agentes económicos que operam no mercado”. (sic. ponto 50 da contestação).

Na realidade, o que não seja objetivo, claro e informativo em matéria de comunicações comerciais que se relacionem com o bem jurídico saúde, não pode ser considerado conforme com o princípio da veracidade pelo que, com a devida vénia, se torna despicienda toda a argumentação da Requerida em sentido inverso. (Cfr, pontos 37 a 48 da contestação).

  1. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética da ARP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da GSK CH – veiculada nos suportes Internet e televisão – em apreciação no presente processo – se encontra desconforme  com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2 e 9.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Conduta da ARP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.».

A Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária

[1] Uma nota prévia: O ex-ICAP denomina-se, agora, Auto-Regulação Publicitária – ARP.
[2] Vd. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 1996, p. 52).
[3] Vd.   Acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo C-220/98, de 13 de janeiro de 2000 (Estée Lauder Cosmetics vs. Lancaster Group).

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3J/2019 – Recurso NOS – Comunicações, SA. vs. MEO – Comunicações e Multimédia, SA.

COMISSÃO DE APELO

Proc. n.º 3J/2019

Recorrente:
“NOS COMUNICAÇÕES, S.A.”
versus:
“MEO COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, SA.”

«Veio a NOS – Comunicações, S.A., recorrer para esta Comissão de Apelo, da deliberação de 30 de Outubro de 2019, da 1ª Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária que julgou procedente a queixa apresentada por MEO – Comunicações e Multimédia, S.A. (MEO/Altice Portugal), decidindo “no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida, relativa à campanha publicitária identificada por “NOS Apresenta | Uma geração sem limites”, ofende o disposto no art.º 7.º, nos n.º 1 e 2, da alínea a) do art.º 9.º do Código de Conduta da ARP e nos art.ºs 10.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de outubro (Código da Publicidade), constituindo igualmente uma prática comercial enganosa, nos termos do art.º 7.º do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta, seja em que suporte for”.

I – RELATÓRIO

A queixa apresentada por MEO – Comunicações e Multimédia, S.A. (MEO/Altice Portugal), nos termos do Regulamento do Júri de Ética Publicitária, contra NOS – Comunicações, S.A., tem os seguintes fundamentos:

A NOS desenvolveu a campanha publicitária relativa a um tarifário móvel, no qual esta promove, alegadamente, “a 5ª geração de internet móvel”, “sem limites de dados, chamadas e SMS”

No suporte publicitário da campanha disponível em diversos canais online, consta o seguinte vídeo publicitário, sob o nome “NOS Apresenta | Uma geração sem limites”.

A referida campanha de comunicação refere, de forma explícita e permanente, que o tarifário anunciado pela NOS consiste numa “nova geração de rede móvel pronta para o 5G”, sem no entanto apresentar qualquer sustentação para tal afirmação.

Na realidade, e contrariamente ao que se extrai da publicidade apresentada, o referido tarifário terá como características, apenas, a inexistência de limites de consumo de dados, chamadas e SMS, mas disponibilizadas tais comunicações de acordo com as tecnologias presentemente existentes, ou seja, sem disponibilização de 5G.

Disponibilização de 5G que se revela presentemente impossível do ponto de vista técnico, pois nem sequer são ainda conhecidas as condições e os timings em que serão atribuídos os direitos de utilização de frequências para o 5G, pelo que a NOS não pode, efectivamente, estar já a explorar esta tecnologia

A actuação da NOS, ao anunciar uma pretensa preparação para a rede 5G, bem sabendo que tal tecnologia ainda não se encontra disponível para o grande público, viola as regras da boa-fé, tal como definidas pelo art.º 8º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, constituindo igualmente uma prática comercial enganosa, nos termos do art.º 7º do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, uma vez que “é enganosa a prática comercial que contenha informações falsas ou que, mesmo sendo factualmente correctas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja susceptível de induzir em erro o consumidor em relação a um ou mais dos elementos a seguir enumerado e que, em ambos os casos, conduz ou é susceptível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo”.

No presente caso a NOS faz uma comunicação que induz o consumidor em erro quanto às características da tecnologia utilizada, e que pode levar o consumidor a acreditar que a NOS lhe irá fornecer, no âmbito do tarifário anunciado, as velocidades e valências da tecnologia 5G, o que não corresponde à realidade.

Tenta assim a NOS fazer parecer que o tarifário em causa tem características da tecnologia 5G, chegando ao limite do engano de colocar na página inicial do site da NOS, no tarifário presentemente em crise, grande destaque para o 5G, afirmando que “Chegou uma nova geração de rede móvel pronta para o 5G”.

Ora, bem sabe a NOS que não se encontra a disponibilizar qualquer “nova geração de rede móvel”, utilizando, assim, a designação de “nova geração de rede móvel” e “pronta para o 5G” de forma a tentar convencer os potenciais consumidores que se encontra a disponibilizar a estes tal tecnologia, o que não é verdade.

Estamos assim perante uma publicidade que é enquadrável, não só, como publicidade violadora do princípio da veracidade, nos termos do artigo 10º do DL 330/90, de 23 de Outubro (Código da Publicidade), mas também como publicidade enganosa, nos termos do artigo 11º do mesmo Código da Publicidade, o qual prevê a proibição de toda a publicidade que seja enganosa nos termos do DL 57/2008 (supra citado), estando assim em causa o desrespeito pelo artigo 5º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras Formas de Comunicação Comercial (doravante Código de Conduta).

Igualmente, tal prática, uma vez que põe em causa os direitos dos consumidores, tentando tirar proveito de falta de conhecimento ou experiência dos consumidores que desconhecem a, presente, inexistência de rede 5G, desrespeitando de forma clara o disposto no artigo 7º e 9º do Código de Conduta.

Em resposta, foi apresentada pela NOS – Comunicações, S.A., contestação, na qual alegou essencialmente:

Trata-se de uma queixa infundada, porque desfasada do desenvolvimento tecnológico e da realidade em que os operadores de comunicações desenvolvem a respectiva actividade.

A actividade publicitária não pode alhear-se da mudança de paradigma que tem vindo a verificar-se num contexto de acentuada evolução tecnológica e de constante inovação que caracteriza o sector das comunicações electrónicas em Portugal.

E a verdade é que a disponibilização generalizada da rede móvel de 5.ª Geração (5G) está iminente. De tal modo, que os responsáveis político-institucionais, nacionais e internacionais, bem como os representantes da indústria (fabricantes) e dos operadores de comunicações, têm vindo a abordar publicamente e com entusiasmo a relevância e o potencial desta nova geração de rede móvel (5G).

