Deliberações

3J/2019 – MEO – Comunicações e Multimédia, SA. vs. NOS – Comunicações, SA. (Da presente Deliberação foi interposto Recurso para a Comissão de Apelo por parte da NOS Comunicações, SA.)

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no trigésimo dia do mês de Outubro do ano de dois mil e dezanove, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 3J/2019 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 3J/2019

  1. Objeto dos Autos
  • A MEO – Comunicações e Multimédia, S.A. (MEO/Altice Portugal), adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da ARP – ASSOCIAÇÃO DA AUTO REGULAÇÃO PUBLICITÁRIA contra a NOS Comunicações, S.A. (NOS), adiante designada por Requerida, relativamente à campanha publicitária da empresa referente a um tarifário móvel, no qual esta promove “a 5ª geração de internet móvel”, “sem limites de dados, chamadas e SMS”, por violação dos princípios da honestidade e veracidade, nos termos dos art.ºs 7.º e 9.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária (“ARP”) e do art.º 10.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de outubro (Código da Publicidade) e por considerar que a mesma constitui publicidade enganosa e como tal ilícita, nos termos do mesmo art.º 11.º, do art.º 7º do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março e do n.º1 do art.º 5.º do Código de Conduta da ARP.

Entende a Requerente que a campanha publicitária da empresa NOS relativa a um tarifário móvel, no qual esta promove “a 5ª geração de internet móvel”, “sem limites de dados, chamadas e SMS”, suportada no vídeo publicitário, sob o nome “NOS Apresenta | Uma geração sem limites” (constante do link https://youtu.be/eYw0ICRoXbA e https://www.facebook.com/nosportugal/videos/nos-apresenta-uma-gera%C3%A7%C3%A3o-sem-limites/246817839571889/ ), “induz o consumidor em erro quanto às características da tecnologia utilizada, e que pode levar o consumidor a acreditar que a NOS lhe irá fornecer, no âmbito do tarifário anunciado, as velocidades e valências da tecnologia 5G, o que não corresponde à realidade.” Para além do vídeo publicitário, a Requerente traz à colação a comunicação comercial apresentada na página inicial do site da NOS, no endereço https://www.nos.pt/particulares/Pages/rede-movel.aspx, em que a tecnologia 5G é colocada em destaque e acompanhada da alegação publicitária “Chegou uma nova geração de rede móvel pronta para o 5G”. A Requerente refere que a disponibilização de 5G “se revela presentemente impossível do ponto de vista técnico, pois nem sequer são ainda conhecidas as condições e os timings em que serão atribuídos os direitos de utilização de frequências para o 5G, pelo que a NOS não pode, efetivamente, estar já a explorar esta tecnologia.

A Requerente considera, assim, que a comunicação comercial da Requerida tenta tirar proveito de falta de conhecimento ou experiência dos consumidores que desconhecem a presente inexistência de rede 5G, devendo tal procedimento ser inibido.

Notificada para o efeito, a Requerida apresentou contestação dentro do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE da ARP, alegando que “em momento algum a NOS incentiva ou induz o consumidor a subscrever um tarifário que assenta na rede móvel 5G” e que a “campanha publicitária da NOS realça apenas as características de um tarifário de comunicações móveis destinado a um segmento (“geração”) de consumidores que privilegiam uma experiência plena e sem constrangimentos”, acrescentando que “os consumidores podem disfrutar, desde já, dessa utilização sem limites, sendo que tal experiência será exponencial logo que a rede móvel 5G for disponibilizada de forma generalizada em todo o território nacional.”.

A Requerida considera, igualmente, que a campanha “não induz o consumidor em erro quanto às características da tecnologia e da rede móvel utilizada”, limitando-se a “evidenciar as caraterísticas do tarifário de comunicações móveis que está ser publicitado e não a tecnologia em que assenta, uma vez que o consumidor poderá usufruir dos benefícios de tal tarifário (sem limite de dados e de velocidade) seja qual for a tecnologia móvel utilizada, incluindo a rede móvel 5G (para a qual o tarifário já está preparado).” Refuta, também, que a campanha configure uma prática comercial desleal, de acordo com a tipificação do n.º 1 do art.º 7.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 6 de março, alegando que a Requerente não concretiza nenhum dos elementos descritos nas alíneas que integram aquela disposição legal. Considera, assim, que a campanha publicitária “não desrespeita a verdade, nem deforma factos”, não pondo em causa o princípio da veracidade, nos termos do art.º 10.º do Código da Publicidade e do art.º 9.º do Código de Conduta da ARP, nem o princípio da honestidade, contraditando a afirmação constante do ponto 5 da queixa apresentada pela Requerente quanto à impossibilidade técnica atual de disponibilização de 5G, que considera ser desmentida pela realidade e pelas diversas iniciativas que têm vindo a ser desenvolvidas quer por fabricantes, quer por operadores de comunicações tendo em vista a implementação da rede móvel 5G.

Conclui a Requerida que “o anúncio em apreço não é enganoso, nem viola qualquer norma do Código da Publicidade, nem do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras Formas de Comunicação Comercial”, requerendo a improcedência da queixa por não provada.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos pelas Partes.

  1. Enquadramento ético-legal

Valerá a pena, primeiramente, analisar o vídeo em que assenta a campanha publicitária junto aos autos pela Requerente. O filme inicia-se com o texto “NOS apresenta”, seguido mais à frente da alegação “Uma geração sem limites”, enquanto se sucedem uma série de imagens que retratam diferentes – e atuais – utilizações das comunicações, de uma forma negativa e associada a uma não satisfação, sob a égide da pressa, da necessidade de ser mais rápido, acompanhado por frases que traduzem esse estímulo “não consigo terminar”, “este estado de ansiedade”, “para não chegar tarde”, finalizando com “porque até aqui eu só”, frase que marca o ponto de viragem da “história” que se desenvolve agora em momentos de satisfação e com uma sucessão de imagens ilustrativas da utilização da denominada “internet das coisas”, acompanhadas pelo conhecido refrão “porque eu só quero quem, quem eu nunca vi, porque eu só quero quem, quem não conheci”, refrão que apela ao desconhecido e à novidade. Termina com o claim: “Chegou a nova rede móvel para uma nova geração sem limites. Sem limites de velocidades, de dados e pronta para o 5G. Uma nova geração de rede móvel para uma geração que quer ir mais além. Nós (NOS) fomos viver juntos.”.

Ora, é fácil perceber que a mensagem que o anúncio pretende transmitir é a de mudança, mudança de paradigma na utilização das comunicações associadas ao serviço que apresenta. A mudança visível na comunicação comercial não é associada à isenção de limites de velocidades ou dados mas numa nova utilização do serviço, ligada às potencialidades que a futura disponibilização da rede 5G irá permitir ao utilizador e, em especial, ao nível da “internet das coisas”. Não acompanha, assim, o Júri a Requerida na apreciação da mensagem veiculada, cujo core é estar preparada para o 5G. Note-se que a palavra tarifário não é referida ao longo do vídeo.

Assim, a questão fundamental a dirimir é se a comunicação comercial da Requerida, tal como apresentada, é ou não suscetível de induzir em erro o consumidor, ou, conforme coloca a Requerente, se a campanha é suscetível de pôr em causa os direitos dos consumidores, tentando tirar proveito de falta de conhecimento ou experiência dos consumidores que desconhecem a, presente, inexistência de rede 5G, desrespeitando, assim, o disposto no artigo 7.º e 9.º do Código de Conduta da ARP.

O processo de atribuição das licenças relevantes para o 5G encontra-se a decorrer, sendo previsível o seu termo em meados de 2020. A disponibilização da rede 5G tem sido efetivada em outros países, é anunciada em Portugal como eminente, facto que entende este JE ser relevante e que evidencia que o consumidor está à espera da tecnologia, existindo um conhecimento geral da sua eminência, ou seja, de que a tecnologia estará disponível em breve. E é neste contexto que o JE não pode deixar de entender que a campanha publicitária da NOS é, efetivamente, suscetível de induzir o consumidor em erro e de o levar a acreditar que a Requerida está a anunciar a disponibilização imediata desta rede, associada a um serviço sem limites de velocidade e dados. Várias alegações publicitárias apontam o consumidor para esse sentido, apelando para a atualidade da disponibilização. É disso exemplo o claimChegou a nova rede móvel para uma nova geração sem limites”, entendendo-se que a mensagem deveria ser clara quanto ao caráter futuro e incerto dessa disponibilização, sendo que tal limitação não se infere do claimpronta para o 5G”.

Assim, e ao contrário do invocado pela Requerida, entende-se que a campanha publicitária, tal como é apresentada, enquadra-se nas práticas tipificadas no n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, porquanto contém informação que pela sua apresentação geral, induz ou é suscetível de induzir em erro relativamente à natureza do serviço oferecido – rede 5G versus tarifário ilimitado sem 5G -, conforme alínea a) do supracitado número, bem como à sua disponibilidade – agora ou num futuro próximo -, conforme alínea b) do mesmo número.

Também contrariamente à pretensão e entendimento da Requerida, que considera a comunicação comercial legitimada pela preparação e iminência de disponibilização da tecnologia ao consumidor, o JE considera ser esta iminência de disponibilização da rede 5G o fator que mais releva para que o consumidor possa ser levado a acreditar que o serviço publicitado irá permitir a sua utilização, considerando, assim, a campanha publicitária enganosa.

  1. Decisão

Pelo exposto, delibera a Primeira Secção do Júri de Ética da ARP no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida, relativa à campanha publicitária identificada por “NOS Apresenta | Uma geração sem limites”, ofende o disposto no art.º 7.º, nos n.º 1 e 2, da alínea a) do art.º 9.º do Código de Conduta da ARP e nos art.ºs 10.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de outubro (Código da Publicidade), constituindo igualmente uma prática comercial enganosa, nos termos do art.º 7.º do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta, seja em que suporte for.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética

wb_top_access3J/2019 – MEO – Comunicações e Multimédia, SA. vs. NOS – Comunicações, SA. (Da presente Deliberação foi interposto Recurso para a Comissão de Apelo por parte da NOS Comunicações, SA.)
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2J/2019 :: Danone Portugal, SA vs. Lactogal – Prod. Alimentares, SA

2J/2019

Danne Portugal, S.A.
vs.
Lactogal- Prod. Alimentares, S.A.

EXTRACTO DE ACTA

No vigésimo oitavo dia do mês de janeiro do ano de dois mil e dezanove, reuniu a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo 2J/2019 tendo deliberado o seguinte.

Processo n.º 2J/2019

 Objecto dos Autos

1.1. A DANONE PORTUGAL, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por DANONE ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por LACTOGAL ou Requerida), relativamente a comunicação comercial aos seus iogurtes de aroma da marca “Mimosa” – promovida pela última nos suportes embalagem, televisão e Internet – tal, por alegada violação do quadro ético-legal em matéria de princípio da veracidade e publicidade comparativa, bem como das normas sobre informação e alegações nutricionais em matéria de redução de açucares presentes nos géneros alimentícios constantes dos Regulamentos (UE) n.º 1924/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, com a redação introduzida pelo Regulamento (UE) n.º 1047/2012 da Comissão, de 8 de novembro de 2012 e n.º 1169/2011, do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro de 2011.

1.2. Notificada para o efeito, a LACTOGAL apresentou a sua contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa e os documentos juntos, bem como a contestação a que LACTOGAL juntou trinta e dois documentos.

1.2. Questão préviaA propósito do alegado nos art.ºs 13, 14 e 23 da petição, quer o Júri vincar que uma embalagem de um produto só consubstancia um suporte publicitário, caso possua alegações que encerrem juízos de valor que caibam no conceito ético-legal de comunicação comercial. Caso contrário, estar-se-á em presença de informação ao consumidor aposta em rotulagem, in casu, de declarações nutricionais, ao abrigo do disposto no artigo 7.º do Regulamento (UE) n.º 1924/2006, do Parlamento e do Conselho, de 20 de dezembro de 2006.

Dito de outra forma, entende o JE que tal informação apenas será apta, per se, a propiciar quaisquer juízos de valor promocionais junto do destinatário – e, logo, a ser considerada um disclaimer de uma comunicação comercial aposta em rotulagem – caso, cumulativamente:

– Possua um destaque não obrigatório por lei;

– Não consubstanciando, em si mesma, algo que não seja uma mera informação ao consumidor “resvale” para o conceito de publicidade, por via de uma associação verbal e, ou, visual com claims publicitários.

Pelo exposto, esclarece o Júri que somente apreciará o teor de menções apostas na rotulagem dos iogurtes Mimosa que se possam considerar alegações publicitárias, ou que, não o sendo, emprestem significado a claims publicitários por associação possível por parte do consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado, porquanto tal é o que faz parte da competência material da ARP.

1.3. Dos factosAtravés da análise da globalidade do articulado da petição e do documento designado por ANEXO 1 junto aos autos com a mesma, conclui o JE que a denúncia da DANONE se reporta a comunicação comercial da responsabilidade da LACTOGAL aos iogurtes sólidos e líquidos da marca Mimosa veiculada nos suportes embalagem, televisão e internet, sendo colocados em crise a alegação publicitária “Menos açucares adicionados” e o disclaimer *Menos 30% de açúcares adicionados comparativamente à fórmula anterior.” (Cfr. art.º 1 da queixa).

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. Em síntese, sustenta a DANONE em sede de petição, que:

– (i) “A alegação nutricional de conteúdo reduzido de açúcar, realizada pela Lactogal, faz referência especificamente ao açúcar adicionado ao produto e não ao açúcar total do mesmo, ao contrário do que se encontra legalmente previsto” (sic. art.º 3) que, “…num exercício de interpretação sistemática, que o Legislador previu como admissível, no mesmo diploma, i.e., no Regulamento CE n.º 1924/2006, especificamente a alegação “Sem Adição de Açúcares” por contraposição aos açúcares naturalmente presentes no alimento, o que revela que o Legislador, no mesmo diploma, distinguiu claramente os casos que pretendia regular” (sic. art.º 9), acrescentando que, “Tal facto, permite concluir que o Legislador ao identificar como alegação permitida a de “teor de açúcares reduzido”, se queria referir a “açúcares” na sua globalidade e não apenas aos “açúcares adicionados.” (sic. art.º 10);

– (ii) “Na declaração nutricional comparativa efetuada na publicidade dos produtos Mimosa, a Lactogal compara as suas atuais fórmulas com fórmulas anteriores dos mesmos produtos e que já não se encontram no mercado” (sic. art.º 21) acrescentando que, “…não é possível ao consumidor efetuar uma comparação cabal e esclarecida; e, não é possível, porque: (i) a comparação é efetuada com um produto anterior que já não se encontra disponível no mercado, motivo pelo qual o Consumidor não consegue já aceder à informação necessária para levar a cabo uma cabal comparação; (ii) os açúcares adicionados não são um nutriente que deva constar, de forma isolada, da tabela nutricional do produto, motivo pelo qual, uma alegação sobre a redução dos mesmos não poderá ser feita na medida em que não permitirá ao consumidor constatar a sua veracidade.” (sic. art.º 25);

– (iii) “Como decorrência (i) da utilização de uma alegação nutricional não autorizada, e (ii) do facto da comparação não ser feita com um conjunto de produtos representativo da categoria e da fórmula anterior com a qual a nova fórmula se compara não estar já presente no mercado, só se pode concluir que a mensagem transmitida ao Consumidor, não respeita os princípios da veracidade, correção e transparência a que deve obedecer toda e qualquer mensagem publicitária.” (sic. art.º 28).

1.4.2. Contraditando a denúncia da DANONE, vem a LACTOGAL defender na sua contestação, e em resumo, que:

– (i) “…os açúcares adicionados são nutrientes, constituindo um tipo específico de hidratos de carbono, autonomizando-se face aos restantes do ponto de vista formal – têm definição própria – e do ponto de vista funcional – apresentam efeitos para a saúde diferentes dos restantes hidratos de carbono” (sic. art.º 18) que, “O Regulamento nº 1924/2006 define como «Nutriente» “as proteínas, os hidratos de carbono, os lípidos, as fibras, o sódio, as vitaminas e os minerais enumerados no Anexo da Directiva 90/496/CEE e as substâncias que pertencem a uma daquelas categorias ou dela são componentes” (sic. art.º 19) acrescentando que “Aquele nutriente pode, portanto, ser objeto de alegação na rotulagem de um alimento sobre a forma de “TEOR DE AÇUCARES ADICIONADOS REDUZIDO” ou outra que possa ter o mesmo significado para o consumidor, desde que a redução do dito teor seja, no mínimo, de 30% em relação a um produto semelhante” (sic. art,º 25);

– (ii) “A LACTOGAL dá também cumprimento ao disposto no Regulamento nº 1169/2011, quando determina que as quantidades de substâncias objecto de uma alegação nutricional que não constem da declaração nutricional sejam mencionadas no campo visual desta última, isto, é, na sua proximidade” (sic. art.º 41);

– (iii) “Assim sendo, a alegação nutricional “menos açúcares adicionados” nos iogurtes aromatizados Mimosa respeita os princípios gerais aplicáveis a todas as alegações, bem como as práticas leais de informação, não induzindo o consumidor em erro (cfr. art. 3º do Regulamento nº 1924/2006 e art. 7º do Regulamento nº 1169/2011).” (sic. art.º 44), acrescentando que “…assumiu uma opção gráfica com tamanhos de letra diferentes em outros propósitos, mas porque age de boa fé, está disponível para rever o tamanho de letra da palavra “adicionados” e colocar toda a alegação no mesmo tamanho de letra” (art.º 45).

2. Enquadramento ético-legal

2.1. Da alegada não autorização da alegação nutricional

Entende a DANONE em sede de queixa que a alegação publicitária “Menos açucares adicionados” (cfr. art.º 1 da queixa e ANEXO 1 junto à mesma) se encontra em desconformidade com o quadro normativo decorrente dos Regulamentos europeus em matéria de alegações nutricionais.

Nos termos do último parágrafo do Anexo ao Regulamento (UE) n.º 1047/2012 da Comissão, de 8 de novembro de 2012, que altera o Regulamento (CE) n.º 1924/2006 no que diz respeito à lista de alegações nutricionais, “A alegação “teor de açúcares reduzido”, ou qualquer alegação que possa ter o mesmo significado para o consumidor, só pode ser feita se o valor energético do produto objeto da alegação for igual ou inferior ao valor energético de um produto semelhante”.

Considera a DANONE que dado que o legislador faz referência a “açúcares”, globalmente considerados, sem distinguir entre os açúcares que são adicionados e os que estão naturalmente presentes no alimento, qualquer alegação sobre “teor de açúcares reduzido” somente se poderá entender como autorizada pelo Direito europeu, “…caso se refira aos açúcares totais do produto e não, apenas, aos açúcares adicionados.” (cfr. art.º 8 da queixa), acrescentando que “…num exercício de interpretação sistemática, que o Legislador previu como admissível, no mesmo diploma, i.e., no Regulamento CE n.º 1924/2006, especificamente a alegação “Sem Adição de Açúcares” por contraposição aos açúcares naturalmente presentes no alimento, o que revela que o Legislador, no mesmo diploma, distinguiu claramente os casos que pretendia regular.” (sic. art.º 9.º).

Muitas reservas se deparam ao Júri quanto a tal interpretação e, nomeadamente, a que aponta para um paradoxo quanto à “distinção clara do que se pretendeu regular” se se considerar, designadamente, mas sem excluir, a expressão “valor energético”. No entender do JE, assiste razão à LACTOGAL, quanto ao por esta alegado a art.ºs 18 a 21 da contestação e corroborado pelos Docs. n.ºs 6, 9, 10 e 12 juntos.

Na realidade, a considerarem-se os açúcares adicionados como “nutriente”, concluir-se-á à luz do Regulamento (CE) 1924/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, com a redação introduzida pelo Regulamento (UE) nº 1047/2012, da Comissão, de 8 de novembro de 2012, que os ditos podem ser alvo de alegações nutricionais de géneros alimentícios veiculadas em suporte embalagem.

Por outro lado, concorda o Júri em que a alegação nutricional “Menos açúcares adicionados” tem o mesmo significado que a alegação “Teor de açúcares adicionados reduzido” que, como tal, é compreendida pelo consumidor médio – “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido”. (Cfr. art.º 15 da contestação). Igualmente entende que a interpretação de uma norma deve obediência às regras consignadas para aquela tarefa, nos termos expressamente consignados na lei. Desta forma, o intérprete não se deve cingir à letra da mesma lei “mas reconstituir a partir de textos o pensamento legislativo, tendo, sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (…) Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (cfr. art. 9. º, nºs 2 e 3 do Código Civil).

Em conformidade, subscreve o JE o entendimento da LACTOGAL vertido no art.º 32 da sua contestação: “o legislador comunitário entendeu, com o aditamento introduzido ao Anexo do Regulamento nº 1924/2006, por via do Regulamento nº 1047/2012, estabelecer uma condição assente no valor energético para utilização da alegação “teor de açúcares reduzido” – se o valor energético do produto objeto da alegação for igual ou inferior ao valor energético de um produto semelhante.” (sic).

Com efeito, de acordo com o princípio a maiori, ad minus a alegação nutricional em causa, introduzida pelo Regulamento nº 1047/2012, pode também incidir sobre os “açúcares adicionados”. Para tal milita, aliás, o facto de no Anexo I do Regulamento CE nº 1169/2011 os “açúcares” serem definidos como se tratando de “(…) todos os monossacáridos e dissacáridos presentes nos géneros alimentícios, excluindo os polióis”. De onde se conclui como irrelevante a distinção entre o açúcar adicionado e o açúcar naturalmente presente num género alimentício, no caso em análise.

Em conclusão e de acordo com o expendido, entende o Júri que a alegação nutricional “menos açúcares adicionados” se encontra autorizada pelo Regulamento (CE) nº 1924/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, com a redação introduzida pelo Regulamento (UE) nº 1047/2012, da Comissão, de 8 de novembro de 2012, que estabelece as regras relativas as alegações nutricionais e de saúde sobre os alimentos.

2.2. Da alegada prática de publicidade comparativa enganosa

Alega a Danone em sede de queixa que (na) “…declaração nutricional comparativa efetuada na publicidade dos produtos Mimosa, a Lactogal compara as suas atuais fórmulas com fórmulas anteriores dos mesmos produtos e que já não se encontram no mercado” (sic. art.º 21) e que, “…desde já se deve recordar que o Regulamento CE nº 1924/2006 exige que, no caso de declarações comparativas, o Consumidor final possa identificar claramente os produtos comparados” (sic. art.º 22). Retira a Requerente a conclusão no sentido de que “…neste caso em concreto, não é possível ao Consumidor efetuar uma comparação cabal e esclarecida; e, não é possível, porque: (i) a comparação é efetuada com um produto anterior que já não se encontra disponível no mercado, motivo pelo qual o Consumidor não consegue já aceder à informação necessária para levar a cabo uma cabal comparação; (ii) os açúcares adicionados não são um nutriente que deva constar, de forma isolada, da tabela nutricional do produto, motivo pelo qual, uma alegação sobre a redução dos mesmos não poderá ser feita na medida em que não permitirá ao consumidor constatar a sua veracidade.” (sic. art.º 25).

Discorda o Júri de tal interpretação da DANONE, entendendo que esta arrepia o disposto na Diretiva 84/450/CEE com a redação introduzida pela Diretiva 97 /55 /CE do Parlamento e do Conselho, de 6 de Outubro de 1997 e, por maioria de razão, o quadro ético-legal português em matéria de publicidade comparativa, o que não terá constituído intenção do legislador comunitário, no Regulamento 1924/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, com a redação introduzida pelo Regulamento (UE) nº 1047/2012 da Comissão, de 8 de novembro de 2012.

Com efeito, refere-se no artigo 9.º, n.º 1 do Regulamento UE1924/2006, sob a epígrafe “Alegações comparativas” que os requisitos nele estabelecidos não prejudicam o “disposto na Directiva 84/450/CEE”. (sic.).

Ora, de acordo com a última e, logo, com o quadro-ético legal em matéria de publicidade comparativa, as auto-comparações encontram-se fora do seu âmbito de aplicação, já que a primeira se define como a que “que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente” (cfr, artigo 16.º, n.º 1 do Código da Publicidade) e não, os do próprio anunciante. In casu, os da LACTOGAL.

Na realidade, a questão controvertida funda-se numa óbvia prática de auto-comparação entre produtos semelhantes que satisfazem necessidades idênticas do consumidor, cujas características comparadas são pertinentes, objetivas e passíveis de comprovação, tal como se concluí do claim e disclaimer colocados em crise: “Menos açucares adicionados” e *Menos 30% de açúcares adicionados comparativamente à fórmula anterior.”, respetivamente.

Por outro lado, e fazendo jus ao que foi referido na questão prévia, não compete ao Júri debruçar-se sobre a questão levantada pela DANONE a art.º 23 da queixa e, muito menos, concordar em que uma alegação sobre redução de açúcares (sejam estes adicionados ou não), deva ser alvo de constatação por parte do consumidor através da leitura da rotulagem dos produtos objeto de auto-comparação. Isto, já que dita o mero senso comum que a natureza da prática em causa, em tudo se coadune com a inexistência no mercado do “produto alterado” do mesmo anunciante. Esta, aliás, uma razão que, entre outras, terá justificado que a redação do acima referido artigo 9.º do Regulamento (UE) 1924/2006 não regule as práticas de publicidade auto-comparativa nos moldes invocados pela DANONE. (Crf. art.ºs 22 e 34 da queixa). Deste modo, bastará que as alegações sejam verídicas – e, logo, não desconformes com o Direito europeu aplicável – e que o anunciante possa apresentar a respetiva comprovação científica, logo que tal seja solicitado pelas entidades competentes.

De facto, o que é exigível, sim, quer em sede do Regulamento do Regulamento (UE) 1924/2006, quer de quadro ético-legal em matéria de alegações nutricionais publicitárias, é que estas não se encontrem desconformes com as normas relativas ao princípio da veracidade presentes, designadamente:

– (i) No último parágrafo do Anexo ao Regulamento (UE) n.º 1047/2012 da Comissão, de 8 de novembro de 2012, que altera o Regulamento (CE) n.º 1924/2006, no que se refere à lista de alegações nutricionais e onde se dispõe que, “A alegação “teor de açúcares reduzido”, ou qualquer alegação que possa ter o mesmo significado para o consumidor, só pode ser feita se o valor energético do produto objeto da alegação for igual ou inferior ao valor energético de um produto semelhante”, bem como nos artigos 5.º e artigo 6.º, n.º 1 do mesmo Regulamento onde, por seu turno, se impõe que as alegações nutricionais devam ser baseadas e fundamentadas em provas científicas geralmente aceites, o que a LACTOGAL logrou provar através do Docs. n.ºs 4, 5 e 15 juntos aos autos com a contestação;

– (ii) No Regulamento nº 1169/2011, quando se determina que as quantidades de substâncias objeto de uma alegação nutricional que não constem da declaração nutricional sejam mencionadas no campo visual desta última, isto, é, na sua proximidade”, prática que a Requerida comprova, como se conclui da análise dos Docs. nºs 15 e 17 juntos aos autos com a contestação;

– (iii) No artigo 8.º e Anexo do Regulamento (UE) n.º 1047/2012 da Comissão, de 8 de novembro de 2012, onde se estabelecem os requisitos de autorização das alegações a que se reportam os presentes autos, sendo que, no ponto 2.1. supra o Júri concluiu pela autorização do claim “Menos açucares adicionados”;

– (iv) No artigo 7.º, n,º 2 do Regulamento (UE) n.º 1169/2011 do Parlamento e do Conselho de 25 de Outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios, onde se consigna que “A informação sobre os géneros alimentícios deve ser exacta, clara e facilmente compreensível para o consumidor.” (sic. negrito e sublinhado do Júri).

Quanto a este último requisito, e em consonância com o que a própria LACTOGAL refere a art.º 45 da sua contestação, considera o Júri que a diferença de dimensão de caracteres da expressão “adicionados” (em tamanho reduzido), por comparação com o restante claimMenos açucares”, é passível de induzir o chamado consumidor médio em erro, no que tange à clareza e suscetibilidade de compreensão sobre que tipo de açucares se refere a alegação. (Cfr. ANEXO 1 e art.º 1 da queixa).

Com efeito, entende o JE que os caracteres do claimMenos açucares adicionados” deveriam ser todos do mesmo tamanho e de fácil leitura. Ora, não o sendo, conclui-se que a alegação em apreço, neste tocante, se encontra desconforme com o disposto no artigo 7.º, n,º 2 do Regulamento (UE), n.º 1169/2011 do Parlamento e do Conselho de 25 de Outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios e, bem assim, com o quadro normativo em matéria de princípio da veracidade constante do Código de Conduta da ARP. Tal, sem prejuízo de se considerar excessivo e inaplicável o alegado pela DANONE no art.º 32 da sua petição.

3. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética da ARP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da LACTOGAL – veiculada nos suportes internet, televisão e embalagem – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º e 9.º, n.ºs 1 do Código de Conduta da ARP, bem como com o artigo 7.º, n.º 2 do Regulamento (UE), n.º 1169/2011 do Parlamento e do Conselho de 25 de Outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios (no que se refere à clareza e facilidade de leitura do claim objeto da questão controvertida), pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenha o tipo de ilícito apurado pelo JE.».

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética da

 

Auto Regulação2J/2019 :: Danone Portugal, SA vs. Lactogal – Prod. Alimentares, SA
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1J/2019 :: APIAM – Associação Portuguesa dos Industriais de Águas Minerais Naturais e de Nascente vs. PMS – Pinheiro de Melo & Salgado Coffee Solutions – Comercialização de Cafés, S.A.

1J/2019

APIAM – Associação Portuguesa dos Industriais de Águas Minerais Naturais e de Nascente

vs.

PMS – Pinheiro de Melo & Salgado Coffee Solutions – Comercialização de Cafés, S.A.

 

Reunida no vigésimo oitavo dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e dezanove, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 1J/2019 tendo deliberado o seguinte:

  1. Objeto dos Autos

1.1. A ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DOS INDUSTRIAIS DE ÁGUAS MINERAIS NATURAIS E DE NASCENTE (APIAM), adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa, junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da ARP – Associação da AUTOREGULAÇÃO PUBLICITÁRIA, contra a PINHEIRO DE MELO & SALGADO COFFEE SOLUTIONS – Comercialização de Cafés, S.A., adiante designada por Requerida, relativamente à comunicação comercial constante em rótulos e em gargantilhas colocadas nas garrafas “D´ÁGUA”, doravante abreviadamente designada por “Produto”, considerando que as mesmas atribuem e promovem a água filtrada, por equipamentos por si comercializados, proveniente do serviço publico (água de torneira), atribuindo-lhe qualidades e características que, no entender da APIAM, são suscetíveis de desrespeitar normas de ética do Código de Conduta da ARP e disposições legais em vigor designadamente normas contidas no Código da Publicidade, em especial, os art.ºs 5.º, 7.º, 9.º e 15.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária (“ARP”), o art.º 11.º e as alíneas a), b) c) e e) do n.º 1 e 2 do art.º 16.º do Código da Publicidade.

O objeto da queixa prende-se com as menções promocionaisdivulgadas em suporte digital (site) e em informações ao consumidor constantes em rótulos ou em gargantilhas colocadas nas garrafas disponibilizadas, principalmente, em hotéis e restaurantes, fazendo alusão comparativa às demais águas engarrafadas, valorizando abusiva e incorretamente as águas de abastecimento público (água de torneira) filtradas por equipamentos comercializados pela Requerida e induzindo em erro o consumidor quanto às características, qualidade e origem daquelas águas. A Requerente põe em causa, em especial, as seguintes alegações publicitárias, pelos seguintes motivos:

a) “dentro do vasto universo das águas existe um tipo d’agua que traz mais benefícios para si …”.

Entende a Requerente, quanto a esta alegação, existir um “contexto comparativo de águas saudáveis”, sem que seja apresentada “nenhuma forma válida para demonstrar no contexto da alimentação saudável que a sua “D´ÁGUA” traz mais benefícios para a saúde humana que as demais águas”.

b) a água filtrada é um “produto local”

Uma vez que a alegação de “produto local” omite a identificação da origem da água e a sua veracidade não se comprova dado que “as águas de abastecimento público não são identificadas pela sua origem”, entende a Requerida ser a alegação enganosa.

c) a água filtrada é “pura”,

Considera a Requerente que as águas da torneira filtradas não são águas naturais, não evidenciam pureza original e são objeto de tratamentos químicos e não estão isentas de resíduos de desinfeção”.

Alega a Requerente que “a publicidade feita nos termos acima expostos é suscetíveis de induzir em erro o consumidor “, requerendo:

a)       que seja imediatamente ordenada a retirada de todas as menções referidas “no Website, em campanhas ou em informação ao consumidor usada em rótulos e em gargantilhas

b) que seja ordenada a abstenção de outras menções similares que de futuro possam vir a ser adotadas.

Refira-se que a Requerente faz, no ponto D) da sua Petição, uma exposição quanto à legitimidade, que se prende com a questão levantada quanto ao contexto comparativo em que a alegação surge, que será apreciada aquando desta análise.

1.2. Questões prévias

O processo foi iniciado no seguimento da apresentação pela ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DOS INDUSTRIAIS DE ÁGUAS MINERAIS NATURAIS E DE NASCENTE (APIAM) de uma queixa contra a PINHEIRO DE MELO & SALGADO COFFEE SOLUTIONS – Comercialização de Cafés, S.A., ao abrigo do disposto no art.º 1.º e 10.º do Regulamento do JE da Auto Regulação Publicitária, recebida em 10 de janeiro p.p..

No mesmo dia, foi a queixa remetida à Requerida, em cumprimento do disposto no art.º 11.º do mesmo Regulamento, procedendo-se à notificação desta por carta registada com aviso de receção dirigida à sua sede social.

Do aviso de recepção e da informação constante do site do CTT, conclui-se ter sido a mesma recebida pela Requerida no dia 11 de janeiro .p.p..

Nos termos do art.º 11.º do Regulamento do JE, a Requerida considera-se notificada, contando-se o prazo para a apresentação da defesa, sob a forma de contestação, a partir do dia 14 de janeiro p.p., inclusive. Sendo este prazo de 5 dias úteis, conforme o mesmo artigo, o seu termo ocorreu no dia 18 janeiro p.p..

A Requerida veio a apresentar a sua contestação à queixa em 21 janeiro p.p..