É importante que os agentes económicos e a sociedade em geral estejam conscientes da relevância e do potencial subjacente à rede móvel 5G.

A actividade publicitária não pode ser indiferente a essa realidade e não pode ignorar o dinamismo próprio do sector das comunicações electrónicas em Portugal.

É neste contexto que se insere a campanha publicitária realizada pela NOS e que é agora objecto da queixa interposta pela MEO/Altice.

Esta campanha publicitária não visa promover uma nova tecnologia, nem uma nova geração da rede móvel. Em concreto, a campanha publicitária destina-se a promover um novo tarifário de comunicações móveis focado no futuro próximo, pois visa atender à evolução tecnológica amplamente divulgada e publicamente reconhecida, designadamente a iminência de uma nova rede móvel de 5.ª Geração (5G).

Trata-se de uma campanha publicitária tendencialmente dirigida a um segmento (“geração”) de consumidores que cresceram com o advento da sociedade digital e que, por isso, valorizam maiores débitos (velocidade), mobilidade, capacidade de reacção (latência) e fiabilidade. Todos estes requisitos são essenciais para fazer face às tendências do mercado e aos padrões atuais de consumo desse segmento (“geração”) de utilizadores.

Ora, o tarifário de comunicações móveis promovido por esta campanha publicitária visa atender a tais requisitos e, por isso, tem como principais características o facto de ser um tarifário sem limite de dados e sem limites de velocidade, algo que será ainda mais evidenciado logo que a rede móvel 5G estiver disponível.

Estas características do tarifário publicitado pela NOS – sem limites de velocidade e sem limite de dados – são sobretudo valorizadas por uma geração de consumidores que privilegiam a comunicação em ambiente digital e que são os principais destinatários da campanha publicitária em causa.

Em momento algum a NOS incentiva ou induz o consumidor a subscrever um tarifário que assenta na rede móvel 5G.

A campanha publicitária da NOS realça apenas as características de um tarifário de comunicações móveis destinado a um segmento (“geração”) de consumidores que privilegiam uma experiência plena e sem constrangimentos. Algo que está subjacente ao tarifário em causa, pois os consumidores podem disfrutar, desde já, dessa utilização sem limites, sendo que tal experiência será exponencial logo que a rede móvel 5G for disponibilizada de forma generalizada em todo o território nacional.

Na verdade, a campanha visa promover um tarifário que está pronto para fazer face ao potencial tecnológico associado à rede móvel 5G, permitindo assim que os consumidores usufruam em pleno dessa nova rede de geração móvel cuja implementação está em curso.

A campanha publicitária da NOS visa promover um tarifário de comunicações móveis e a mensagem comercial assenta nas características do tarifário (sem limite de dados e sem limites de velocidade), as quais são válidas independentemente da tecnologia móvel utilizada. Neste contexto, o tarifário está, naturalmente, pronto para o 5G, pois foi concebido em função das características que mais serão valorizadas pelos consumidores no âmbito da rede móvel 5G cuja implementação tem vindo a ser noticiada e que, por isso, a generalidade dos consumidores conhece e aguarda.

Trata-se de uma campanha publicitária destinada a promover um tarifário de comunicações móveis e não uma tecnologia ou rede móvel. Retirar outra conclusão que não esta, é forçar um entendimento desfasado da evolução tecnológica e uma interpretação desprovida de sentido de realidade.

Considerando o propósito da campanha publicitária, a mensagem comercial utilizada e o contexto em que a mesma se insere, é com naturalidade que se deve concluir que a percepção de qualquer consumidor médio, normalmente informado e advertido ao ver o anúncio em causa, será o de que estamos perante a mera promoção de um novo tarifário de comunicações móveis da NOS no quadro da evolução tecnológica que se avizinha e que todos os dias é noticiado.

A campanha publicitária da NOS não se enquadra em nenhuma das práticas tipificadas no n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 6 de Março.

A campanha publicitária da NOS não desrespeita a verdade, nem deforma factos, ou seja, não põe em causa o princípio da veracidade nos termos previstos no art. 10.º do Código da Publicidade e no artigo 9.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras Formas de Comunicação Comercial.

Perante as inúmeras iniciativas públicas que tem vindo a ser realizadas no âmbito do 5G, é igualmente infundado afirmar-se que a campanha publicitária da NOS atenta contra o princípio da honestidade consagrado no artigo 7.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras Formas de Comunicação Comercial.

A campanha publicitária da NOS observa o princípio da legalidade consagrado no artigo 5.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras Formas de Comunicação Comercial.

Desta forma apenas se pode concluir que o anúncio em apreço não é enganoso, nem viola qualquer norma do Código da Publicidade, nem do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras Formas de Comunicação Comercial.

Conclui sustentando a licitude da publicidade realizada.

A 1ª Secção do Júri de Ética do Instituto da Auto Regulação Publicitária julgou procedente a queixa apresentada pela MEO com base nos seguintes fundamentos essenciais:

“Valerá a pena, primeiramente, analisar o vídeo em que assenta a campanha publicitária junto aos autos pela Requerente. O filme inicia-se com o texto “NOS apresenta”, seguido mais à frente da alegação “Uma geração sem limites”, enquanto se sucedem uma série de imagens que retratam diferentes – e atuais – utilizações das comunicações, de uma forma negativa e associada a uma não satisfação, sob a égide da pressa, da necessidade de ser mais rápido, acompanhado por frases que traduzem esse estímulo “não consigo terminar”, “este estado de ansiedade”, “para não chegar tarde”, finalizando com “porque até aqui eu só”, frase que marca o ponto de viragem da “história” que se desenvolve agora em momentos de satisfação e com uma sucessão de imagens ilustrativas da utilização da denominada “internet das coisas”, acompanhadas pelo conhecido refrão “porque eu só quero quem, quem eu nunca vi, porque eu só quero quem, quem não conheci”, refrão que apela ao desconhecido e à novidade. Termina com o claim: “Chegou a nova rede móvel para uma nova geração sem limites. Sem limites de velocidades, de dados e pronta para o 5G. Uma nova geração de rede móvel para uma geração que quer ir mais além. Nós (NOS) fomos viver juntos.”.

Ora, é fácil perceber que a mensagem que o anúncio pretende transmitir é a de mudança, mudança de paradigma na utilização das comunicações associadas ao serviço que apresenta. A mudança visível na comunicação comercial não é associada à isenção de limites de velocidades ou dados mas numa nova utilização do serviço, ligada às potencialidades que a futura disponibilização da rede 5G irá permitir ao utilizador e, em especial, ao nível da “internet das coisas”. Não acompanha, assim, o Júri a Requerida na apreciação da mensagem veiculada, cujo core é estar preparada para o 5G. Note-se que a palavra tarifário não é referida ao longo do vídeo.

Assim, a questão fundamental a dirimir é se a comunicação comercial da Requerida, tal como apresentada, é ou não suscetível de induzir em erro o consumidor, ou, conforme coloca a Requerente, se a campanha é suscetível de pôr em causa os direitos dos consumidores, tentando tirar proveito de falta de conhecimento ou experiência dos consumidores que desconhecem a, presente, inexistência de rede 5G, desrespeitando, assim, o disposto no artigo 7.º e 9.º do Código de Conduta da ARP.

O processo de atribuição das licenças relevantes para o 5G encontra-se a decorrer, sendo previsível o seu termo em meados de 2020. A disponibilização da rede 5G tem sido efetivada em outros países, é anunciada em Portugal como eminente, facto que entende este JE ser relevante e que evidencia que o consumidor está à espera da tecnologia, existindo um conhecimento geral da sua eminência, ou seja, de que a tecnologia estará disponível em breve. E é neste contexto que o JE não pode deixar de entender que a campanha publicitária da NOS é, efetivamente, suscetível de induzir o consumidor em erro e de o levar a acreditar que a Requerida está a anunciar a disponibilização imediata desta rede, associada a um serviço sem limites de velocidade e dados. Várias alegações publicitárias apontam o consumidor para esse sentido, apelando para a atualidade da disponibilização. É disso exemplo o claim “Chegou a nova rede móvel para uma nova geração sem limites”, entendendo-se que a mensagem deveria ser clara quanto ao caráter futuro e incerto dessa disponibilização, sendo que tal limitação não se infere do claim “pronta para o 5G”.

Assim, e ao contrário do invocado pela Requerida, entende-se que a campanha publicitária, tal como é apresentada, enquadra-se nas práticas tipificadas no n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, porquanto contém informação que pela sua apresentação geral, induz ou é suscetível de induzir em erro relativamente à natureza do serviço oferecido – rede 5G versus tarifário ilimitado sem 5G -, conforme alínea a) do supracitado número, bem como à sua disponibilidade – agora ou num futuro próximo -, conforme alínea b) do mesmo número.

Também contrariamente à pretensão e entendimento da Requerida, que considera a comunicação comercial legitimada pela preparação e iminência de disponibilização da tecnologia ao consumidor, o JE considera ser esta iminência de disponibilização da rede 5G o fator que mais releva para que o consumidor possa ser levado a acreditar que o serviço publicitado irá permitir a sua utilização, considerando, assim, a campanha publicitária enganosa”.

Não se conformando a com esta deliberação e dela foi interposto pela NOS – Comunicações, S.A. o competente recurso.

Alegou, essencialmente, a recorrente:

A actividade publicitária não pode alhear-se da mudança de paradigma que tem vindo a verificar-se num contexto de acentuada evolução tecnológica e de constante inovação que caracteriza o sector das comunicações electrónicas em Portugal.

E a verdade é que a disponibilização generalizada da rede móvel de 5.ª Geração (5G) está iminente. De tal modo, que os responsáveis político-institucionais, nacionais e internacionais, bem como os representantes da indústria (fabricantes) e dos operadores de comunicações, têm vindo a abordar publicamente e com entusiasmo a relevância e o potencial desta nova geração de rede móvel (5G).

É importante que os agentes económicos e a sociedade em geral estejam conscientes da relevância e do potencial subjacente à rede móvel 5G.

A actividade publicitária não pode ser indiferente a essa realidade e não pode ignorar o dinamismo próprio do sector das comunicações electrónicas em Portugal.

É neste contexto que se insere a campanha publicitária realizada pela NOS e que é agora objecto da queixa interposta pela MEO/Altice.

Esta campanha publicitária não visa promover uma nova tecnologia, nem uma nova geração da rede móvel. Em concreto, a campanha publicitária destina-se a promover um novo tarifário de comunicações móveis focado no futuro próximo, pois visa atender à evolução tecnológica amplamente divulgada e publicamente reconhecida, designadamente a iminência de uma nova rede móvel de 5.ª Geração (5G). Nesse sentido, a comunicação comercial da NOS veiculada no anúncio que a MEO pretende agora pôr em causa com a queixa apresentada, refere que “Chegou uma nova rede móvel para uma geração sem limites de velocidade, de dados, e pronta para o 5G. Uma nova rede móvel para uma geração que quer ir mais além”.

Trata-se de uma campanha publicitária tendencialmente dirigida a um segmento (“geração”) de consumidores que cresceram com o advento da sociedade digital e que, por isso, valorizam maiores débitos (velocidade), mobilidade, capacidade de reacção (latência) e fiabilidade. Todos estes requisitos são essenciais para fazer face às tendências do mercado e aos padrões atuais de consumo desse segmento (“geração”) de utilizadores.

Ora, o tarifário de comunicações móveis promovido por esta campanha publicitária visa atender a tais requisitos e, por isso, tem como principais características o facto de ser um tarifário sem limite de dados e sem limites de velocidade, algo que será ainda mais evidenciado logo que a rede móvel 5G estiver disponível.

Estas características do tarifário publicitado pela NOS – sem limites de velocidade e sem limite de dados – são sobretudo valorizadas por uma geração de consumidores que privilegiam a comunicação em ambiente digital e que são os principais destinatários da campanha publicitária em causa.

A campanha publicitária da NOS realça apenas as características de um tarifário de comunicações móveis destinado a um segmento (“geração”) de consumidores que privilegiam uma experiência plena e sem constrangimentos. Algo que está subjacente ao tarifário em causa, pois os consumidores podem disfrutar, desde já, dessa utilização sem limites, sendo que tal experiência será exponencial logo que a rede móvel 5G for disponibilizada de forma generalizada em todo o território nacional.

Na verdade, a campanha visa promover um tarifário que está pronto para fazer face ao potencial tecnológico associado à rede móvel 5G, permitindo assim que os consumidores usufruam em pleno dessa nova rede de geração móvel cuja implementação está em curso.