Estando verificada a regularidade da notificação, que foi efetuada no estrito cumprimento das formalidades previstas, não padecendo de qualquer vício, constata-se o não cumprimento do prazo para a apresentação de contestação, motivo pelo qual se deve considerar a contestação não recebida, aplicando-se a cominação expressamente prevista no citado art.º 11.º n.º 1 do Regulamento, i.e., “não serem consideradas pelo JE”.

Note-se, com relevância, que o Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária estabelece, no art.º 12.º, que “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma Comunicação Comercial, devem ser suscetíveis de comprovação” e que “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação Auto Regulação Publicitária”.

2. Análise ético-legal

a) Da alegada prática de publicidade comparativa. Publicidade de tom exclusivo ou excludente.

Sustenta a Requerida, em sede de queixa, que a comunicação comercial constante das alegações – “é prática comum pedirmos uma garrafa de água para acompanhar a nossa refeição, pois é uma bebida saudável e que vai bem com qualquer prato. Mas dentro do vasto universo das águas existe um tipo d’agua que traz mais benefícios para si e para o planeta: a água local purificada” -, presentes no site da marca “D´ÁGUA” e em informação prestada ao consumidor em rótulos e gargantilhas colocadas nas garrafas, surge num “contexto comparativo de águas saudáveis” induzindo em erro o consumidor quanto às características, qualidade e origem daquelas águas, uma vez que a Requerida “não dispõe de nenhuma forma válida para demonstrar no contexto da alimentação saudável que a sua “D´ÁGUA” traz mais benefícios para a saúde humana que as demais águas”.

No que tange a esta questão suscitada pela Requerida, cumpre ao JE esclarecer o que deve ser considerado como prática de publicidade comparativa.

A comparação existirá quando contraponha um produto com o género a que pertence ou com outro em que se verifique interseção em termos de satisfação de necessidades, fazendo dele concorrente do primeiro. A situação de concorrência é referida expressamente pelo art.º 15.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária que prescreve que “É comparativa a Comunicação Comercial que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente.”

É necessário, assim, um requisito positivo de identificação, que pode ser explícito ou implícito – a ser, no caso, seria implícito – da concorrência, existindo uma prática de publicidade comparativa (implícita), quando o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado consiga representar os concorrentes. Acompanha, aqui, o JE a doutrina que defende que “a afirmação de que o próprio produto é superior ao de toda a concorrência, por exemplo, não caracteriza publicidade comparativa» (Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Lisboa, AAFDL, 1994, p.150.

No entanto, é também entendimento do JE que a alegação em crise não integra o conceito vulgarmente citado pela doutrina como “hipérbole publicitária”, cuja utilização não constitui ilicitude por ser evidente que não fere o princípio da veracidade a que deve obedecer a publicidade exigido no art.º 10.º do Código da Publicidade. Com efeito, as “hipérboles publicitárias” são entendidas como o “normal “exagero publicitário” vulgar e inócuo, que não produz efeitos enganosos no convencimento do consumidor, que de nenhum modo pode ser interpretado literalmente por um consumidor médio” – citado por J. Pegado Liz, Práticas Comerciais Proibidas, in Estudos de Direito do Consumo (coordenação Professora Doutora Adelaide Menezes Leitão) – edição do Instituto de Direito do Consumo da Faculdade de Direito”, o que no caso não se verifica.

É para o JE indiscutível que a alegação em crise “ (…) dentro do vasto universo das águas existe um tipo d’agua que traz mais benefícios para si …” contém um comparativo de superioridade que, não se dirigindo a um concorrente em especial, tem a intenção de colocar o “Produto” em termos de supremacia em detrimento de todas as outras águas, configurando uma publicidade de tom exclusivo ou excludente.

Conforme jurisprudência do JE, “A publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade que a doutrina estrangeira (nomeadamente a espanhola e a alemã) tem vindo a definir como sendo a publicidade através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (cfr. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes” (neste mesmo sentido. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 1996, p. 50). Este autor, não afasta, no entanto, a possibilidade da publicidade de tom exclusivo ser, sob determinadas circunstâncias, do tipo comparativo. No entanto, a caracterização da publicidade como comparativa “…deve existir, para além da referência genérica a todos os restantes concorrentes, uma referência inequívoca a um ou vários concorrentes” e deve ainda levar-se em consideração “o sentido que o público receptor da mensagem publicitária dê a este (…). Isto é, quando o público destinatário da mensagem entenda esta como uma comparação com um ou vários concorrentes determinados e identificáveis. ” (cfr. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 1996, p. 52)”.

Posto que se entende estar o claim sujeito ao princípio da veracidade vertido no art.º 9.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária: “A Comunicação Comercial deve ser verdadeira e não enganosa” devendo “proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser suscetível de induzir, em erro o Consumidor, designadamente no que respeita às características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do Consumidor.”

Considera-se, assim, que a alegação tem o significado de caracterizar a água publicitada como trazendo mais benefícios que as demais águas está sujeita, em matéria de instrução quanto à observância do princípio da veracidade, à regra de direito probatório (cfr. n.º 3 do art.º 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexatos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, dispositivo que é acompanhado pelos art.ºs 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária impendendo sobre a Requerida o ónus da apresentação de provas da exatidão material dos dados de facto contidos nas alegações publicitárias em análise.

Na ausência de contestação atempada da Requerida, não foi efetuada a necessária comprovação das alegações publicitárias pondo em crise a veracidade das mesmas, devendo ser por isso consideradas desconformes, atento o disposto nos art.ºs 4.º, 9.º e 12.º, todos do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária.

Refira-se, ainda, que a veracidade da comunicação resulta prejudicada também pelos documentos e comunicados públicos, nomeadamente os emitidos pelas entidades reguladoras setoriais, em especial, da ERSAR, entidade reguladora e de supervisão dos setores de abastecimento público de água às populações, de saneamento de águas residuais urbanas e de gestão de resíduos sólidos urbanos, incluindo o exercício de funções de autoridade competente para a coordenação e a fiscalização do regime da qualidade da água para consumo humano e cujos comunicados sobre a matéria podem ser consultados no respetivo site nos seguintes endereços:

http://www.ersar.pt/pt/site-comunicacao/site-notas-a-imprensa/Documents/NI-ERSAR-alerta-para-uso-indevido-purificadores-agua.pdf

http://www.ersar.pt/pt/site-comunicacao/site-noticias/Paginas/Equipamentos-purificadores-da-agua-da-torneira.aspx

b) Da publicidade enganosa

Conforme referido, o art.º 9.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária estabelece que a comunicação comercial deve ser “verdadeira e não enganosa”, proscrevendo como enganosa qualquer declaração ou alegação que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir ou ser suscetível de induzir, em erro o consumidor, designadamente no que respeita a características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor.

A Requerente coloca em crise as alegações comerciais relativas ao “Produto” que o caracterizam como “produto local” e “pura”, cuja conformidade cumpre analisar.

Quanto ao claim “produto local”, acompanhando o JE em tese o argumento da Requerente de que água da torneira não pode ser identificada como local apenas porque é captada nas torneiras do espaço comercial, e que a alegação ainda assim pecaria por omitir a identificação da origem da água, a expressão é uma alegação comercial sujeita a comprovação que não foi efetuada, devendo ser por isso ser também considerada desconforme, nos termos do disposto nos art.ºs 4.º, 9.º e 12.º, todos do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária.

O mesmo se diga quanto à alegação relativa à característica da pureza da água filtrada sob o claim “pura”, que, não tendo sido devidamente comprovado é também considerada desconforme, nos mesmos termos.

Quer, no entanto, este JE referir que este não é o único fundamento que encontra para a qualificação do claim como enganoso, vendo com dificuldade que a alegação de pureza possa surgir associada a este tipo de produtos. Destaca-se, a título de exemplo, a distinção entre as “águas minerais naturais” e a “água de beber comum” constante do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 156/98, de 6 de Junho, onde entre as características diferenciadoras elencadas surge a “pureza” de uma por contraposição à outra (onde necessariamente o “produto” em questão se inclui): “«Água mineral natural» a água de circulação subterrânea, considerada bacteriologicamente própria, com características físico-químicas estáveis na origem, dentro da gama de flutuações naturais, de que podem eventualmente resultar efeitos favoráveis à saúde e que se distingue da água de beber comum: i) Pela sua pureza original; (sublinhado nosso).

3. Decisão

Pelo exposto, conclui o JE que as alegações publicitárias:

“(…) dentro do vasto universo das águas existe um tipo d’agua que traz mais benefícios para si (…)”;

“produto local”; e

“pura”

violam o disposto no art.º 4.º, no n.º 1 e 2 do art.º 9.º e no n.º 4 do art.º 10.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária, não tendo sido observado, também, o disposto no art.º 12.º do mesmo Código quanto à comprovação das alegações, consubstanciando uma prática comercial desleal, nos termos do art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, pois desconforme à diligência profissional e passível de distorcer o comportamento económico do consumidor seu destinatário, violando ainda o disposto na alínea b), do n.º 1 e no n.º 3 do art.º 7.º do mesmo diploma e o disposto nos art.ºs 10.º e 11.º do Código da Publicidade.

Delibera, assim, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida, tal como veiculada, encontra-se desconforme, devendo cessar de imediato as menções publicitárias inscritas no Website, em campanhas ou em informação ao consumidor usada em rótulos e em gargantilhas, não devendo ser repostas seja em que suporte for.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética

Auto Regulação1J/2019 :: APIAM – Associação Portuguesa dos Industriais de Águas Minerais Naturais e de Nascente vs. PMS – Pinheiro de Melo & Salgado Coffee Solutions – Comercialização de Cafés, S.A.
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4J / 2018 – :: TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES, SA VS SKYCOP.COM, UAB

4J/2018

TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES, SA
vs.
SKYCOP.COM, UAB

Processo n.º 4J/2018

 

  1. Objecto dos Autos

1.1. A TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES, S.A. (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por TAP ou Requerente), veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante abreviada e indiferenciadamente designado por JE ou Júri), apresentar queixa contra a SKYCOP.COM, UAB (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por SKYCOP ou Requerida) relativamente a comunicação comercial à sua marca – feita através de MUPI – tal, por alegada ofensa do quadro ético-legal em matéria de livre e leal concorrência, bem como de princípio da legalidade.

1.2.     Notificada para o efeito, a SKYCOP não apresentou contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa e os documentos juntos pela Requerente.

1.3. Dos factos

A Requerida é responsável pela divulgação de uma campanha publicitária em suporte MUPI, mobiliário urbano que se encontra localizado nas principais estações de metro de Lisboa, designadamente, a do aeroporto da cidade. (Crf. art,ºs 1 e 2 da queixa e respetivo Doc n.º 1).

A análise da queixa e dos documentos juntos aos autos pela TAP permite concluir que a comunicação da responsabilidade da SKYCOP, colocada em crise, é consubstanciada pelas alegações publicitárias ou claims que o Júri passa a elencar.

1.3.1. Do teor das alegações publicitárias ou claims (cfr. Doc. n.º1 da queixa):

– (i) No topo do MUPI, em fundo branco, visualizam-se as letras maiúsculas “APT”, respetivamente, a encarnado, verde e preto, às quais se segue o slogan em caracteres de grande formato;

– (ii) “O QUE É MAIS FRUSTRANTE DO QUE TER UM VOO CANCELADO?” associado a imagem de suposto chat de apoio ao utente, no qual se inicia uma presumível troca de impressões entre o cliente, alegadamente lesado, e companhia aérea;

– (iii) “(Cliente) Ahh…Companhia Aérea Portuguesa? O vosso website não está a funcionar. Quero receber o meu dinheiro de volta pelo voo cancelado.”;

– (iv) “(APT) Error 404”;

– (v) “(ATP) Uma vez no aeroporto, por favor dirija-se ao nosso balcão para qualquer problema operacional”;

– (vi) “TENTAR PREENCHER O FORMULÁRIO DE RECLAMAÇÃO. SEJA OUVIDO. NÃO FIQUE PERDIDO”.

1.4. Em essência, alega a Requerente em sede de petição que:

– (i) A comunicação comercial da Requerida socorre-se de “expressões depreciativas denegrindo a atividade comercial da Queixosa, TAP” (sic. art.º 4) a que (acresce) “o tom jocoso e depreciativo utilizado (…) de forma a enfatizar – e ridicularizar –, generalizando alegadas falhas no serviço da Queixosa” (sic. art.º 5) aquele, associado à utilização dos sinais distintivos de comércio da TAP, modificando-os sem que, ainda assim, se afaste a possibilidade de serem facilmente reconhecidos por qualquer consumidor médio (cfr. art.º 6), designadamente, “o logótipo, que contém as mesmas cores, as mesmas iniciais, e o mesmo tipo de letra, apenas trocando a ordem das letras apresentadas para APT” (sic. art.º 11), acrescentando que “não obstante a desconstrução do logótipo, das iniciais e da ordem como as mesmas são apresentadas, o consumidor médio facilmente assimila o logótipo representado no chat ao da TAP.” (sic. art.º 12);

– (ii) “não sendo suficientes as menções da campanha publicitária, é ainda feito recurso aos sinais distintivos da TAP (inversão da sigla para ATP) para apresentação da atividade comercial da SKYCOP, ainda que de forma desconstruída, mas que, por toda a sua aparência e pelas suas cores, induz, de imediato, o consumidor na assimilação direta à marca da TAP e automaticamente à representação dos seus serviços” (sic. art.º 26), pelo que “se conclui que a campanha publicitária da SKYCOP, não só constitui uma grave ofensa da imagem e da qualidade dos serviços da Queixosa, como transportadora aérea, mas também como entidade prestadora de serviços de atendimento ao cliente – serviços esses que a SKYCOP se propõe prestar com esta campanha.” (sic. art.º 23);

– (iii) “Acresce que, ao utilizar sinais distintivos da TAP (mais uma vez, por associação clara ao logótipo (…), sem autorização para tal, a campanha publicitária da SKYCOP explora a reputação da TAP.” (sic. art.º 35).

  1. Enquadramento ético-legal

Nos termos do artigo 4.º, n.º 2, do Código de Conduta da ARP, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais”, “…a Comunicação Comercial deve ser concebida com o sentido de responsabilidade social e profissional e devem ser conformes aos princípios da leal concorrência, tal como estes são comummente aceites em assuntos de âmbito comercial”, sendo que, de acordo com o artigo 5,º do mesmo Código, sob a epígrafe “Legalidade”, “A Comunicação Comercial deve respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável”.

Ainda segundo o Código de Conduta da ARP, a comunicação comercial comparativa não deve “ser enganosa“ (…) “desrespeitar os princípios da leal concorrência”; (…) “desacreditar ou depreciar marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens, serviços, actividades ou situação de um concorrente”; (…) “retirar partido indevido do renome de uma marca, designação comercial ou outro sinal distintivo de um concorrente ou da denominação de origem de Produtos concorrentes (cfr. art.º 15.º, n.º 2, alíneas a) d), f) e h)), devendo, ainda, “ser verdadeira e não enganosa” (cfr. artigo 9.º, n.º 1) e “…proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o Consumidor, designadamente no que respeita a (…) “direitos de propriedade industrial tais como patentes, marcas comerciais, desenhos e modelos e nomes comerciais (cfr. artigo 9.º, n.º 2, alínea f)), bem como abster-se de “…denegrir qualquer pessoa, categoria de pessoas, Entidade, organização, actividade comercial ou industrial, profissão ou Produto, nem procurar colocá-las a ridículo ou desrespeito ou sobre as mesmas suscitar o desprezo público” (sic. artigo 16.º); “…utilizar injustificadamente os nomes, siglas, logótipos e/ou marcas de uma outra Entidade ou instituição…” (cff. artigo 19.º).

Analisada a campanha publicitária em lide (cfr. Docs. n.ºs 1 e 2 da petição), conclui o Júri que a utilização por parte da SKYCOP da sigla ATP, em caracteres em tudo semelhantes aos do logotipo da TAP, com inclusão das cores da bandeira portuguesa associadas à menção “Companhia Aérea Portuguesa” traduz uma prática de publicidade comparativa explícita à luz do disposto no artigo 15.º, n.º 1 do Código de Conduta da ARP assistindo, assim, razão à Requerente, quanto ao alegado a art.ºs 5 a 15 e 26 da queixa).

Sustenta a TAP em sede de petição que “…o facto de que o recurso às menções “o website não está a funcionar”, “voo cancelado”, “APT Error 404” e as reticências do cliente sugerindo impaciência, denigre a prestação de serviços da Queixosa, porquanto as mesmas são suscetíveis de criar um impacto negativo junto dos consumidores” (sic. art. 16) sendo que “toda a campanha publicitária consiste, por conseguinte, numa representação da má prestação de serviços e na incapacidade de resolução de problemas junto dos consumidores pela” TAP” (cfr. art.º 18). Cumpre ao JE acrescentar que, independentemente da prova que impenderia sobre a Requerida neste tocante – e que não foi apresentada, de par com a ausência de contestação – sempre se trataria aqui de um caso de publicidade denegrido. Isto, não só pelo tom jocoso, satírico e de incentivo à reclamação patente na respetiva mensagem, como pela a existência de uma alusão à concorrência fundada em características não pertinentes e comprováveis. Tal, ao arrepio das obrigações decorrentes dos artigos 15.º, n.º 2, alíneas a), c) e f) e 16.º, bem como 12.º do Código de Conduta da ARP (em tudo equivalente ao quadro legal português em matéria de publicidade) o que, por maioria de razão, faz resvalar a comunicação comercial comparativa da responsabilidade da SKYCOP para uma prática de publicidade desconforme com os princípios da veracidade e da livre e leal concorrência.