Assim, a campanha publicitária da NOS visa promover um tarifário de comunicações móveis e a mensagem comercial assenta nas características do tarifário (sem limite de dados e sem limites de velocidade), as quais são válidas independentemente da tecnologia móvel utilizada. Neste contexto, o tarifário está, naturalmente, pronto para o 5G, pois foi concebido em função das características que mais serão valorizadas pelos consumidores no âmbito da rede móvel 5G cuja implementação tem vindo a ser noticiada e que, por isso, a generalidade dos consumidores conhece e aguarda.

É, pois, claro que se trata de uma campanha publicitária destinada a promover um tarifário de comunicações móveis e não uma tecnologia ou rede móvel. Retirar outra conclusão que não esta, é forçar um entendimento desfasado da evolução tecnológica e uma interpretação desprovida de sentido de realidade.

Considerando o propósito da campanha publicitária, a mensagem comercial utilizada e o contexto em que a mesma se insere, é com naturalidade que se deve concluir que a percepção de qualquer consumidor médio, normalmente informado e advertido ao ver o anúncio em causa, será o de que estamos perante a mera promoção de um novo tarifário de comunicações móveis da NOS no quadro da evolução tecnológica que se avizinha e que todos os dias é noticiado.

Ver neste anúncio uma forma de publicidade enganosa ou uma prática comercial desleal, afigura-se infundado e manifestamente excessivo, na medida em que assenta numa interpretação desfasada da realidade e do contexto tecnológico em que os operadores de comunicações electrónicas como a NOS e a MEO desenvolvem a respectiva actividade, razão pela qual não merece, nem pode merecer, a tutela do direito.

A campanha publicitária da NOS não se enquadra em nenhuma das práticas tipificadas no n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 6 de Março. Talvez por isso a MEO/Altice se limite a enunciar o corpo do artigo (ponto 6 da queixa) sem concretizar nenhum dos elementos descritos nas alíneas que integram aquela disposição legal e que são essenciais para que se verifique a tipificação do ilícito em causa.

A campanha publicitária da NOS não desrespeita a verdade, nem deforma factos, ou seja, não põe em causa o princípio da veracidade nos termos previstos no art. 10.º do Código da Publicidade e no artigo 9.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras Formas de Comunicação Comercial.

Perante as inúmeras iniciativas públicas que tem vindo a ser realizadas no âmbito do 5G, é igualmente infundado afirmar-se que a campanha publicitária da NOS atenta contra o princípio da honestidade consagrado no artigo 7.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras Formas de Comunicação Comercial.

A campanha publicitária da NOS observa o princípio da legalidade consagrado no artigo 5.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras Formas de Comunicação Comercial.

Desta forma apenas se pode concluir que o anúncio em apreço não é enganoso, nem viola qualquer norma do Código da Publicidade, nem do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras Formas de Comunicação Comercial.

Conclui pela revogação da decisão recorrida.

Em contrapartida, a MEO – Comunicações e Multimédia, S.A. apresentou a sua resposta pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Alegou essencialmente nesse sentido:

Não corresponde à verdade a afirmação que os spots publicitários em causa se relacionam com uma campanha institucional, não promovendo qualquer produto ou serviço.

Basta atentar ao site da NOS (em “nos.pt/particulares/rede-movel.aspx”) em que surge o spot publicitário em causa nos presentes autos, sempre acompanhado de link “Quer aderir? Nós ligamos, grátis!”, e com link integrado na própria página para o “Plano Mobilidade Sem Limites” (cfr. Doc. 2).

Sendo indesmentível e factual, independentemente da argumentação e linguística utilizada no Recurso apresentado pela NOS, que a mesma se encontra a tentar capitalizar a alegada disponibilização de “uma nova geração de rede móvel”, com utilização permanente de símbolos relativos à tecnologia “5G”, aparentando junto do consumidor que está a comercializar a referida rede de 5ª geração, com a contratualização do referido tarifário (cujo link de contratação apresenta aos consumidores).

Não se “confunda” assim o facto de o spot publicitário não referir no seu “texto” o tarifário, com a objectiva utilização por parte da NOS, da referida publicidade como um todo, como bem aferido pelo Júri de Ética, para encaminhar o consumidor à adesão ao referido tarifário na convicção, errónea, de que lhe será disponibilizada uma rede de “nova geração”, ou seja, com tecnologia 5G.

Contrariamente ao alegado pela NOS, é referido de forma explicita nos elementos publicitários em causa “Chegou uma nova geração”.

Ora a expressão “chegou” é presente, afirma disponibilidade imediata, não se confunde com qualquer indicação de futuro próximo ou longínquo.

Afirma a NOS que o público-alvo da campanha publicitária em causa é o utilizador que “precisa e usa as tecnologias de comunicação no quotidiano e que precisam, cada vez mais, de uma rede móvel que satisfaça as suas necessidades crescentes”.

Ora, é exactamente este público-alvo que representa os consumidores mais passíveis de serem movidos para uma contratação de serviços quando a NOS anuncia uma “nova geração de rede móvel” associada a benefícios que a NOS conhece, e reconhece, apenas serão possíveis com a tecnologia 5G, a qual não dispõe presentemente, nem pode fornecer aos referidos consumidores.

É este consumidor, especialmente informado, e portanto consciente da proximidade da disponibilização de uma nova geração tecnológica, que pode ser levado a “cair” na ilusão criada pela campanha em apreço, como bem define e analisa o Júri de Ética na sua decisão, é tal proximidade da introdução desta nova tecnologia, de que apenas o consumidor informado se encontra consciente, que cria a efectiva oportunidade para que este possa ser convencido de que a imediata disponibilização da mesma pela NOS é uma realidade.

Sendo por tal motivo passível de influenciar o processo de decisão de contratar do referido consumidor, criando no mesmo a espectativa de poder usufruir dos benefícios desta “nova geração de rede móvel”, com todos os benefícios demonstrados nos spots publicitários em crise.

Mais se diga que a indisponibilidade imediata da tecnologia 5G é aferida pelo Júri de Ética com base nos conhecimentos que os membros do Júri de Ética têm sobre a matéria, no entanto não podemos deixar de discordar que os membros do Júri de Ética, que por força das suas funções têm que estar devidamente informados para poderes decidir sobre os temas que lhes podem ser apresentados pelos elementos pertencentes à Auto regulação Publicitária, possam ser vistos como referência para o consumidor médio.