Quanto à posição da Requerente no sentido de a campanha veiculada nos moldes expostos propiciar uma confusão entre sinais distintivos das Partes, quer o Júri esclarecer que tal confusão não é passível de ser gerada na mente do chamado consumidor médio, considerado este de acordo com a aceção sobejamente divulgada pelo JE. Com efeito, não se vislumbra, in casu, um acto suscetível de “criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue“, por virtude de se fundar numa semelhança que “dê origem a que um sinal possa ser tomado por outro, ocorrendo risco de associação”. (Crf. art.ºs 27 a 29 da queixa).

De facto, o logotipo que, por truncagem, invoca o da TAP, não é o da SKYCOP, ao contrário do implicitamente alegado pela Requerente a art.º 31 da queixa.

Com efeito, é exatamente porque o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado, se apercebe de que é a TAP, e só ela, a companhia visada pela Requerida – quando colocado perante os sinais distintivos constantes da campanha em lide – que se conclui existir exploração da reputação daquela companhia aérea, em desconformidade com o disposto no artigo 19.º do Código de Conduta da ARP, para o que militam as desconformidades ético-legais que ficaram referidas.

Quer o Júri referir, igualmente, que não colhe o sustentado pela TAP na sua petição no sentido de que a campanha colocada em crise “…vem ainda ofender, de forma injustificável (…) direitos legal e constitucionalmente consagrados (cfr. (…) artigos 12.º e 26.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa” (sic. art.º 44). Na realidade, os direitos de personalidade reconhecidos no seio do artigo 26.º da CRP, enquanto vertentes do Direito à Honra, consubstanciam direitos pessoais. Logo, exclusivos da pessoa física e singular.

  1. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética da ARP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da SKYCOP, veiculada através de MUPI – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.º 2, 5.º, 9,º, n.ºs 1 e 2, alínea f), 12.º, 15.º, n.º 2, alíneas a), c), d), f) e h), 16.º e 19.º do Código de Conduta da ARP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurado pelo JE.».

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética da

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vs.
SUMOL+COMPAL MARCAS, SA.

 

COMISSÃO DE APELO

Proc. n.º 3J/2018

 

I – RELATÓRIO

VMPS – ÁGUAS E TURISMO, S.A., sociedade anónima, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Vila Pouca de Aguiar, com o número Único de Matrícula e de Pessoa Colectiva 501.887.644, com sede em Pedras Salgadas, Vila Pouca de Aguiar e com o capital social de € 500.000,00 (doravante designada, abreviadamente por VMPS),
e
SUPER BOCK BEBIDAS, S.A., sociedade anónima, matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Porto, com o número Único de Matrícula e de Pessoa Colectiva 505.266.202, com sede à Via Norte, Leça do Balio, Matosinhos e com o capital social de € 38.500.000,00 (doravante designada, abreviadamente por SBB),

vêm recorrer para esta Comissão de Apelo, da deliberação de 10 de Outubro de 2018, da 1ª Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária que julgou procedente a queixa apresentada por SUMOL+COMPAL MARCAS, S.A., e determinou que deveriam cessar de imediato as menções publicitárias inscritas nas embalagens dos produtos e nos demais suportes, não devendo ser repostas, total ou parcialmente, seja em que suporte for, relativamente à comunicação comercial difundida nos suportes televisão, outdoors, meios digitais, rótulos das embalagens, materiais de ponto de venda e relativa à bebida “Águas das Pedras Sabores”, nas variedades Limão, Frutos Vermelhos e Maçã e, doravante abreviadamente designada por “Produto”, por alegada violação dos n.ºs 1, 2. 3 e 4 do artigo 7º do Regulamento nº 1169/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, dos artigos 9.º, n.º 1 do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária (“ARP”) e dos n.ºs 1 e 2 do artigo 10.º do Código da Publicidade.

1.1.- Queixa. 

A queixa apresentada pela SUMOL+COMPAL MARCAS, S.A., nos termos do Regulamento do Júri de Ética Publicitária, contra SUPER BOCK BEBIDAS, S.A., pessoa coletiva n.º 505 266 202, com sede na Via Norte, 4465-764 Leça do Balio, produz e comercializa o produto com a marca “ÁGUAS DAS PEDRAS SABORES”, tem os seguintes fundamentos:

A SUPER BOCK BEBIDAS, S.A., produz e comercializa o produto com a marca “ÁGUAS DAS PEDRAS SABORES”, nas variedades Limão, Frutos Vermelhos e Maçã, encontrando-se a ser vendida através das cadeias de grande distribuição, hotéis, restaurantes, cafés e pastelarias, e a ser amplamente publicitada.

A bebida “ÁGUAS DAS PEDRAS SABORES” consiste, de acordo com a informação transmitida pela própria marca:

i. Limão: “de uma bebida à base de água mineral natural com gás e ingredientes 100% naturais, com um sabor suave e refrescante a limão

ii. Frutos Vermelhos: “de uma bebida à base de água mineral natural com gás e ingredientes 100% naturais, com um sabor suave e refrescante a frutos vermelhos (framboesa e morango), conhecidos pelas suas propriedades antioxidantes

iii. Maçã: “de uma bebida à base de água mineral natural com gás e ingredientes 100% naturais, com um sabor leve e refrescante a maçã” É feita menção na respetiva embalagem a “PEDRAS – (SABOR) – INGREDIENTES 100% NATURAIS”.
Constam, ainda, do verso das referidas embalagens, os seguintes ingredientes:

iv. PEDRAS LIMÃO
“Água Mineral Natural Gasocarbónica, frutose, extrato de frutos, sumo de limão (2,1%) e maçã (0,2%) obtido a partir de um produto concentrado, acidificante (ácido cítrico), aroma natural de limão”
cfr. documento n.º 1 que se junta e se dá por integralmente reproduzido.

v. PEDRAS FRUTOS VERMELHOS“ Água Mineral Natural Gasocarbónica, frutose, extrato de frutos, sumos de framboesa (1,15%), maçã (0,7%), pera (0,5%) e morango (0,18%) obtidos a partir de um produto concentrado, acidificante (ácido cítrico), aromas naturais”
cfr. documento n.º 1 já junto.

vi. PEDRAS MAÇÓÁgua Mineral Natural Gasocarbónica, frutose, extrato de frutos, sumo de maçã obtido a partir de um produto concentrado (1,94%), acidificante (ácido cítrico), aroma naturais”
cfr. documento n.º 1 já junto.

Trata-se, pois, de uma bebida refrigerante de extratos vegetais com água mineral gasocarbónica, contendo frutose, extratos de frutos obtidos de produtos concentrados, acidificantes e outros ingredientes comunicados ao consumidor. A referida sociedade encontra-se a fazer uma ampla comunicação publicitária, com presença em televisão, outdoors, meios digitais, rótulos, materiais de ponto de venda, ao referido produto “ÁGUAS DAS PEDRAS SABORES”.

Ora, a publicidade feita é falsa e enganosa, tendo sido elaborada de modo a, voluntariamente, induzir o consumidor em erro a respeito das características essenciais do produto, pretendendo dar deste uma falsa ideia de naturalidade, quando, na realidade, a bebida contém frutose e ácido cítrico, que não são ingredientes naturais.

A utilização da palavra natural associada aos ingredientes presentes na fórmula da ÁGUAS DAS PEDRAS SABORES, nomeadamente FRUTOSE e ÁCIDO CITRICO, é errada e enganosa.
A utilização do termo natural para descrever produtos ou ingredientes que “nascem” de processos químicos de extração e purificação, como os acima referidos, de forma a realçar e preservar sabores, alterar a cor dos líquidos, regular o respetivo PH, mascarar o gosto desagradável de alguns compostos, neutralizar o paladar doce e acidificar o seu sabor, é enganador.

Tendo esta bebida ingredientes não naturais, a utilização da denominação “INGREDIENTES 100% NATURAIS” é manifestamente abusiva.

As utilizações das referidas alegações comprometem as práticas leais de informação ao consumidor (onde se inclui a publicidade), como previsto no artigo 7º do Regulamento nº 1169/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios.

Para além do exposto, a publicidade veiculada viola de forma evidente o princípio da veracidade constante do Código do ICAP e do Código da Publicidade, aprovado pelo Decreto-lei n.º 330/90, de 23 de outubro.

Conclui pedindo que:

a) que seja ordenada a imediata interrupção da publicidade veiculada a respeito do Produto “ÁGUAS DAS PEDRAS SABORES”, nas suas diversas formas e suportes;

b) que seja emitido o entendimento de V. Exas. a respeito da falta de adequação do rótulo aos princípios da comunicação publicitária;

c) que seja ordenado o respeito da decisão de V. Exas., abstendo-se aquelas de divulgar as campanhas que oram se contestam, quer parcial, quer totalmente, seja em que suporte for.

1.2.- Contestação à queixa. 

Foi apresentada pela VMPS – ÁGUAS E TURISMO, S.A.  e pela  SUPER BOCK BEBIDAS, S.A., contestação relativamente à queixa, nos seguintes termos essenciais.

A Super Bock Bebidas, S.A. não produz nem é a detentora da marca “Água das Pedras Sabores”.

As marcas “Pedras” ou “Água das Pedras” são marcas detidas pela sociedade VMPS – Águas e Turismo, S.A. (doravante VMPS) que as produz.

As águas das Pedras nos seus vários sabores, são, de facto, constituídas à base de água mineral natural com gás e com ingredientes 100% naturais.

O uso da terminologia “natural” na menção “ingredientes 100% naturais” não se aplica no âmbito do Regulamento (EU) 1924/2006, de 20 de Dezembro, de 2006, relativo às alegações nutricionais e de saúde sobre os alimentos.

Em conformidade com o artigo 2.º, do Regulamento (EU) 1924/2006, entende-se por «alegação nutricional», qualquer alegação que declare, sugira ou implique que um alimento possui propriedades nutricionais benéficas, sendo que as alegações nutricionais autorizadas são as constantes do anexo. Neste contexto, a terminologia “natural” pode acompanhar uma alegação nutricional das presentes no anexo quando preencha naturalmente essa condição.

A VMPS nestes seus produtos não altera a cor dos líquidos; não regulariza o pH e não mascara o gosto desagradável de compostos.

Não existe qualquer definição na legislação nacional ou europeia sobre a terminologia “Natural”. Contudo, existem linhas orientadoras sobre a utilização do termo natural definidas pela DGFCQA em 2005 (Direção-Geral de Fiscalização e Controlo da Qualidade Alimentar) – (Doc. 1).

Contrariamente ao que alega a S+C – e não ao que faz – o ácido cítrico e a frutose são elementos naturais, pelo menos na origem.

São produtos obtidos da natureza ou constituídos por ingredientes produzidos pela natureza, isentos de produtos químicos ou ingredientes que contenham produtos químicos tais como aditivos e aromatizantes resultantes de processos químicos.

Nem a frutose nem o ácido cítrico nascem de processo químicos!!!

Nem a VMPS nem a SBB induzem em erro o consumidor, nem prestam informações erradas ou inexactas.

As informações prestadas são verdadeiras quer quanto à natureza quer quanto às características dos produtos.
Nem sequer se pode extrair da comunicação da VMPS e SBB que todos os ingredientes são 100% naturais, ou seja, que 100% dos ingredientes são 100% naturais.

Concluem no sentido de dever ser julgada improcedente, por não provada a queixa formulada pela Sumol+Compal Marcas, S.A., devendo, em consequência, esse Júri abster-se de deliberar no sentido requerido pela Queixosa.

1.3. – Decisão recorrida (1ª Secção do Júri de Ética).

A 1ª Secção do Júri de Ética do Instituto da Auto Regulação Publicitária julgou procedente a queixa apresentada com base nos seguintes fundamentos essenciais:

Para efeitos da apreciação da questão sub judice e tendo presente que a entidade que produz o produto, que é proprietária do mesmo e detentora da marca “Pedras” optou por se coligar com a entidade que comercializa o Produto, afigura-se para este JE que as partes se encontram devidamente identificadas.
Por outro lado, quanto à marca, ainda que a mesma não se encontre registada, o produto apresenta-se com o nome comercial de “Água das Pedras Sabores”, inequivocamente um produto da família “Água das Pedras”, perfeitamente identificado na queixa e reconhecido pela Requerida como seu.

Qualquer vício quanto a esta matéria se encontra sanado, considerando as partes legítimas, na sua qualidade de Anunciantes – a pessoa singular ou coletiva no interesse de quem se realiza a publicidade”. (Cfr. artigo 5.º, n.º 1, alínea a) do Código da Publicidade) e que o objeto da mensagem comercial – o produto – é reconhecido pelas mesmas pelo seu nome comercial: “Água das Pedras Sabores” ou “Pedras Sabores”.

O claim em análise e que delimita a questão controversa prende-se com a utilização da expressão “Ingredientes 100% naturais” patente nos rótulos das garrafas do produto, nas embalagens de cartão, materiais de ponto de venda e em toda a comunicação comercial difundida nos suportes televisão, outdoors e meios digitais. Já a expressão “natural” utilizada que surge no spot difundido nos suportes televisão e meios digitais, no contexto em que surge, associado a outras expressões como “Fresca”, “Divertida”, “Leve” e com um fundo musical que associa palavras do mesmo estilo, não parece a este júri que possa ser entendida como um apelo à naturalidade do produto e que esteja em crise neste pleito.

Quanto à questão da utilização da frutose e do ácido cítrico na composição do produto, não são apenas estes dois ingredientes que estão em causa, mas de todos os que são utilizados na elaboração do produto nos seus diferentes sabores.

Nem no rótulo do produto, nem na informação ao consumidor se conseguem descortinar todos os tratamentos a que os ingredientes foram sujeitos.

É diferente afirmar que um produto é feito com ingredientes naturais ou afirmar que é feito com “100% de ingredientes naturais”.

O termo “NATURAL” só deve ser utilizado pelos produtos constituídos apenas por ingredientes naturais”.

“100% Naturais” significa, consequentemente, para o consumidor médio que os ingredientes são naturais no sentido de não terem sofrido quaisquer modificações ou intervenções, ou seja, provêm diretamente da natureza sem qualquer intervenção humana, isento de produtos químicos ou ingredientes que contenham produtos químicos.

A requerida não logrou fazer prova que todos os ingredientes são 100% naturais na aceção que este JE já referiu, sendo certo que, apenas, se todos fossem efetivamente 100% naturais quando adicionados podia o produto ser publicitado nos termos já descritos e nos suportes referidos, nomeadamente na embalagem.

Aliás a própria Requerida acaba por reconhecer que “os ingredientes são naturais na origem”, mas não consegue afirmar que todos continuam 100% naturais – no sentido já referido – no produto final, nos seus diferentes sabores.

Existe uma enorme probabilidade do consumidor médio considerar que todos os ingredientes são 100% naturais – na aceção de proveniente diretamente da natureza sem qualquer intervenção humana ou química- sendo, consequentemente, induzido em erro quanto às características essenciais do produto, nas suas diferentes variantes de sabores, sendo por isso publicidade enganosa nos termos do n.º 1 e da alínea a), do n.º 2, do art.º 9.º do Código de Conduta do ICAP e do artigo 7.º, n.º 1, alíneas a) e c) do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios, nos termos das quais “…a informação sobre os géneros alimentícios não deve induzir em erro, em especial no que respeita às características do género alimentício e, nomeadamente, no que se refere à sua natureza, identidade, propriedades, composição, quantidade…” (a) “Sugerindo que o género alimentício possui características especiais quando todos os géneros alimentícios similares possuem essas mesmas características evidenciando, especificamente, a existência ou inexistência de determinados ingredientes e/ou nutrientes.”

1.4. -Recurso.