A interpretação e análise efectivada pelo Júri de Ética não resulta passível de qualquer reparo nesta sede, porquanto, efectivamente, inexistindo disponível a tecnologia 5G no imediato, não se compreende como a NOS pode querer passar o anúncio de “Uma nova geração de rede móvel” adicionada ao uso de logotipos indicando o “5G”, como não sendo passível de induzir em erro o potencial consumidor.

Não nos restam dúvidas que, aplicando os critérios legais e de experiência à publicidade em crise no presente processo, contrariamente ao alegado pela NOS, se encontra totalmente preenchido o enquadramento da mencionada publicidade na previsão das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 7º do DL 57/2008.

Estamos perante clara violação de princípio da honestidade e da veracidade, sendo objectivamente factual que a publicidade em causa tem elementos que podem induzir em erro o consumidor, não sendo assim legalmente admissível a manutenção da divulgação da mesma.

Todo o descritivo técnico de alegados desenvolvimentos de rede que a NOS descreve é do conhecimento exclusivo da NOS, não sendo, de forma alguma, sequer aflorado, salvaguardado (em forma de disclaimer) ou explicitado na publicidade em causa.

Mais releva que, se o que a NOS pretendia era anunciar uma evolução da sua rede de 4G para 4.5G, faria publicidade a tal evolução, e não misturaria esta alegada evolução com a indicação, exclusiva, visível e permanente, do termo 5G.

Mais, as redes móveis têm até ao momento 4 gerações, estando para ser introduzida em Portugal a 5ª geração da rede Móvel, o denominado 5G.

Ora, o alegado eventual 4.5G mais não é que uma evolução no âmbito da 4ª geração de rede móvel, não sendo de forma alguma “uma nova geração de rede móvel”.

Tal como referido na queixa apresentada, e como bem decidido pelo Júri de Ética, a actuação da NOS, ao anunciar uma pretensa chegada de uma “nova geração de rede móvel”, bem sabendo que a tecnologia 5G ainda não se encontra disponível para o grande público, violou as regras da boa-fé, tal como definidas pelo art.º 8º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, constituindo tal violação uma prática comercial enganosa, nos termos do art.º 7º do Decreto-lei n.º 57/2008, bem como o disposto no artigo 7º e 9º do Código de Conduta, pelo que deve a decisão do Júri de Ética ser devidamente confirmada por V. Exas.

II – Apreciação do recurso. Do mérito da causa.

2.1. – Questões processuais. Oferecimento de testemunhas.

Veio a NOS, em sede do presente recurso, oferecer testemunhas, fazendo-o ao abrigo do disposto no artigo 15º, nº 4, do Regulamento do Júri de Ética.

Apreciando:

Dispõe o citado preceito que: “Apenas serão admitidas novas provas se comprovadamente não puderam ter sido apresentadas perante a Secção”.

Ora, não foi apresentada pela recorrente NOS justificação convincente para a impossibilidade de apresentação anterior de meios de prova.

Não é aceitável, para esse efeito, a invocação da exiguidade dos prazos processuais aplicáveis.

É do conhecimento de qualquer dos intervenientes nestes procedimentos pendentes no Instituto da Auto-regulação Publicitária que os mesmos se caracterizam pela sua especial e recomendável celeridade, tendo as partes, portanto e necessariamente, que se adaptar a tal circunstância, e bem sabendo que a mesma nunca colocará em crise – sacrificando – a ponderação, a profundidade, o zelo, o rigor e a atenção que merece a análise de cada um dos processos submetidos a veredicto.

De resto, este predicado de celeridade na tramitação do processado constitui, em matéria de Direito da Publicidade, condição de salvaguarda do efeito útil das decisões da Associação da Auto Regulação Publicitária.

Logo, sem necessidade de outras justificações ou desenvolvimentos, indefere-se a requerida inquirição de testemunhas.

2.2. – Qualificação dos factos à luz das normas aplicáveis.

A decisão recorrida que deu provimento à queixa apresentada pela recorrida MEO fundou-se basicamente na violação pela ora recorrente NOS dos seguintes normativos:

Os artigos 10º e 11º do Código da Publicidade, aprovado pelo Decreto-Lei nº 330/90, de 23 de Outubro, os quais têm a seguinte redacção:

“Artigo 10.º Princípio da veracidade

1 – A publicidade deve respeitar a verdade, não deformando os factos.

2 – As afirmações relativas à origem, natureza, composição, propriedades e condições de aquisição dos bens ou serviços publicitados devem ser exactas e passíveis de prova, a todo o momento, perante as instâncias competentes”.

“Artigo 11.º Publicidade enganosa

1 – É proibida toda a publicidade que seja enganosa nos termos do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, relativo às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores.

2 – No caso previsto no número anterior, pode a entidade competente para a instrução dos respectivos processos de contra-ordenação exigir que o anunciante apresente provas da exactidão material dos dados de facto contidos na publicidade.

3 – Os dados referidos no número anterior presumem-se inexactos se as provas exigidas não forem apresentadas ou forem insuficientes”.

O artigo 7º do Decreto-lei nº 57/2008, de 26 de Março, que estipula:

Artigo 7.º Acções enganosas

1 – É enganosa a prática comercial que contenha informações falsas ou que, mesmo sendo factualmente correctas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja susceptível de induzir em erro o consumidor em relação a um ou mais dos elementos a seguir enumerados e que, em ambos os casos, conduz ou é susceptível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo:

  1. a) A existência ou a natureza do bem ou serviço;
  2. b) As características principais do bem ou serviço, tais como a sua disponibilidade, as suas vantagens, os riscos que apresenta, a sua execução, a sua composição, os seus acessórios, a prestação de assistência pós-venda e o tratamento das reclamações, o modo e a data de fabrico ou de fornecimento, a entrega, a adequação ao fim a que se destina e as garantias de conformidade, as utilizações, a quantidade, as especificações, a origem geográfica ou comercial ou os resultados que podem ser esperados da sua utilização, ou os resultados e as características substanciais dos testes ou controlos efectuados ao bem ou serviço;

(…)

2- Atendendo a todas as características e circunstâncias do caso concreto, é enganosa a prática comercial que envolva:

  1. a) Qualquer actividade de promoção comercial relativa a um bem ou serviço, incluindo a publicidade comparativa, que crie confusão com quaisquer bens ou serviços, marcas, designações comerciais e outros sinais distintivos de um concorrente;
  2. b) O incumprimento pelo profissional de compromisso efectivo decorrente do código de conduta a que está vinculado no caso de ter informado, na prática comercial, de que se encontrava vinculado àquele código.

3 – Nas relações entre empresas é enganosa a prática comercial que contenha informação falsa ou que, mesmo sendo factualmente correta, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja suscetível de induzir em erro em relação aos elementos identificados nas alíneas a) a d) e f) do n.o 1”.

Os artigos 7º, nº 1 e 2, e 9º, alínea a), do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária, onde pode ler-se:

“Honestidade.

  1. A Comunicação Comercial deve ser concebida de forma a não abusar da confiança dos Consumidores e a não explorar a sua falta de conhecimento ou de experiência.
  2. Os factores pertinentes susceptíveis de afectarem a decisão dos Consumidores devem-lhes ser comunicados na forma e no momento que possam, por si, ser tidos em consideração, tendo em conta, além do mais, as particulares características do Meio utilizado”.

Veracidade.

  1. A Comunicação Comercial deve ser verdadeira e não enganosa.
  2. A Comunicação Comercial deve proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o Consumidor, designadamente no que respeita a:
  3. a) características essenciais do Produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do Consumidor, como por exemplo: a natureza, a composição, o método e data de fabrico, campo de aplicação, eficácia e desempenho, quantidade, origem comercial ou geográfica ou impacto ambiental;”.

Apreciando:

Conforme se escreveu no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12 de Maio de 2016 (relatora Maria Manuela Gomes), publicitado in www.jusnet.pt:

“A publicidade mais não é do que apresentar ao público (publicitar), produtos, bens ou serviços em termos de procurar a sua adesão e (ou) consumo, com propósito primeiro de motivar as pessoas à respectiva aquisição, buscando a obtenção de um lucro.

O Decreto-Lei n.o 421/80, de 30 de Setembro foi o primeiro diploma a disciplinar a actividade publicitária.

Seguiu-se-lhe o Decreto-Lei n.o 303/83 (depois modificado pelo Decreto-Lei n.o 275/98, de 9 de Setembro, com as alterações dos Decretos-Lei n.os 51/2001, de 7 de Abril, 332/2001, de 24 de Dezembro e pela Lei n.o 32/2003, de 22 de Agosto [Lei da Televisão, expressamente revogada pela Lei n.o 27/2007, de 30 de Julho].

Hoje, o Código da Publicidade contém-se, essencialmente, no Decreto-Lei n.o 330/90, de 23 de Outubro.

O seu artigo 4.º, n.o 1, conceptualiza a actividade publicitária, como “o conjunto de operações relacionadas com a difusão de uma mensagem publicitária, junto dos seus destinatários, bem como as relações jurídicas e técnicas daí emergentes, entre anunciantes, profissionais, agências de publicidade e entidades que explorem os suportes publicitários ou que efectuem as referidas operações.”

O n.o 1 do artigo 3.º do mesmo diploma considera publicidade “qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, como objectivo directo ou indirecto de:

a)Promover, com vista à sua comercialização ou alienação quaisquer bens ou serviços;

b)Promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições.”

Sobre esta temática, enfatiza Ana Clara Azevedo de Amorim, in “Manual de Direito da Publicidade”, Petrony, Março de 2018, a páginas 15 a 16:

“O direito da publicidade regula a comunicação destinada a promover produtos ou serviços e os actos de concepção, criação, produção, planificação e distribuição de mensagens. Ou seja, incide desde logo sobre a relação jurídica publicitária, de natureza extracontratual, decorrente da difusão de uma campanha, que se estabelece entre o anunciante e os destinatários, cujos interesses importa proteger.

(…) Considerando a necessidade de disciplinar a relação jurídica publicitária, que constitui a dimensão dominante do direito da publicidade, assume especial relevância a proibição de determinadas modalidades de comunição comercial, como o engano relativo ao conteúdo e à forma das mensagens. Estas modalidades constituem restrições à actividade publicitária dos anunciantes, fundadas na necessidade de tutela dos destinatários”.

Ou seja, o Direito da Publicidade, desempenhando um papel absolutamente crucial enquanto regulador externo de condutas dos agentes que se movem nesta área, não pode servir todavia como factor de entrave ou censura (a priori ou a posteriori) à livre e criativa difusão da mensagem publicitária, entendida enquanto elemento essencial da relação que se estabelece entre os anunciantes e o mercado, bem como à salutar estimulação concorrencial do giro comercial e ao incremento da economia, salvo se estiverem gravemente em causa, por um lado, a tutela dos direitos dos consumidores a uma escolha livre e completamente esclarecida e, por outro, a integral observância dos deveres de lisura e correcção exigíveis aos agentes que a difundem, tanto na sua substância, como na sua forma.

São estes os princípios gerais e basilares que devem nortear as instituições reguladoras quando colocadas perante os diferendos no domínio do Direito da Publicidade que lhes compete juridicamente dirimir.

Debruçando-nos concretamente relativamente à situação sub judice:

A mensagem publicitária ora em análise expressa-se, em primeiro lugar, pelo que se pode ouvir em voz de fundo durante a apresentação do anúncio da recorrente NOS, o qual tem a duração de sessenta segundos, iniciando-se a leitura do texto respectivo a partir do 46º segundo.

Tem o seguinte conteúdo:

“Chegou a nova rede móvel para uma geração sem limites, sem limite de velocidade, de dados, e pronta para o 5G; uma nova geração de rede móvel; para uma geração que quer ir mais além. Nós vamos viver juntos”.

No que concerne às características sequenciais do filme em que consiste também o dito anúncio, poder-se-á descrever o seu essencial, de forma resumida, nos seguintes termos:

– corresponde a uma sucessão de planos em que todos os protagonistas evidenciam ansiedade, pressa e exceptiva por algo que está para chegar e que os irá levar a um patamar superior de sublimação, onde querem estar e ficarão libertos das suas actuais limitações.