Não se conformando a com esta deliberação e dela foi interposto o presente recurso, alegando, em síntese:

i. A queixa submetida à apreciação do JE por parte da Sumol+Compal tinha como Requerida a ora Recorrente SBB que, conforme demonstrado à saciedade, não é detentora das marcas “Pedras” e “Água das Pedras”, produtor ou anunciante;

ii. A SBB é parte ilegítima, pelo que a exceção dilatória invocada deveria ter sido julgada procedente e, em consequência, a SBB absolvida do pedido contra si formulado;

iii. Contrariamente a todos os princípios e normas que compõem o direito português e, bem assim o Regulamento do JE, a Primeira Secção do JE veio a julgar sanada a exceção dilatória referida com base na apresentação conjunta de contestação;

iv. A apresentação de contestação não constitui, nem poderá ser interpretado como constituindo um ato com capacidade jurídica para sanar um vício formal;

v. Nem tão-pouco a Primeira Secção do JE poderia, no âmbito da decisão prolatada, deixar de se reger pelo princípio do dispositivo e da segurança jurídica ou desconsiderar os direitos fundamentais das partes processuais;

vi. Resulta do exposto que a decisão da Primeira Secção do JE padece de um vício que não poderá deixar de merecer o reparo e correção por parte da Comissão de Apelo para salvaguarda dos princípios constitucionais e segurança das decisões proferidas pela ARP;

vii. A queixa apresentada pela Sumol+Compal, não encontra fundamento fáctico ou jurídico atendível, tendo as Recorrentes deixado claro em sede de contestação que os motivos que movem a Sumol+Compal se fundam em práticas de concorrenciais agressivas que têm como desígnio último a limitação de toda e qualquer comunicação sobre a naturalidade do produto “Água das Pedras” Sabores, devido ao lugar que esta ocupa no panorama nacional.

viii. Contrariamente ao entendimento propugnado pela Primeira Secção do JE, não estamos aqui perante um caso de publicidade enganosa, pois a interpretação do claim publicitário apenas poderá encontrar fundamento no seu elemento literal.

ix. Em momento algum é alegado que todos os ingredientes são naturais, mas apenas e somente que o produto tem ingredientes naturais, constituindo tal interpretação um deturpado e capcioso argumento da Sumol+Compal que, crê-se, induziu em erro a Primeira Secção do JE.

x. Com efeito, não pretende a Recorrente e momento algum induzir o consumidor em erro, dado que a afirmação utilizada é de facto verdadeira.

xi. Desconformemente ao entendimento do JE da ARP, face ao exposto, não existe motivo que justifique a retirada do mercado de todas as referências ao claim “Ingredientes 100% Naturais” associados ao Produto, pois o mesmo possui mesmo ingredientes totalmente naturais, em particular e de especial importância, a denominada “Água das Pedras”.

xii. A “Água das Pedras” é uma água com particularidades únicas amplamente reconhecidas não apenas em Portugal, mas internacionalmente, e constitui um elemento diferenciador no mercado português.

xiii. A Recorrente VMPS não utiliza ácido cítrico e frutose fabricados quimicamente, mas sim produzidos em respeito pela sua naturalidade, conforme declarações emitidas pelos produtores e juntas aos autos em sede de contestação.

xiv. O ácido cítrico e a frutose, sendo produtos naturais na sua origem, considerando os métodos de fabrico utilizados pelos produtores, não perdem a sua qualidade de naturais.

Tal entendimento encontra-se perfeitamente alinhado com a orientação Direção Geral de Fiscalização e Controlo da Qualidade Alimentar, única em Portugal sobre a matéria em referência.

Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, revogando-se, em consequência, a decisão recorrida e declarando a Super Bock Bebidas, S.A. parte ilegítima.

Caso assim não se entenda, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, revogando-se, em consequência a decisão que declarou o claim publicitário “Ingredientes 100% naturais” violador do disposto no n.º 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta da ARP e 7.º, n.º 1, alínea a) e c) e n.º 4 do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), julgando o mesmo conforme à legislação aplicável.

1.5.- Resposta ao recurso. 

A SUMOL apresentou contra-alegações no recurso, concluindo nos seguintes termos:

A. A douta Decisão deve ser integralmente mantida por não merecer qualquer censura, já que revela inabalável acerto, encontrando-se, aliás, fundada em expressa e suficiente motivação e bem assim, porque procede ao respetivo enquadramento de direito com modelar clareza e correção.

B. Não se vislumbra eventual ilegitimidade passiva, que, a ter existido, o que não se concede, logo teria sido sanada pelas ora Recorrentes, com a sua livre e espontânea intervenção processual, motivada na sua conjunta Contestação, subscrita mediante procuração emitida a favor dos mesmos ilustres mandatários.

C. Ademais, mal se andaria, perante este processado de fim público, cujo ratio pretende a proteção do consumidor contra as práticas lesivas do consumo e da publicidade enganosa, se a deliberação do artifício utilizado ficasse a aguardar por nova reclamação em tudo idêntica.

D. Realça-se que ambas as Recorrentes beneficiaram do contraditório, deduziram as suas oposições, sem qualquer entrave de ordem factual ou outro, configurando-se os factos enganosos como prejudiciais ao consumidor.

E. Resulta de forma clara e inequívoca que a informação veiculada na publicidade e nos rótulos do produto induz efetivamente em erro quanto à natureza ou composição do refrigerante “Água das Pedras Sabores”.

F. O claim utilizado sugere que o refrigerante é composto exclusivamente por ingredientes naturais (ingredientes 100% naturais), quando, afinal, é também composto por ingredientes que não são naturais.

G. E, ainda, falsamente, através da aparência, da descrição e de imagens, a presença exclusiva de ingredientes naturais, quando, na realidade, contém ingredientes que não o são.

H. A Recorrida solicitou a realização de um estudo sobre a perceção dos portugueses sobre o claim “100% ingredientes naturais”.

I. Retira-se do estudo, ao contrário do que as Recorrentes referem, e sufragando o entender da Queixosa e do Júri de Ética, que, quanto à expressão “Ingredientes 100% naturais”: a. 55% avaliam que esta indica que a bebida só contém ingredientes 100% naturais; b. 45% avaliam que esta indica que a bebida contém alguns ingredientes 100% naturais e outros não naturais.

J. A opinião expressa pela maioria dos inquiridos é significativamente superior à que sufragam as Recorrentes.

K. A mensagem constante da publicidade veiculada não é verdadeira, explorando de forma manifesta e inaceitável a falta de conhecimento dos consumidores com o conseguido propósito de os induzir em erro.

L. A douta Decisão não se mostra inquinada de qualquer vício ou erro, devendo ser integralmente mantida sem qualquer alteração, e sequentemente, o recurso ser julgado improcedente, como é de inteira Justiça.

Termina pedindo que o Recurso seja julgado improcedente e, em consequência, se mantenha a douta Decisão recorrida, que não deve ser revogada.

II – Apreciação jurídica do mérito do recurso.

2.1. Questões adjetivas.

Alega a recorrente Super Bock Bebidas, S.A., que não produz nem é a detentora da marca “Água das Pedras Sabores”, a qual é detida, sim, pela sociedade VMPS – Águas e Turismo, S.A., que se dedica a essa mesma produção.

Logo, a queixa apresentada não lhe diz processualmente respeito, não lhe assistindo legitimidade para ser demandada.

Apreciando:

Constitui um facto público e notório que o produto comercialmente conhecido como “Águas das Pedras Sabores” se integra no grupo (digamos  família empresarial) das “Água das Pedras” de que a Super Bock Bebidas, S.A., é anunciante e detentora do registo da respectiva marca.

Basta para este efeito consultar o site “www.superbockgroup.com”.

Compreende-se por conseguinte que a presente queixa tenha sido apresentada pela Sumol + Compal Marcas, S.A., contra esta entidade (sua principal concorrente no mercado nacional de bebidas), ainda que formalmente o produto em referência se encontre afinal registado em favor de outra.

De todo o modo, havendo a VMPS- ÁGUAS DE TURISMO, SA, intervindo e aderido espontaneamente ao presente recurso – o que só por si, é perfeitamente sintomático quanto à ligação empresarial de interesses, de natureza comercial, prosseguidos pelas duas entidades -, não se vê motivo para considerar qualquer vício na presença, em conjunto, de ambas as entidades neste processo, tal como decidiu o Júri de Ética.

Desde logo, não se vislumbra qualquer afectação sensível ou minimamente relevante dos direito de defesa que a VMPS- ÁGUAS DE TURISMO, SA, prolixamente exerceu, com toda a liberdade e abrangência, fazendo valer os seus pontos de vista e desenvolvendo largamente o seu próprio argumentário.

Por outro lado, seria absolutamente insensato e contrário ao espírito da regulação publicitária um formal retorno “à estaca zero” – quando existem nos autos todos os elementos que habilitam a proferir uma decisão conscienciosa – para a repetição de uma nova queixa a
apresentar exactamente nos mesmos moldes da anterior.

Improcedem, deste modo, as excepções apresentadas pelas recorrentes.

2.2. – Mérito da causa.

2.2.1.- Factos provados.

A bebida “ÁGUAS DAS PEDRAS SABORES” encontra-se registada em favor da VMPS- ÁGUAS DE TURISMO, SA, integrando-a no conjunto da comercialmente conhecido como “Água das Pedras” de que a Super Bock Bebidas, S.A., é anunciante e detentora da regista marca.

A bebida “ÁGUAS DAS PEDRAS SABORES” consiste, de acordo com a informação transmitida pela própria marca:

vii. Limão: “de uma bebida à base de água mineral natural com gás e ingredientes 100% naturais, com um sabor suave e refrescante a limão

viii. Frutos Vermelhos: “de uma bebida à base de água mineral natural com gás e ingredientes 100% naturais, com um sabor suave e refrescante a frutos vermelhos (framboesa e morango), conhecidos pelas suas propriedades antioxidantes

ix. Maçã: “de uma bebida à base de água mineral natural com gás e ingredientes 100% naturais, com um sabor leve e refrescante a maçã
É feita menção na respetiva embalagem a “PEDRAS – (SABOR) – INGREDIENTES 100% NATURAIS”.

Constam, ainda, do verso das referidas embalagens, os seguintes ingredientes:

x. PEDRAS LIMÃO
Água Mineral Natural Gasocarbónica, frutose, extrato de frutos, sumo de limão (2,1%) e maçã (0,2%) obtido a partir de um produto concentrado, acidificante (ácido cítrico), aroma natural de limão
cfr. documento n.º 1 que se junta e se dá por integralmente reproduzido.

xi. PEDRAS FRUTOS VERMELHOS
Água Mineral Natural Gasocarbónica, frutose, extrato de frutos, sumos de framboesa (1,15%), maçã (0,7%), pera (0,5%) e morango (0,18%) obtidos a partir de um produto concentrado, acidificante (ácido cítrico), aromas naturais
cfr. documento n.º 1 já junto.

xii. PEDRAS MAÇÓÁgua Mineral Natural Gasocarbónica, frutose, extrato de frutos, sumo de maçã obtido a partir de um produto concentrado (1,94%), acidificante (ácido cítrico), aroma naturais”
cfr. documento n.º 1 já junto.

Trata-se de uma bebida refrigerante de extratos vegetais com água mineral gasocarbónica, contendo frutose, extratos de frutos obtidos de produtos concentrados, acidificantes e outros ingredientes comunicados ao consumidor.

Existe comunicação publicitária, com presença em televisão, outdoors, meios digitais, rótulos, materiais de ponto de venda, ao referido produto “ÁGUAS DAS PEDRAS SABORES”, designadamente:

xiii. Spot Tv Pedras Sabores 2018 (cfr. documento n.º 2 que se junta e se dá por integralmente reproduzido.

xiv. Outdoors (cfr. documento n.º 3 que se junta e se dá por integralmente reproduzido.

xv. Peças de digital (cfr. documento n.º 4 que se junta e se dá por integralmente reproduzido.

xvi. Rótulos (cfr. documento n.º 5 que se junta e se dá por integralmente reproduzido.

xvii. Materiais de Ponto de Venda (cfr. documento n.º 6 que se junta e se dá por integralmente reproduzido.

A comunicação deste produto pretende transmitir que o mesmo contém “água mineral natural com gás e ingredientes 100% naturais”.

Nos materiais de publicidade o produto aposta na evidenciação das palavras “INGREDIENTES 100% NATURAIS”.

2.2.2.- Enquadramento, qualificação e apreciação dos factos, à luz das normas jurídicas aplicáveis.

Questão essencial a apreciar:

Saber se a expressão publicitária “Ingredientes 100% naturais” aposta no produto anunciado deverá considerar-se enganosa para o consumidor médio e, nessa medida, ilícita a sua utilização à luz das normas comunitárias aplicáveis, do Código de Publicidade e do Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras formas de Comunicação Comercial

Apreciando:
A publicidade rege-se pelos princípios da licitude, identificabilidade, veracidade e respeito pelos direitos do consumidor”, conforme determina o artigo 6º do Código da Publicidade, aprovado pelo Decreto-lei nº 330/90 de 23 de Outubro e alterações legislativas subsequentes, sendo a última a introduzida pelo Decreto-lei nº 66/2015, de 29 de Abril.

Acrescenta o artigo 10º, nos seus números 1 e 2:

A publicidade deve respeitar a verdade, não deformando os factos”.

As afirmações relativas à origem, natureza, composição, propriedades e condições de aquisição dos bens ou serviços publicitados devem ser exactas e passíveis de prova, a todo o momento, perante as instâncias competentes”.

No mesmo sentido, o artigo 9º, nº 1, do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras formas de Comunicação Comercial prescreve: “A Comunicação Comercial deve ser verdadeira e não enganosa”, acrescentando o seu nº 2: “A Comunicação Comercial deve proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou se susceptível de induzir em erro o Consumidor, designadamente no que respeita a (…) características essenciais do Produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do Consumidor, como por exemplo: a natureza, a composição, o método e data de fabrico, campo de aplicação, eficácia e desempenho, quantidade, origem comercial ou geográfica ou impacto ambiental”.

Conforme refere Ana Clara Amorim in “Manual de Direito da Publicidade”, Março de 2018, Petrony Editora, a página 72: “O princípio da veracidade postula tradicionalmente a conformidade dos produtos ou serviços promovidos com o conteúdo da mensagem publicitária. Mas pode ser igualmente ser abordado numa dimensão subjectiva, que permite atender à convicção dos consumidores ou às suas fundadas expectativas face à comunicação social”.

No domínio específico dos géneros alimentícios, estabelece o Regulamento nº 1169/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 25 de Outubro de 2011, no seu artigo 7º, nº 1, alíneas a) e c), que “a informação sobre géneros alimentícios não deve induzir em erro, em especial “no que respeita às características do género alimentício e, nomeadamente, no que se refere à sua natureza, identidade, propriedades, composição, quantidade, durabilidade, país de origem, ou local de proveniência, método de fabrico ou de produção”; “sugerindo que o género alimentício possui características especiais quando todos os géneros alimentícios similares possuem essas mesmas características, evidenciando, especificamente, a existência ou a inexistência de determinados ingredientes e/ou nutrientes”.

Constituem, portanto, regras essenciais e basilares do Direito da Publicidade:

– que a comunicação publicitária seja verdadeira;

– que não seja susceptível de induzir em erro o consumidor, designadamente, quanto à natureza, características, método de fabrico e desempenho dos produtos anunciados.

– que o anunciante disponha dos meios que lhe possibilitem comprovar as características essenciais do produto que publicita e que os apresente, quando necessário, às entidades reguladoras.

Na situação que nos ocupa, a referência “Ingredientes 100% Naturais” aposta na bebida “Pedras Sabores”, pretende aliciar o público consumidor através da revelação – em claro destaque e enfoque na forma de promover o produto – de uma sua característica essencial, visando conotá-lo com a natureza, genuidade e pureza dos frutos figurados.

Quando a “Pedras Sabores” se associa a um determinado fruto (Limão, Frutos Vermelhos e Maçã) e o expõe no seu produto, com primacial destaque, aludindo a que a bebida contém “ingredientes 100% naturais”, está a passar – ainda que subliminarmente – a mensagem ao consumidor da absoluta genuidade das suas qualidades enquanto verdadeiro “produto da natureza”, excluindo totalmente a interferência de processos químicos na respectiva confecção ou a sua transformação por acção humana.

A naturalidade dos ingredientes “a 100%” do produto, quando associada a géneros de fruta, é imediatamente intuída pelo consumidor médio em relação à genuidade do próprio sumo de fruta, sem a introdução de quaisquer processos humanos que o modificam na sua essência ou o sabor.

Ora, o produto “Pedras Sabores” mais não é do que um simples refrigerante – na essência, água gaseificada -, sem qualquer garantia de exclusiva associação às propriedades genuínas do produto natural, entendido neste sentido.

E, de resto, a comprovação pelo anunciante do produto composto por “ingredientes 100% naturais” – ambiciosamente propalado em moldes peremptórios e absolutos – não foi minimamente realizada, sendo que ao mesmo competia o respectivo ónus de prova, conforme claramente resulta do artigo 12º, nºs 1 e 2, do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras formas de Comunicação Comercial.

Acompanhamos, portanto e inteiramente, a conclusão a que chegou o Júri de Ética no sentido de que “existe uma enorme probabilidade do consumidor médio considerar que todos os ingredientes são 100% naturais – na acepção de proveniente directamente da natureza sem qualquer intervenção humana ou química, sendo consequentemente induzido em erro quanto às características essenciais do produto nas suas diferentes varientes de sabores”.

É ainda falacioso, se perspectivado no contexto singular e próprio da apresentação publicitária do produto ao consumidor médio, o argumento de que “em momento algum é alegado que todos os ingredientes são naturais, mas apenas e somente que o produto tem ingredientes naturais”.

A especial valência daquele segmento junto do público-alvo consiste precisamente na importante exclusividade do qualificativo “natural” quando referido a todos os ingredientes do produto, isto é, ao produto em si, considerado como uma unidade ou como um todo.

Se o consumidor médio alcançasse, com facilidade e evidência, que afinal o que se pretendia significar é que o produto contém apenas “alguns ingredientes 100% naturais” (e outros não), a mensagem, pela sua relativa irrelevância, perderia toda a força e energia apelativas (relacionada com a pretensa e intocável naturalidade de todos os ingredientes utilizados à imagem salutar do fruto impresso). Não foi isso, seguramente, que pretendeu o comunicador publicitário, como é óbvio.

Outrossim, a circunstância do ácido cítrico e a frutose, bem como outros elementos, serem – reconhecidamente – naturais apenas na sua origem, só pode significar, logicamente – face a tal significativa delimitação – que não são “ingredientes 100% naturais”.