(começa com a criança que, junto de sua mãe, joga electronicamente e sente a frustração de “não conseguir dominar”; continua com o indivíduo que usa um jogo electrónico e assiste, nesse ambiente virtual, ao desolador momento da marcação da grande penalidade que não resulta; segue com a jovem e ansiosa mãe grávida que sente que chegou o momento de dar à luz, seguindo na viatura (provavelmente para a maternidade) conduzida pelo companheiro que usa o GPS no telemóvel para se guiar, ambos sentindo a dificuldade de dominar a ansiedade associada “à pressa chegar”; aparece depois o jovem casal de apaixonados que usam uma aplicação de telemóvel para colocarem em marcha uma trotinete eléctrica em que se fazem transportar, sentindo também eles “pressa para não chegar tarde”; surge de imediato a senhora de meia idade que se lança na improvável aventura radical, pelo precipício e em voo planado, dizendo que “só quer o que nunca viu”, percebendo-se, logo de seguida, que entrou num mundo virtual; vêm de imediato as graciosas bailarinas que brincam despreocupadamente, manipulando imagens no seu telemóvel; depois o avô que acompanha a neta enquanto esta comanda a trajectória de um drone que sobe triunfante nos ares; ambos também “só querem o que nunca viram”; finalizando com o grupo muito animado de jovens que se divertem ao som da música de António Variações, vibrando com a sua energia e representando a “nova geração que quer viver sem limites – de tarifário e de dados” –).

– revelam os protagonistas grande apetência para saltar, entusiasticamente, para uma modernidade cujo acesso lhes será franqueado muito em breve.

– o ambiente é de antecipação festiva do futuro que se vai viver e para o qual se lançam confiadamente.

Vejamos:

Não podemos, de modo algum e sem quebra do respeito devido à posição adversa, sufragar o entendimento perfilhado pelo júri de ética que acolheu e perfilhou a argumentação exposta e sustentada pela queixosa MEO.

Cumpre, antes de mais, deixar bem claro que, quando a lei proíbe, no domínio do Direito da Publicidade, a prática comercial enganosa, na prossecução da primordial defesa dos direitos do consumidor a uma escolha verdadeiramente livre e esclarecida, desligada de condicionamentos ou sofismas, o que o legislador pretende essencialmente é impedir que o anunciante ofereça um produto que não reveste as características por si propaladas; que cria no destinatário a convicção de que o mesmo desenvolve aptidões de que não é afinal portador; que persuade o consumidor, no plano da livre concorrência, a optar enredado numa situação de erro sobre a real e completa natureza do objecto comercializado, perante o contexto ilusório, dissimulado ou encoberto lhe é ardilosamente oferecido.

Ao invés, a lei não proíbe que o anunciante dê notícia ao público consumidor de que está numa fase avançada de desenvolvimento de um determinado produto, o qual ainda não está pronto a ser lançado no mercado para aquisição imediata, mas que tal virá a suceder a muito breve trecho.

O engano que releva para a verificação da prática da infracção no domínio do direito da publicidade consiste basicamente em anunciar algo que não reúne as características asseguradas.

O mesmo não se pode dizer da situação publicitária em que o anunciante revela que se estará na eminência de comercializar algo que ainda não pode ser comercializado, mas que o será seguramente em tempo oportuno.

Concretizando, não existe, em termos jurídicos, o engano previsto nas disposições dos artigos 10º e 11º do Código da Publicidade, quando o anunciante, em matéria de tecnologias em desenvolvimento, antecipa de certo o modo o futuro, afirmando perante o público consumidor, de forma impressiva e relativamente sedutora, que já está preparado para fornecer o que está pronto a chegar, quando a hora vier.

E é isto que basicamente sucede relativamente às operadoras NOS, MEO e VODAFONE no que diz respeito à informação que prestam, todas elas indiferenciadamente, nos seus espaços publicitários próprios, acerca da tecnologia denominada de “5G”, que constitui, no fundo, um aperfeiçoamento da anterior “4G”, aumentando a velocidade e o tempo de resposta da respectiva internet nos telemóveis e potenciando muitas outras soluções inovadoras.

Consultando os diversos sites das referidas operadoras, verificamos que a recorrida MEO publicita no essencial o seguinte: “5G” (emblematicamente impresso, em forma estilizada, sob o fundo azul escuro onde se reconhece, como personagem central, uma jovem que fixa firme o olhar no que estará à sua frente) “VAIS SENTIR”, e em sub título: “Com o 5G o futuro chega mais cedo. Está a chegar uma nova revolução na forma como convivemos, aprendemos, trabalhamos e nos divertimos”.

De forma bem mais particular e relevante para a situação que nos ocupa, consultando a página do Facebook da MEO, deparamos, em grande destaque, com a publicidade, por parte da (ora queixosa) MEO, aos telemóveis Huawei Mate 20 x 56, a qual é realizada nos seguintes termos:

“Prepara-te para o 5G! A 5ª geração de internet móvel chegou ao MEO, com o Huawei Mate 20 x 56, com o primeiro smartphone com internet 5G ready”. “Prepara-te para o 5 G”.

(sublinhado nosso).

O que significa que, no ambiente Facebook, com todo o vigor e eficácia comunicacionais que se lhe encontram associados, a recorrida MEO não viu então – e bem, acrescente-se – qualquer problema em acusar e difundir a sua recepção imediata e festiva do 5G, em moldes perfeitamente similares aos seguidos pela sua concorrente NOS, e de que – quiçá inadvertidamente – agora se queixou…

No mesmo sentido, a publicidade na internet à “Altice Arena”, que procedeu à instalação e equipamentos de rede avançados 5G Huawei, permitindo a realização, pela primeira vez em Portugal, de uma videochamada através da tecnologia 5G (rede) entre duas estações localizadas em pontos diferentes, contém a expressa referência a que: “…esta videochamada, de alta qualidade, esteve assente na elevada perfomance do 5G, bem como na rede de fibra do MEO no transporte de dados de tráfego”, afirmação esta que, na sua singeleza, aparência e assertividade, poderá talvez inculcar a ideia, no público em geral que a recepciona, de que a MEO já possibilita o acesso à tecnologia 5G e que, em termos gerais, estará actualmente apta a comercializá-la.

Igualmente a operadora VODAFONE publicita o seu envolvimento com a comercialização de produtos “5G” nos seguintes termos:

Uma imagem de apresentação inicial fixa que permite accionar o início da passagem do filme publicitário, tendo um fundo escuro, onde se vislumbra uma jovem com um telemóvel colocado na viseira em posição de visionar realidade virtual a variadas dimensões, e com um círculo ao centro, correspondente ao logotipo da VODAFONE, com a seguinte expressão “5G Ready” (5G Pronto, ou Pronto para o 5G).

No filme publicitário respectivo e apenas na sua imagem final, o “Ready” inicial passa a estar seguido de um ponto de interrogação, percebendo-se então, e só então, que o anunciado e publicitado estado de prontidão afinal é o do destinatário da mensagem, a quem se aconselha que esteja bem preparado (pronto) para tirar todo o partido do potencial da “5G”, quando, futuramente, for materializável.