Em suma, a comunicação publicitária em apreço constitui efectivamente publicidade enganosa, violando desse modo o disposto nos artigos 6º e 10º, nºs 1 e 2, do Código de Publicidade;  9º e 12º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras formas de Comunicação Comercial e 7º, nº 1, alíneas a) e c), e nº 4 do Regulamento nº 1169/2011 (UE) do Parlamento e do Conselho da União Europeia, de 25 de Outubro.
Mantém, assim, a decisão sob recurso.

2.2.3. – Conclusão de jure.

Constituem regras essenciais e basilares do Direito da Publicidade:

– que a comunicação publicitária seja verdadeira;

– que não seja susceptível de induzir em erro o consumidor, designadamente, quanto à natureza, características, método de fabrico e desempenho dos produtos anunciados.

– que o anunciante disponha dos meios que lhe possibilitem comprovar as características essenciais do produto que publicita e que os apresente, quando necessário, às entidades reguladoras.

A naturalidade dos ingredientes “a 100%” do produto, quando associada a géneros de fruta, é imediatamente intuída pelo consumidor médio em relação à genuidade do próprio sumo de fruta, sem a introdução de quaisquer processos humanos que o modificam na sua essência ou o sabor.

O produto “Pedras Sabores” mais não é do que um simples refrigerante – água gaseificada -, sem qualquer garantia de exclusiva associação às propriedades apenas naturais deste.

Tal comprovação – de “ingredientes 100% naturais” – pelo anunciante não foi realizada, sendo que ao mesmo competia o respectivo ónus de prova, conforme resulta do artigo 11º, nº 3, do Código da Publicidade e do 12º do Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras formas de Comunicação Comercial.

Esta comunicação publicitária constitui publicidade enganosa, violando desse modo o disposto nos artigos 6º e 10º, nº 1 e 2, do Código de Publicidade; do Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras formas de Comunicação Comercial; 7º, nº 1, alíneas a) e c) e nº 4 do Regulamento nº 1169/2011 (UE) do Parlamento e do Conselho da União Europeia, de 25 de Outubro.

III – Decisão.

Nestes termos, delibera esta Comissão de Apelo negar provimento ao recurso, uma vez que a publicidade em questão, tal como foi veiculada nos, viola as normas constantes dos artigos 6º do Código da Publicidade, aprovado pelo Decreto-lei nº 330/90 de 23 de Outubro e alterações legislativas subsequentes, sendo a última a introduzida pelo Decreto-lei nº 66/2015, de 29 de Abril; 9º e 12º do Conduta da Auto Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras formas de Comunicação Comercial e 7º, nº 1, alíneas a) e c), e nº 4 do Regulamento nº 1169/2011 (EU), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, pelo que decidiu bem a Primeira Secção na deliberação ora recorrida, a qual deve ser, por isso, inteiramente mantida.»

Lisboa, 2 de Novembro de 2018

Luis Espirito Santo
Presidente da Comissão de Apelo

Augusto Ferreiro do Amaral
Vice-Presidente da Comissão de Apelo

Clara Moura Guedes
Vice-Presidente da Comissão de Apelo

Auto Regulação3J / 2018 – Recurso :: VPMS – Águas e Turismo e Super Bock Bebidas vs. Sumol + Compal
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3J / 2018 :: Sumol + Compal Marcas vs. Super Bock Bebidas

3J/2018

Sumol + Compal Marcas, S.A.
vs.
Super Bock Bebidas, S.A.

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no décimo dia do mês de Outubro do ano de dois mil e dezoito, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 3J/2018 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 3J/2018

1. Objeto dos Autos

1.1. A SUMOL+COMPAL MARCAS, S.A., adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa, junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da ARP – Associação da AUTOREGULAÇÃO PUBLICITÁRIA, contra a SUPER BOCK BEBIDAS, S.A., adiante designada por Requerida, relativamente a comunicação comercial difundida nos suportes televisão, outdoors, meios digitais, rótulos das embalagens, materiais de ponto de venda e relativa à bebida “Águas das Pedras Sabores”, nas variedades Limão, Frutos Vermelhos e Maçã e, doravante abreviadamente designada por “Produto”, por alegada violação dos n.ºs 1, 2. 3 e 4 do artigo 7º do Regulamento nº 1169/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, dos artigos 9.º, n.º 1 do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária (“ARP”) e dos n.ºs 1 e 2 do artigo 10.º do Código da Publicidade.

O objeto da queixa, conforme refere a Requerente, prende-se com o facto de a Requerida estar a “fazer uma ampla comunicação publicitária” ao Produto (cfrs. docs. n.ºs 2, 3, 4, 5 e 6 que se dão por reproduzidos) sendo que “Toda a comunicação deste produto pretende transmitir que o mesmo contém “água mineral natural com gás e ingredientes 100% naturais”. Nos materiais de publicidade o produto aposta na evidenciação das palavras “INGREDIENTES 100% NATURAIS”. Considera a Requerente que a Requerida “publicita o produto como sendo “água mineral natural com gás e ingredientes 100% naturais” quando, na realidade, a bebida contém frutose e ácido cítrico, que não são ingredientes naturais”.
Entende a Requerente que “o produto em causa não é feito com ingredientes 100% naturais” e que “A utilização da palavra natural associada aos ingredientes presentes na fórmula da ÁGUAS DAS PEDRAS SABORES, nomeadamente FRUTOSE e ÁCIDO CITRICO, é errada e enganosa”.

Alega a Requerente que “a publicidade feita nos termos acima expostos é falsa e enganosa, tendo sido elaborada de modo a, voluntariamente, induzir o consumidor em erro a respeito das características essenciais do produto. Pretendendo dar deste uma falsa ideia de naturalidade.“.

Considera, ainda a Requerente que “a utilização da palavra natural associada a uma alegação nutricional num alimento, aplica-se o definido no Regulamento (UE) 1169/2011, relativo às alegações de saúde e nutricionais, que define que esta apenas se pode utilizar quando o alimento cumpre naturalmente as condições para utilização da alegação”, sendo seu entendimento que o ácido cítrico e a frutose não são ingredientes naturais, porquanto “o termo natural designa essencialmente que um determinado produto é composto por ingredientes naturais, ou seja, ingredientes provenientes da natureza sem interferência ou mão humana” e que “A utilização do termo natural para descrever produtos ou ingredientes que “nascem” de processos químicos de extração e purificação, como os acima referidos, de forma a realçar e preservar sabores, alterar a cor dos líquidos, regular o respetivo PH, mascarar o gosto desagradável de alguns compostos, neutralizar o paladar doce e acidificar o seu sabor, é enganador.”Refere, também a Requerente que “a publicidade estática e os rótulos das embalagens dos produtos contêm de forma especialmente destacada referências a “INGREDIENTES 100% NATURAIS” e que “Ao apresentarem o produto como contendo “INGREDIENTES 100% NATURAIS”, levam o consumidor médio a crer que está a adquirir uma bebida natural, o que está longe da verdade”, considerando a Requerente que “Tendo esta bebida ingredientes não naturais, a utilização da denominação “INGREDIENTES 100% NATURAIS” é manifestamente abusiva.” E que “A utilização do claim “INGREDIENTES 100% NATURAIS” contradiz a informação rotular prestada ao consumidor em caracteres necessariamente reduzidos, incorrendo, assim, numa prática de publicidade enganosa.”
Concluindo que “um consumidor médio, perante o claim “INGREDIENTES 100% NATURAIS”, depreenderá que a bebida em causa é composta apenas e só por ingredientes de origem 100% natural.

A Requerente entende que a “marca” (…) “explora de forma manifesta e inaceitável a falta de conhecimento dos consumidores com o propósito de os induzir em erro”, requerendo: “a) que seja ordenada a imediata interrupção da publicidade veiculada a respeito do Produto “ÁGUAS DAS PEDRAS SABORES”, nas suas diversas formas e suportes;b) que seja emitido o entendimento de V. Exas. a respeito da falta de adequação do rótulo aos princípios da comunicação publicitária; c) que seja ordenado o respeito da decisão de V. Exas., abstendo-se aquelas de divulgar as campanhas que oram se contestam, quer parcial, quer totalmente, seja em que suporte for.”

Notificada para o efeito, a Requerida apresentou contestação dentro do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE da ARP, refutando “qualquer propósito de induzir os consumidores em erro” ou “qualquer intenção nem exploração da falta de conhecimento dos consumidores”, considerando que “não existe qualquer evidência nos autos que comprove esta temerária conclusão”.

Em concreto a Requerida alega que a comunicação comercial sobre o Produto corresponde à realidade, “a publicidade aos produtos em causa não é falsa nem enganosa e ainda menos foi feita com o intuito de voluntariamente induzir o consumidor em erro. Não sendo de todo falsa a ideia transmitida sobre a naturalidade do produto”, porquanto “As águas das Pedras nos seus vários sabores, são, de facto, constituídas à base de água mineral natural com gás e com ingredientes 100% naturais (…) “ as águas das Pedras nos seus vários sabores contêm ingredientes 100% naturais (…) “E essas bebidas são feitas com ingredientes 100% naturais.”

A Requerida defende a naturalidade, sublinhando que “o produto é feito com ingredientes 100% naturais” embora considere que “a alegação (…) não prescreve que a totalidade dos ingredientes são 100% naturais, mas que aquelas águas contêm ingredientes 100% naturais.” Acrescentando que “até são todos (…) embora não seja isso o alegado na publicidade”.

Refere a Requerida que “O uso da terminologia “natural” na menção “ingredientes 100% naturais” não se aplica no âmbito do Regulamento (EU) 1924/2006, de 20 de Dezembro, de 2006, relativo às alegações nutricionais e de saúde sobre os alimentos” e “Em conformidade com o artigo 2.º, do Regulamento (EU) 1924/2006, entende-se por «alegação nutricional», qualquer alegação que declare, sugira ou implique que um alimento possui propriedades nutricionais benéficas, sendo que as alegações nutricionais autorizadas são as constantes do anexo. Neste contexto, a terminologia “natural” pode acompanhar uma alegação nutricional das presentes no anexo quando preencha naturalmente essa condição. Exemplo: Naturalmente fonte de ácidos gordos ómega-3.”

A Requerida alega, ainda, a inexistência de “qualquer definição na legislação nacional ou europeia sobre a terminologia “Natural”, chamando, no entanto, à colação “as linhas orientadoras sobre a utilização do termo natural definidas pela DGFCQA em 2005”, as quais são juntas à contestação como Doc. 1 e que se dão como reproduzidas, sublinhando que “resulta do mesmo parecer que o termo “natural” pode ser substituído por “ingredientes naturais””.

A Requerida procede, ainda, à descrição dos ingredientes do produto, juntando para o efeito as declarações dos fornecedores da frutose e do extrato de frutos em que estes afirmam a “naturalidade” dos mesmos, e fornece igualmente elementos sobre a constituição do sumo de frutos obtido a partir de um produto concentrado, do ácido cítrico e dos aromas naturais, concluindo que “o ácido cítrico e a frutose são elementos naturais, pelo menos na origem.”
“São produtos (ácido cítrico e a frutose) obtidos da natureza ou constituídos por ingredientes produzidos pela natureza, isentos de produtos químicos ou ingredientes que contenham produtos químicos tais como aditivos e aromatizantes resultantes de processos químicos”. “nem a frutose nem o ácido cítrico nascem de processo químicos.

Concluindo a Requerida que a ”mensagem publicitária” não é “equívoca ou enganosa para os consumidores”,(…)  “dado que, pelo menos na origem os ingredientes são naturais”, requerendo a improcedência da queixa.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos pelas partes, com exceção dos documentos juntos pela Requerida sob os n.ºs 3,4,5,6 e 7.

1.2. Questões prévias

a) Do erro quanto à marca, detentor da mesma e produtor
A requerente formulou a presente queixa contra a SUPER BOCK BEBIDAS, S.A., identificando-a como a entidade que produz e comercializa o produto com a marca “ÁGUAS DAS PEDRAS SABORES”.
Veio a Requerida SUPER BOCK BEBIDAS, S.A. e a VMPS- ÁGUAS E TURISMO, S.A. alegar na sua contestação que a primeira apenas comercializa a marca “Pedras”, sendo que as marcas “Pedras” ou “Água das Pedras” são produzidas e detidas pela VMPS- ÁGUAS E TURISMO, S.A..
Esclarece, também, que não existe a marca “Água das Pedras Sabores”.
Para efeitos da apreciação da questão sub judice e tendo presente que a entidade que produz o produto, que é proprietária do mesmo e detentora da marca “Pedras” optou por se coligar com a entidade que comercializa o Produto, afigura-se para este JE que as partes se encontram devidamente identificadas.

Por outro lado, quanto à marca, ainda que a mesma não se encontre registada, o produto apresenta-se com o nome comercial de “Água das Pedras Sabores”, inequivocamente um produto da família “Água das Pedras”, perfeitamente identificado na queixa e reconhecido pela Requerida como seu.

Nesta conformidade, entende este JE, que qualquer vício quanto a esta matéria se encontra sanado, considerando as partes legítimas, na sua qualidade de Anunciantes – a pessoa singular ou coletiva no interesse de quem se realiza a publicidade”. (Cfr. artigo 5.º, n.º 1, alínea a) do Código da Publicidade) e que o objeto da mensagem comercial – o produto – é reconhecido pelas mesmas pelo seu nome comercial: “Água das Pedras Sabores” ou “Pedras Sabores”.

b) Da má-fé
A Requerida alega, na contestação, manifesta má-fé da Requerente sustentando tal posição no facto de esta utilizar “em toda a sua comunicação publicitária expressões como “da natureza”, “é mesmo natural”, “naturalidade”, etc”, desenvolvendo nos artigos seguintes considerações sobre outra marca, relativa a um produto semelhante detido pela Requerente, concluindo que “os factos suprarreferidos revelam que a queixosa atua de manifesta má fé e com intenso dolo ao acusar a marca Pedras de enganar o consumidor e, depois, utilizar os mesmos ingredientes nos seus produtos com alegações de naturalidade”.

O Júri, apoiando-se na definição constante do n.º2 do artigo 456º do Código de Processo Civil, entende por litigante de má fé “não só o que tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não ignorava, como também o que tiver conscientemente alterado a verdade dos factos ou omitido factos essenciais e o que tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal ou de entorpecer a acção da justiça ou de impedir a descoberta da verdade.”

No caso em apreço considera este JE não estarem reunidos os pressupostos da litigância de má fé, recordando que não se encontram em lide quer alegações no sentido de o produto comunicado não ser “saudável” ou não prestigiado, quer quaisquer eventuais práticas publicitárias da Requerente, pelo que o Júri considera despiciendo o teor dos articulados da contestação sob os artigos 57º a 66º, bem como o conteúdo dos documentos juntos como suporte daqueles (docs. n.ºs 3, 4, 5, 6 e 7).

2. Enquadramento ético-legal

O art.º 9.º do Código de Conduta da ARP estabelece que a comunicação comercial deve ser “verdadeira e não enganosa”, proscrevendo como enganosa qualquer declaração ou alegação que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir ou ser suscetível de induzir, em erro o consumidor, designadamente no que respeita a características essenciais do Produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor.

As alegações e a publicidade aos produtos, bem como outras formas de comunicação comercial, são instrumentos essenciais para transmitir aos consumidores as características e qualidades de produtos, promover a comparabilidade e uma escolha informada por parte do consumidor quanto ao produto que melhor corresponde às suas necessidades e expetativas.

O claim em análise e que delimita a questão controversa prende-se com a utilização da expressão “Ingredientes 100% naturais” patente nos rótulos das garrafas do produto, nas embalagens de cartão, materiais de ponto de venda e em toda a comunicação comercial difundida nos suportes televisão, outdoors e meios digitais. Já a expressão “natural” utilizada que surge no spot difundido nos suportes televisão e meios digitais, no contexto em que surge, associado a outras expressões como “Fresca”, “Divertida”, “Leve” e com um fundo musical que associa palavras do mesmo estilo, não parece a este júri que possa ser entendida como um apelo à naturalidade do produto e que esteja em crise neste pleito.

Quanto à questão da utilização da frutose e do ácido cítrico na composição do produto, este Júri considera que não são apenas estes dois ingredientes que estão em causa, mas de todos os que são utilizados na elaboração do produto nos seus diferentes sabores, pelo que não se irá perder em detalhes, considerando que a Requerente citou estes dois ingredientes a título de exemplo.

Delimitado claim objeto da queixa, cumpre, colocar algumas questões:a) O que se entende por “Ingredientes 100% Naturais”?b) Na forma como o claim, é veiculado, qual será a perceção do consumidor médio relativamente aos ingredientes que compõem o produto? Ou dito de outro modo, serão todos os ingredientes 100% naturais ou só alguns? O consumidor médio perante o claim consegue descortinar se o ingrediente é só natural na origem?c) A rotulagem do produto está de acordo com o claim?

A Requerida alega a inexistência de qualquer definição na legislação nacional ou europeia sobre a terminologia “Natural”, citando, no entanto “as linhas orientadoras sobre a utilização do termo natural definidas pela DGFCQA em 2005”, referindo que de acordo com estas “o termo “natural” pode ser substituído por “ingredientes naturais”.
Este JE, no entanto, considera que a Requerida não faz a correta interpretação das referidas linhas orientadoras, que muito claramente esclarecem que “sempre que um género alimentício tenha sido submetido a, pelo menos, um dos tratamentos enunciados, o mesmo pode conter na rotulagem a menção “natural” associada à indicação do(s) tratamento(s) utilizados” e, por maioria de razão, à menção “ingredientes naturais”.

Ora, nem no rótulo do produto, nem na informação ao consumidor se conseguem descortinar todos os tratamentos a que os ingredientes foram sujeitos. Acresce que o claim ao afirmar que os ingredientes são “100% naturais” está claramente a excluir qualquer tipo de tratamento admitido pela referida orientação da DGFCQA. Na verdade, é diferente afirmar que um produto é feito com ingredientes naturais ou afirmar que é feito com “100% de ingredientes naturais”, como aliás se retira, ainda da referida orientação: “o termo “NATURAL” só deve ser utilizado pelos produtos constituídos apenas por ingredientes naturais”. 100% Naturais significa, consequentemente, para o consumidor médio que os ingredientes são naturais no sentido de não terem sofrido quaisquer modificações ou intervenções, ou seja, provêm diretamente da natureza sem qualquer intervenção humana, isento de produtos químicos ou ingredientes que contenham produtos químicos.

A requerida não logrou fazer prova que todos os ingredientes são 100% naturais na aceção que este JE já referiu, sendo certo que, apenas, se todos fossem efetivamente 100% naturais quando adicionados podia o produto ser publicitado nos termos já descritos e nos suportes referidos, nomeadamente na embalagem.
Aliás a própria Requerida acaba por reconhecer que “os ingredientes são naturais na origem”, mas não consegue afirmar que todos continuam 100% naturais – no sentido já referido – no produto final, nos seus diferentes sabores.

Sobre esta matéria da falta de prova acompanha este Júri a recente decisão do JE da 2ª secção no processo 9J/2017, confirmada pela Comissão de Apelo, sede de recurso.

“Foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que como norma de instrução em matéria de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. actual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos artigos 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta da ARP se encontram em consonância, pelo que impende sobre (…) a Requerida , “o ónus da prova das alegações publicitárias em lide.”
“Com efeito, nos termos do referido artigo 12.º, “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma comunicação comercial, devem ser susceptíveis de comprovação” (1) e “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação do então ICAP, actualmente Auto-Regulação Publicitária”. “Logo, a questão que se encontra em aberto é a de saber se impenderia sobre a Requerida o ónus da prova de que o produto em apreço, (…) só possui ingredientes 100% naturais “já que os documentos da contestação não são de molde a comprovar tal presença.

Ora, a resposta a tal questão irá depender, necessariamente, do estabelecimento da representação que o consumidor médio – entendido de acordo com a acepção amplamente divulgada pelo JE – ou destinatário dos claims “(…) fará dos mesmos”.

Considera este JE que existe uma enorme probabilidade do consumidor médio considerar que todos os ingredientes são 100% naturais – na aceção de proveniente diretamente da natureza sem qualquer intervenção humana ou química- sendo, consequentemente, induzido em erro quanto às características essenciais do produto, nas suas diferentes variantes de sabores, sendo por isso publicidade enganosa nos termos do n.º 1 e da alínea a), do n.º 2, do art.º 9.º do Código de Conduta do ICAP e do artigo 7.º, n.º 1, alíneas a) e c) do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios, nos termos das quais “…a informação sobre os géneros alimentícios não deve induzir em erro, em especial no que respeita às características do género alimentício e, nomeadamente, no que se refere à sua natureza, identidade, propriedades, composição, quantidade…” (a) “Sugerindo que o género alimentício possui características especiais quando todos os géneros alimentícios similares possuem essas mesmas características evidenciando, especificamente, a existência ou inexistência de determinados ingredientes e/ou nutrientes.”

3. Decisão

Pelo exposto, delibera a Primeira Secção do Júri de Ética da ARP no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida, traduzida no claim “Ingredientes 100% naturais”, ofende o disposto no n.º 1 e 2 alínea a) e do Código de Conduta da ARP e 7.º, n.º 1, alíneas a) e c) e n.º 4 do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios, pelo que devem cessar de imediato as menções publicitárias inscritas nas embalagens dos produtos e nos demais suportes, não devendo ser repostas, total ou parcialmente, seja em que suporte for.».

A Primeira Secção do Júri de Ética

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2J / 2018 :: Unilever Fima vs. Reckitt Benckiser

2J/2018

Unilever Fima, Lda.
vs.
Reckitt Benckiser (Portugal), S.A.

EXTRACTO DE ACTA

No décimo nono dia do mês de Julho do ano de dois mil e dezoito, reuniu a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, com a participação dos Senhores Drs. Margarida Almada Bettencourt, Presidente da Secção, António Corrêa de Oliveira e Doutor Rui Estrela, Vogais da mesma.

O Júri apreciou o processo n.º 2J/2018, tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 2J/2018:

1. Objecto dos Autos 

1.1. A UNILEVER FIMA, LDA (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por ULF ou Requerente), veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante abreviada e indiferenciadamente designado por JE ou Júri), apresentar queixa contra RECKITT BENCKISER (PORTUGAL) S.A. (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por RECKITT ou Requerida) relativamente a comunicação comercial da sua marca de produto tira-nódoas “Vanish Gold” – divulgada através de suporte televisão – tal, por alegada ofensa do quadro ético-legal em matéria de princípios da veracidade e da livre e leal concorrência, bem como de publicidade comparativa.

1.2. Notificada para o efeito, a RECKITT apresentou a sua contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.3. Dos factos

A RECKITT é responsável pela divulgação de uma comunicação comercial traduzida por um spot publicitário (cfr. Doc. 2 da queixa apresentado em CD-Rom), divulgação essa realizada através de vários canais televisivos. (Cfr. art.ºs 6.º e 7.º da petição).A análise da queixa, da contestação e dos documentos juntos aos autos pelas Partes, permite concluir que a comunicação da responsabilidade da Requerida, colocada em crise, é consubstanciada pelas alegações publicitárias ou claims que o Júri passa a elencar.

1.3.1. Do teor das alegações publicitárias 

São os seguintes, os claims em lide (crf. Doc. 2 da queixa):

– (i) Primeiro claim visual: “duas protagonistas analisam uma peça de roupa acabada de lavar e crivada de nódoas”;

– (ii) Segundo claim visual: “plano de pormenor de uma embalagem branca de tira-nódoas contendo um rótulo com a inscrição “outra marca”” associado a

– (iii) Primeiro claim verbal, traduzido por fala de interveniente que procedeu à lavagem da peça de roupa: “Não saíram! E usei um tira-nódoas. Tenho que voltar a lavar”;

– (iv) Segundo claim verbal, a cargo de outra interveniente: “Tens é de usar um tira-nódoas que funcione. Eu só uso Vanish Gold”;

– (v) Terceiro claim verbal (em voz off): “Não perca tempo. Vanish Gold é imbatível”.

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. Entende a RECKITT, em sede de queixa, que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida traduz um caso de publicidade comparativa de tom exclusivo ilícita, concretamente, enganosa e denegridora porquanto, alegadamente, se encontra em desconformidade com vários dos requisitos que informam o quadro ético-legal em matéria de princípios da veracidade e de livre e leal concorrência. Em síntese, argumenta a Requerente que:

– (i) “A ULF e a RECKITT BENCKISER são concorrentes no segmento de tira-nódoas, no qual aquela detém a marca Skip tira-nódoas e esta detém a marca Vanish Gold” (sic. art.º 73.º), sendo que a segunda “…está actualmente a levar a cabo uma campanha publicitária para a marca Vanish Gold, em suporte televisivo, da qual se depreende a mensagem de que as outras marcas de tira-nódoas não funcionam, isto é, não removem as nódoas, e que apenas Vanish Gold funciona.” (sic. art.º 74.º);

– (ii) “…a LIACQ comparou, através de ensaios laboratoriais, a performance de eficácia de três produtos tira-nódoas em pó para roupa de cor” (sic. art.º 53.º), acrescentando que “Entre estes produtos encontra-se o Vanish Gold e o Skip tira-nódoas (Persan)” (sic. art.º 54.º) e que do resultado “…podemos tirar as seguintes ilações: (i) Skip tira-nódoas é qualitativo e performante, pelo que funciona, contrariamente à alegação publicitária ora em apreço; (ii) de facto funciona tão bem que se apresenta practicamente equivalente a Vanish Gold, com excepção da nódoa de chocolate (contudo, no Filme não aparecem nódoas de chocolate mas apenas outras nódoas).” (sic. art.º 56.º);

– (iii) “Esta campanha é contrária à Lei e ao Código de Conduta do ICAP em vários aspectos” (sic. art.º 75.º) porquanto, “…A mensagem transmitida pela RECKITT BENCKISER através da referida publicidade de tom exclusivo não é verdadeira e é susceptível de induzir em erro o consumidor…” (sic. art.º 76.º), acrescentando que, “Além de ser enganosa e não respeitar o princípio da veracidade, a campanha ora em apreço configura também publicidade comparativa ilícita, por denegrir a imagem dos seus concorrentes, por ser enganosa, não ser verdadeira e conformar uma situação de concorrência desleal.” (sic. art.º 78.º).

1.4.2. Contraditando a argumentação da ULF vem a RECKITT defender, na sua contestação, a legalidade e a ética da sua comunicação comercial, concluindo que:

– (i) “…a publicidade em apreço não contém afirmações de superioridade sobre toda a concorrência, nem coloca o produto Vanish Gold numa posição de proeminência inalcançável pelos seus concorrentes. A expressão “um que funcione” é entendida como havendo tira-nódoas – no plural – que funcionam, e não apenas um. UM tira-nódoas “que funcione” não é o mesmo que dizer “O tira-nódoas que funciona” ou “O ÚNICO tira-nódoas que funcione”. A recomendação que a segunda interveniente faz à primeira no sentido de que só usa Vanish Gold exprime a sua experiência e satisfação com o produto e não uma afirmação de que este é o único produto que “funciona”. Tudo isto é complementado com a utilização da expressão “IMBATÍVEL” como super e do voice-over “Vanish Gold é imbatível na remoção de nódoas”, o que (…) é uma fórmula de top parity ou equiparação publicitária (…) E nem se diga que da expressão “Não perca tempo” se deve entender que os demais produtos são perca de tempo, pois (…) tal está directamente ligado ao facto de a primeira interveniente ter sentido necessidade de voltar a lavar a roupa porque as nódoas não saíram na primeira lavagem, fruto da utilização de um produto não tão eficaz.” (sic. art.º A);

– (ii) “… estão identificados os concorrentes directos de Vanish Gold que, admite-se, poderão ser identificados na publicidade em apreço pela referência a “OUTROS TIRA-NÓDOAS EM PÓ” (…) Nessa medida, a Reckitt Benckiser apresenta testes laboratoriais externos, realizado com produtos devidamente identificados, presentes no mercado Português, seguindo os protocolo standard da indústria e aprovados por todos (…) que comprovam a superioridade do seu produto Vanish Gold sobre Skip Tira-Nódoas e sobre X-TRA (…) o que lhe permite sustentar a claim “IMBATÍVEL” face aos produtos concorrentes…” (sic. art.º B);

– (iii) “O teste laboratorial encomendado à medida pela ULF, realizado de acordo com a metodologia que exigiu ao LIACQ, está claramente eivado com deficiências e obscuridades que o tornam uma prova não fidedigna e a desconsiderar por completo, não obstante desse relatório acabar por resultar que o produto PERSAN que se diz ser SKIP ter paridade com Vanish Gold e um produto identificado apenas como JODEL, – que nem sequer a ULF fez corresponder a Continente Extra Oxi Power o que não deixa de ser estranho – terá, com toda as condicionantes e limitações do teste, tido resultados superiores, mas que não se podem levar em conta, pelo (…) exposto.” (sic. art.º C).

2. Enquadramento e fundamentação ético-legal

2.1. Da alegada prática de publicidade comparativa

Constitui tese da Requerente (cfr. art.ºs 24.º a 33.º da queixa), admitida como possível pela Requerida (cfr. art.ºs 45 e 46.ºda contestação), que a comunicação comercial da responsabilidade da RECKITT configura uma prática de publicidade comparativa implícita entre o produto tira-nódoas Vanish Gold e o da gama equivalente da marca Skip comercializado pela ULF.

A tal entendimento opõe-se o JE, por virtude de considerar que a caracterização da publicidade como comparativa implica, para além da referência genérica a todos os restantes concorrentes, uma referência inequívoca a um ou vários concorrentes determinados e identificáveis e, logo, “instintivamente” entendível por parte do consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado , o que não é suscetível de ocorrer num mercado em que as respetivas quotas se encontram distribuídas por mais de quatro operadores.

Com efeito, como bem sustenta a Requerida a art.º 45 da contestação (embora retirando uma conclusão ao art.º 46 que torna a premissa contraditória), “…os consumidores poderão eventualmente identificar, de forma implícita, o tira-nódoas que habitualmente compram”. Diga-se que, não é esta possibilidade, o elemento definidor da “perceção média” de uma mesma marca (e, ou, de várias) a ter que se verificar independentemente do que se consome, enquanto condição inequívoca para a caracterização de uma comunicação comercial como comparativa.

De facto, constitui posição do Júri que, embora as quotas de mercado possam constituir um indício de que um determinado agente económico é mais conhecido por parte do consumidor médio, outras variáveis podem ser determinantes. Em conformidade, há que atender ao grau de conhecimento por parte dos destinatários da publicidade no que tange às marcas que compõem um determinado mercado (determinado por todas essas variáveis), e não, somente, às ditas quotas.

Em coerência, ainda que assista razão à ULF quanto ao alegado a art.º 30.º da queixa, já o Júri não concorda com o argumento da Requerente no sentido de que, “Parece claro que esta “outra marca” pode ser qualquer marca concorrente de Vanish. Um consumidor médio, com um grau razoável de experiência, de conhecimento e bom senso, e uma razoável capacidade de observação e prudência, indubitavelmente associa esta comparação às principais marcas de tira-nódoas, e em particular a Skip tira-nódoas, que desde o seu lançamento no ano de 2018 se tornou o segundo player do mercado neste tipo de produtos, como se pode verificar pelo Doc. 1”. (sic. art.º 27.º da petição).
Na realidade, mesmo que procedesse esta última tese, o que não se concede, entende o JE assistir razão à Requerida quanto ao alegado a art.ºs 4 e 5 da contestação.
De facto, da análise da comunicação comercial em lide, e considerados os respetivos elementos verbais e imagéticos, decorre a necessária conclusão de que estes se reportam, exclusivamente, a produtos tira-nódoas em pó, não abarcando, assim, o universo de todos os produtos comercializados para o efeito.

Mais, in casu, deve ser entendida como fora de questão a eventualidade de a embalagem utilizada como referência simbólica de “outros tira-nódoas em pó” (cfr. Doc. 2 da petição e art.º 90 da contestação) ser passível de ser associada, por parte do consumidor médio, a uma qualquer marca concreta.

Finalmente, ao JE cumpre chamar a atenção das Partes para a truncagem argumentativa subjacente ao afirmado a art.ºs 32.º e 33.º da petição no sentido de que: “…estaremos sempre perante publicidade comparativa”. (sic. 32.º) e

“Novamente, recorremos à argumentação apresentada pela própria RECKITT BENCKISER no processo 8J/2017:

“Para melhor sustentar este entendimento, recorre-se ao que foi ponderadamente considerado e decidido pelo JE no Processo n.º 12J/2016, (…) tendo-se entendido que a doutrina de Anxo Tato Plaza, por muito respeito que mereça, não deve levar a uma solução em que se defenda que tem sempre de haver uma clara identificação dos produtos concorrentes com maior poder de mercado para que se possamos estar perante publicidade comparativa.”” (sic. 33.º).

Com efeito, o Júri encontra-se a braços com uma séria dificuldade em encontrar “tal ponderadamente considerado e decidido” no seio da acta da Segunda Secção concernente ao processo 12J/2016 do ICAP.
Mais, mesmo a não existir tal dificuldade, sempre subsistiria a incoerência derivada, também, de uma descontextualização evidente.
O caso objeto da decisão “citada” reportou-se a uma comparação ilícita assente em categorias ou géneros de um produto com características diferentes em termos de representatividade e, logo, de impertinência de comparação, não obstante serem concorrentes entre si num nicho de necessidades a satisfazer.

Na realidade, o que se encontra afirmado no âmbito da decisão do referido processo 12J/2016 (e que se cita corretamente, atenta a pertinência em sede dos presentes autos) é o seguinte:

“…estruturas do mercado de natureza oligopolista, caracterizadas pela existência de vários concorrentes mas em que, todavia, apenas dois ou três têm efetivo poder de mercado, serão os casos mais comuns nos sectores de atividade mais representativos da economia;
– (iv) Logo, se adotarmos a tese defendida (…) de que, quando tal suceda, “…qualquer comparação genérica realizada por um concorrente na sua publicidade será entendida pelo público destinatário como uma comparação com os dois ou três concorrentes que o público conhece, ou seja, com os dois ou três concorrentes que detêm o poder de mercado (Estes concorrentes serão, portanto, identificáveis pelo público destinatário» (Anxo Tato Plaza, La Publicidad Comparativa, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 30.
Em nota de rodapé, o autor cita a opinião do autor alemão Eichmann segundo o qual «há que atender ao grau de conhecimento do concorrente por parte do público, e não à quota de mercado», embora esta «possa ser um indício de que um concorrente é o mais conhecido do público»)” (sic) estaremos a excluir, liminarmente, na esmagadora maioria dos casos de publicidade de tom exclusivo, o ónus de prova da respetiva veracidade em relação a toda a concorrência (que impende sobre o anunciante que estiver em causa) prejudicando a intencionalidade subjacente, porquanto bastaria uma amostra que abarcasse aqueles que partilham o topo do mercado;
– (v) In casu, tal significaria “deixar-se de fora do ónus da prova” das alegações de superioridade constantes da campanha publicitária (…) a quota de mercado de (…);
– (vi) De onde, e com o devido respeito pela doutrina de Anxo Tato Plaza, que é muito – como sobejamente demonstra a já vasta jurisprudência do JE – a admitir-se a totalidade das consequências da aplicação da tese em apreço, a prova obrigatória em matéria de práticas de publicidade de tom exclusivo deixaria de o ser, sempre que estivesse em causa um oligopólio em que o consumidor médio não conseguisse identificar toda a concorrência, o que só não aconteceria em mercados muito exíguos, os quais são, aliás, uma minoria. Dito de outra forma, “a afirmação de que o próprio produto é superior ao de toda a concorrência, por exemplo, não caracteriza publicidade comparativa» (Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Lisboa, AAFDL, 1994, p.150), mas mera publicidade superlativa (Adelaide Menezes Leitão, A concorrência desleal e o direito da publicidade, in Concorrência Desleal, Almedina, Coimbra, 1997, p.154).” (sic.).