Em suma, todas as operadoras desenvolvem uma narrativa de divulgação da sua cumplicidade com o “5G” que, com ligeiras cambiantes, não difere entre si no essencial e verdadeiramente decisivo.

Sendo ilícita – por mera hipótese de raciocínio – uma das campanhas publicitária em causa, esse vício seria propagável às restantes, por uma questão óbvia de igualdade de tratamento perante a lei.

Todas utilizam a proximidade com o lançamento desta tecnologia – o “5G” – tentando, cada uma delas, identificar-se com este importante desenvolvimento, reforçando a sua imagem de líder em inovação.

A agressividade comercial neste sector é muito considerável e, tratando-se de um oligopólio, o reduzido número de operadores, a sua dimensão e consequentemente o nível de investimento publicitário associado, são factores que agudizam este relacionamento entre concorrentes, explicando talvez alguma pontual deselegância na postura discordante da recorrente NOS que, embora se deva naturalmente enquadrar e tentar compreender no espírito e na animação próprios de uma refrega, no âmbito de um litígio tido como muito importante, era, até pelo enorme respeito e consideração que nos merece cada uma das entidades envolvidas, totalmente desnecessária e deveria ter sido evitada.

Retomando, de novo e concretamente, o anúncio em apreciação, verifica-se que o texto falado que nele se pode escutar é o seguinte:

“Chegou a nova rede móvel para uma geração sem limites, sem limite de velocidade, de dados, e pronta para o 5G; uma nova geração de rede móvel; para uma geração que quer ir mais além. Nós vamos viver juntos”.

A mensagem que aí se contém, conjugada com as diversas sequências do filme publicitário que o envolve e que estão sintetizadas supra, é essencialmente, e tendo em conta a sua apreensão pelo consumidor médio – que não poderá dissociar-se daquele que tem vocação para a aquisição deste tipo de produtos (excluindo à partida os denominados info-excluídos ou a faixa de população iletrada e por natureza alheia e desinteressada por este tipo de evolução – que não compreende, nem quer compreender), que está aí a chegar, para muito breve, o momento em que, por via da incessante evolução técnica, a NOS fornecerá serviço de ponta (o melhor, mais rápido, mais moderno) aos seus clientes, o tão esperado e aguardado “5G”.

Quem recebe esta informação publicitária, tal como ela está efectivamente gizada, não terá necessariamente que intuir que tem já hoje à sua disposição o “5G”, proporcionado em exclusivo pela NOS, em detrimento e em desfavor dos seus concorrentes.

Nada leva ainda a pensar que o consumidor médio deste tipo de produtos (no fundo o seu target) – e que andará muito distraído, desconhecendo que o concurso que permitirá a exploração desta tecnologia acontecerá bem mais tarde, previsivelmente apenas em meados do ano de 2020 –, ao ver tal anúncio, e embalado pelo ritmo frenético e contagiante da música de António Variações, (o “Estou além”), passe por via disso a preferir a NOS por ser (presumidamente) detentora de algo que as concorrentes, em estádio de desenvolvimento tecnológico mais atrasado, ainda não podem – infelizmente para elas – oferecer.

A mensagem publicitária em análise é absolutamente diversa e como tal será compreendida pelo comum dos consumidores: a de que há uma nova geração que quer mais do que tem; sabe que virá melhor do que há; e está disposta a envolver-se no ritmo da mudança plenamente realizável, uma vez que, no que à NOS compete, “está pronta para o 5G”.

Nada mais do que isto.

Acrescente-se ainda que, seguindo o argumentário da queixosa e ora recorrida MEO, poder-se-ia talvez contrapor que a publicidade em causa tem por objecto nuclear um novo tarifário e que este pressuporia um imediato fornecimento de comunicações da 5G.

Logo, estaríamos perante um produto – o tarifário – que estaria a ser fornecido já mas para um serviço que só dentro de meses virá a efectivar-se.

Daí a (pretensa) ilicitude da conduta da anunciante à luz dos ditâmes do Direito da Publicidade.

Tal raciocínio não colhe.

Por um lado, um tarifário não faz uma unidade com a 5G e não há, nem na lógica, nem na realidade, uma implicação necessária entre certo tarifário e certa “geração” de telecomunicações.

Por outro, e tal como foi feito, o anúncio em causa não condiciona o tarifário ao novo produto.

Apenas prepara o regime contratual para este.

Apenas propõe que, para o futuro, nomeadamente para responder melhor ao tipo de avanços tecnológicos que aí vêm, será porventura mais interessante, quer para eles operadores, quer para os consumidores, um novo tarifário.

Apenas isto.

E não se vê que este tipo de publicidade, rodeada sempre de algum pendor de fantasia, criatividade, dinamismo, entusiasmo e envolvência, próprios de quem tem espírito jovem – “a nova geração” -, revista carácter ilícito ou ofenda qualquer disposição do Código da Publicidade ou do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária, ou ainda, em particular, o artigo 7º do Decreto-lei nº 57/2008, de 26 de Março.

Não se vislumbra minimamente qualquer falta ao dever de actuar com veracidade – a anunciante NOS disse estar pronta para o 5G e nada existe que coloque em causa a fidedignidade de tal afirmação; ao dever de actuar com honestidade – todas as operadoras em causa, nos seus espaços publicitários próprios, evidenciam abertamente o seu activo desenvolvimento para estarem na linha da frente da materialização da tecnologia “5G”, logo que o possam legalmente concretizar; ao dever de não enganar o consumidor – ninguém que prefira a NOS, e minimamente diligente e de raciocínio lúcido, ficará convencido que “estar pronto para o 5G” significa exactamente a mesma coisa que “comercializar telemóveis com 5G” (e se, por absurdo, se convencesse disso, rapidamente se desiludiria, esbarrando de frente na intransponível realidade de que tal não era, nem nunca seria neste momento temporal – na actualidade -, materialmente possível).

O recurso merece provimento, naturalmente.

III – Decisão

Nestes termos, delibera esta Comissão de Apelo conceder provimento ao recurso, revogando a deliberação tomada em 30 de Outubro de 2019, da 1ª Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, a qual não produzirá qualquer efeito.».

Lisboa, 26 de Novembro de 2019

Luis Espirito Santo
Presidente da Comissão de Apelo

Augusto Ferreiro do Amaral
Vice-Presidente da Comissão de Apelo

Clara Moura Guedes
Vice-Presidente da Comissão de Apelo

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