Termos em que, a análise por parte do Júri da comunicação comercial em lide, categorizada nos termos expostos, não terá por referência o quadro ético-legal constante do artigo 15.º do Código de Conduta da ARP e, por maioria de razão, do artigo 16.º do Código da Publicidade.

2.2. Da alegada prática de publicidade de tom exclusivo

Cumpre ao JE lembrar que a publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade de comunicação que a doutrina estrangeira (maxime a alemã e a espanhola) tem definido como aquela através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (vd. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência direta aos seus concorrentes.” (vd. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1996, p.50).

No que a esta prática publicitária se refere, entende o JE dever pronunciar-se, antes de mais, sobre quatro equívocos que a figura doutrinária tem gerado, sendo que os mesmos não abarcam qualquer confusão com a prática de top parity. (Cfr. art.ºs 8 a 44 da contestação).

Assim:

– Parâmetros de superioridade como “n.º 1” e “o melhor” (este, com a conotação de desempenho) não se confundem, embora possam encontrar pontos de interseção, pelo que a respetiva prova deve abarcar um universo e uma amostra representativos de toda a concorrência e não só dos que partilham a maior parte do mercado. (Cfr. designadamente, mas sem excluir. art.ºs 2.º a 4.º da queixa e 2 e 3 da contestação);

– Muito embora as comunicações comerciais de tom exclusivo se socorram, não raras vezes, das expressões “o n.º 1”, “o melhor”, “o mais eficaz”, e por aí fora, as ditas não possuem o mesmo significado em todos os mercados, podendo gerar uma única interpretação inequívoca e instintiva por parte do consumidor médio ou, pelo contrário, várias, consoante o género de produto que estiver em causa. Um exemplo paradigmático do que ora se defende, é o caso da expressão “o melhor” a qual, por vezes comunica somente o parâmetro “eficácia” e, outras, também o parâmetro “cuidado no tratamento de…”, só para elencar dois dos possíveis.
Por outro lado, a expressão “o n.º 1” será, em grande parte dos produtos, equivalente a “mais vendido” mas, se se reportar a serviços, poderá assumir vários outros significados.
Ora, quando tal aconteça, a prova terá que incidir sobre todas as alegações percebidas pelo destinatário, não se devendo bastar por uma das vertentes de perceção possíveis;

– Mais, a inversa é verdadeira, no que tange às “não típicas” expressões de tom exclusivo “uns” e “umas”, o que se conclui pela evitação de um outro equívoco. (Cfr. art.ºs 11 a 17 da contestação);

– Refere-se o Júri à possibilidade de um parâmetro de superioridade comprovada como “o n.º 1” (percebido como “vendas”) fazer resvalar uma outra alegação (que, a divulgar-se individualmente, não seria de tom exclusivo), para um claim de superioridade e isolamento em relação a toda a concorrência, por associação de ambas numa mesma comunicação, já que esta é percebida pelo respetivo destinatário como um todo e não, “como partes”, ao contrário do que a RECKITT parece querer defender. (Cfr. art.ºs 11 a 17 da contestação);

– Por último, e concomitantemente com o exposto, acrescente-se que também os elementos imagéticos de uma só comunicação comercial podem ser de molde a conduzir um claim verbal que, considerado isoladamente, não seria de tom exclusivo, para uma alegação publicitária de supremacia e exclusividade, porquanto, os primeiros, para todos os efeitos, de claims se tratam: propiciam sensações e, logo, geram perceções passíveis de sobreposição a headlines e slogans de campanha, factos que a RECKITT, considerou despiciendos na sua contestação. (Cfr. art.ºs 8 a 44).

Contrariando a tese da ULF de que se está em presença de uma prática publicidade de tom exclusivo ao produto tira-nódoas Vanish Gold da RECKITT, defende a Requerida, na sua contestação, que a “…publicidade em causa contém apenas um claim de paridade, i.e. top parity.” (sic. art.º 9) traduzido pelo slogan “Não perca tempo. Vanish Gold é imbatível”.

Diga-se que, ao contrário do que acontece no caso das afirmações de tom exclusivo, nas meras alegações publicitárias de paridade, é clara a mensagem de que a posição de liderança invocada pelo anunciante pode ser alcançada por um concorrente. Afirma-se que um produto, marca, bem ou serviço ocupa uma posição de proeminência, mas não se exclui que outros da concorrência o igualem.
Com efeito, somente, se põe de lado a hipótese de o superarem no parâmetro (ou parâmetros) que forem comunicados. No que tange ao caso objeto dos presentes autos, tal clareza, segundo a RECKIT, assenta no uso da expressão “imbatível”.

A propósito, e no intuito de reforçar a sua tese sobre o significado de paridade de tal expressão, cita profusamente a Requerida uma certa jurisprudência de auto-regulação (cfr. art.ºs de 8 a 44 da contestação), concretamente, a “…consulta n.º 10J/2003, queixa da Unilever (hoje ULF) apresentada contra a Reckitt Benckiser, em que a expressão “Brilho Imbatível” (Calgonit 3em1) foi considerada pelo Júri de Ética uma afirmação de top parity.” (sic. art.º33), os “…ensinamentos do CAP Executive da ASA (Advertising Standards Authority) – congénere do ARP no Reino Unido” (sic. art.º 34) “…a decisão do Jurado do AUTOCONTROL, de 13 de Outubro de 2016, que opôs a PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, S.A. à UNILEVER ESPAÑA, S.A” (cfr. art.º 35 e Doc. n.º 1 da contestação) e, ainda, “outra deliberação, datada de 22 de Junho de 2017, que opôs a Beiersdorf, S.A. contra a Unilever España S.A., com o título “Rexona Invisible. TV” (sic. art.º 40 e Doc. n.º 2 da contestação). Cita, ainda, a RECKITT, a posição doutrinária da ASA (cfr. art.º 36), concluindo que:

– “Pois está claro, salvo melhor opinião, que a doutrina e jurisprudência supra citada tem clara e inequívoca aplicação directa à publicidade em apreço em que: CLARÍSSIMO!

• não se verificam quaisquer afirmações de tom excludente

• Vanish Gold é apresentado como “IMBATÍVEL” que é uma expressão tipicamente utilizada e identificada como “top parity”, estando profusamente estuado que a mensagem que passa para os consumidores é a de equiparação publicitária e que não existe produto melhor, mas poderão haver outros idênticos.” (sic. art.º 43, negrito e sublinhado do JE).

O Júri não tem dúvidas de que assim é, nos casos elencados pela RECKITT.
Contudo, entende como cristalino, o facto de em nenhum deles a expressão de top parity “imbatível” ser contrariada, em termos literais e semânticos por outras semelhantes às que se encontram em lide, a saber (cfr. Doc. 2 da queixa em CD-Rom):

– “Não perca tempo” (a qual faz parte do slogan de campanha, tal como a expressão “é imbatível”);

– “Imagem de t.shirt pejada de nódoas após lavagem com outra marca” contrastando “com outra impecável” (side-by-side) lavada com Vanish Gold;

– sendo que numa outra peça de roupa se usam (referenciadamente) “os outros tira-nódoas em pó”, não saindo, igualmente, a respetiva nódoa:

Com efeito, mal se compreende a argumentação da RECKITT no sentido de que “…em momento algum no filme as intervenientes, ou as mensagens visuais, passam a ideia de que Vanish Gold é o único detergente eficaz na remoção de nódoas” (sic. art.º 10), quando são as próprias imagens, em duas sequências distintas (sendo que a segunda é, inclusivamente, alvo de print screen na própria contestação a art.º 21), bem como as referências verbais,  a passar a mensagem de tom exclusivo que a Requerida nega.

De facto, “UM tira-nódoas “que funcione” não é o mesmo que dizer “O tira-nódoas que funciona” ou “O ÚNICO tira-nódoas que funcione”. ” (sic. art.º 15 da contestação), a não ser que outras referências verbais e imagéticas se associem na mesma comunicação, como são os casos da alegação “outros tira-nódoas em pó” e os claims traduzidos por imagens de uma t.shirt e de uma peça de malha com nódoas evidentes que os “outros” ou “outra marca” não eliminaram após lavagem”.

Mais, as ditas nódoas – atentas as características do “side-by-side” utilizado (Vanish Gold versus “os outros” – não configuram uma mera hipérbole publicitária, já que tal seria inaceitável face aos mais elementares ditames do princípio da livre e leal concorrência em matéria de comunicações comerciais.

Acrescenta a RECKITT que, “…“UM” é um conceito indeterminado que corresponde à interpretação correcta de que existe mais do que um só produto” (sic. art.º 16), o que “Corresponde ao mesmo que dizer “Tens de escolher um qualquer tira-nódoas que funcione. Escolhe um bom, um que remova bem as nódoas e que não te faça ter de lavar outra vez a roupa.” (sic. art.º 17).
Ora, tal equivale a dizer que a própria Requerida admite que “os outros” (expressão apta a simbolizar “todos”), não funcionam à primeira lavagem, o que, aliás, está em perfeita coerência com parte do slogan de campanha: “Não perca tempo. Vanish Gold é imbatível”.

Ainda segundo a Requerida, “…na comparação side-by-side com “OUTROS TIRA-NÓDOAS EM PÓ” em que sobre o separador aparece o produto Vanish Gold, consta o claim, claramente visível e em grande destaque “IMBATÍVEL…” (sic. art.º 21 da contestação).

Contrapõe o Júri que, melhor se pode verificar quer no primeiro side by side, (quer no segundo, em que na sequência da esquerda se encontra a legenda “OUTROS TIRA-NÓDOAS EM PÓ”) que as ditas nódoas permanecem quando não usado o Vanish Gold, o que consubstancia uma contradição de termos com a pretensa conotação da expressão “imbatível” (ou alegado claim de paridade) aposta na sequência da direita relativa ao uso eficaz do produto da RECKITT.

Este, aliás, é um dos argumentos a favor da verificação de uma prática de publicidade de tom exclusivo, de par com o slogan de campanha e da camisola pejada de nódoas visível no side-by-side anterior”. (Cfr. Doc. 2 da queixa).

Com efeito, se a definição de paridade assenta na possibilidade de algum ou alguns dos concorrentes igualarem a prestação comunicada (limpeza absoluta à primeira lavagem) não se aceita a defendida “coerência” das alegações imagéticas de “evidente sujidade após lavagem” imputável à prestação dos “outros”, bem como da verbal “não perca tempo” (associada a “Vanish é imbatível”) já que, no entender do JE, serão essas, as imediatamente percebidas pelo destinatário e não, a invocada “paridade”. De facto, as ditas são de molde a fazer resvalar a comunicação comercial da RECKITT para uma prática de publicidade de tom exclusivo.

É colocado ainda o Júri perante os argumentos da Requerida de que, “…a mensagem apenas transmite que nenhum produto consegue resultados superiores aos de Vanish Gold, o não quer dizer que não haja produtos no mercado que consigam resultados equivalentes.” (sic. art.º 24),  de que “No que diz respeito à “perda de tempo” (…) é necessário ter em conta que o claim em causa é “Não perca tempo. Vanish Gold é imbatível”. (sic. art.º 26), de que “Não é atribuída a qualquer produto a qualidade de ser uma “perda de tempo”. (sic. art.º 27) e de que, “Como é óbvio, a perda de tempo em causa resulta do facto de que a primeira interveniente, ao ter constatado que após lavar a roupa as nódoas não saíram completamente, vê-se confrontada com a necessidade de repetir o processo e por isso afirma “Tenho de que voltar a lavar”. (sic. art.º 28, negrito e sublinhado do JE), concluindo aí residir “…a perda de tempo.” (cfr. art.º 29).

Com a devida vénia, opina o Júri que a Requerida defende “poder comprar a nata sem adquirir o leite”.

De facto, entende o JE que, colocado perante a comunicação comercial em lide, o consumidor médio percecionará a inexistência no mercado de qualquer outro tira-nódoas em pó, que não o Vanish Gold, que consiga remover todas as manchas à primeira lavagem.

Assim, este não será imbatível. Será inalcançável por qualquer um da concorrência, com inclusão, obviamente, do Skip tira-nódoas em pó da ULF.

Em conformidade, o Júri concorda com a Requerente quanto ao alegado em sede de petição, no sentido de que, “Quando analisado todo o contexto do Filme (…) a mensagem apreendida por um consumidor médio é a de que o único tira-nódoas que funciona é Vanish Gold, que a “outra marca” não funciona (…) e que é uma perda de tempo” (sic. art.º 12.º) sendo que, a “… RECKITT BENCKISER está claramente a “excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais”, ao afirmar que as “outras marcas” não removem as nódoas e que Vanish é o único tira-nódoas que funciona.” (sic. art.º13.º).

De onde, impende sobre a RECKITT a prova de tais alegações, consideradas nos termos expostos, não obstante se concordar com a Requerida, quanto ao por esta defendido de art.ºs 50 a 55 da contestação, no que concerne ao Doc. 3 da queixa.

2.3. Da bondade da prova apresentada pela RECKITT

Nos termos do n.º 1 do artigo 4.º do Código de Conduta da ARP, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais”, “Toda a Comunicação Comercial deve ser legal, decente, honesta e verdadeira”. Por seu turno, dispõe-se no artigo 9.º, n.ºs 1 e 2 daquele Código de Conduta, sob a epígrafe “Veracidade”, que “A Comunicação Comercial deve ser verdadeira e não enganosa” (1) e “deve proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o Consumidor…(2)”

Ora, foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Diretivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matéria de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. atual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexatos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos artigos 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta da ARP se encontram em consonância, pelo que impende sobre a RECKITT, o ónus da prova das alegações publicitárias em lide, com os significados e parâmetros de tom exclusivo que ficaram estabelecidos no ponto anterior.

Compulsada a prova carreada pela Requerida verifica-se a existência de três estudos realizados pela empresa LabTest com incidência sobre a performance dos produtos considerados como representativos no mercado pelas Partes (cfr. art.ºs 2.º a 4.º da queixa e 2 e 3 da contestação), sendo o primeiro sobre Vanish Gold Oxi Action e Skip Additive (cfr. Doc. n.º 6 da contestação), o segundo sobre Vanish Gold Oxi Action e X-Tra total Oxy5 esta, marca de distribuição Continente (cfr. Doc. n.º 7 da contestação) e, o terceiro, sobre Continente Oxi Extra Power, Continente Oxi Power e Vanish Gold Oxi Action (cfr. Doc.n.º 8 da contestação), e realizados com base no método proposto pela A.I.S.E (Laundry Detergent Testing Guidelines) constante de Doc. n.º 3 da contestação.

Os respetivos relatórios descrevem estudos comparativos de eficácia da limpeza e remoção de manchas das marcas de tira-nódoas em pó Vanish Gold, Skip Tira-Nódoas, X-tra, e Continente Oxi Power (o normal e o Extra), entendendo o JE que:

– (i) A prova carreada pela Requerida não abarca qualquer estudo que comprove o afirmado a art.ºs 3 e 4 da contestação sobre os produtos alegadamente relevantes no mercado português e para o consumidor, sendo que tal não pode ser considerado um facto público e notório;

– (ii) Logo, o universo e amostra dos supra referidos relatórios podem não ser representativos de todo o mercado e de toda a concorrência a ter em conta, entendida esta como alvo de uma comunicação de eficácia de tom exclusivo, como se concluiu;

– (iii) Ainda que tal representatividade possa ser sustentada, os resultados dos testes não definem as possibilidades de as performances das marcas comparadas serem diferencialmente apreciáveis pelos consumidores de tira-nódoas em pó, não indicando, assim, que os resultados obtidos podem ser percetíveis pelos mesmos. Tal, à semelhança do que considerou a ASA (in Chefaro UK Ltd, 8 de dezembro de 2010) e o que a própria RECKITT cita a art.º 34 da contestação, no sentido de que, “…Difícil seria provar que as nódoas não saem com qualquer dos outros detergentes e que, por isso, o consumidor médio consegue aperceber-se das diferenças resultantes dos testes científicos apresentados como prova!”;

– (iv) Ora, mesmo a concluir-se pela bondade da prova de eficácia de Vanish Gold por referência a uma comunicação de tom exclusivo (ou, até, de paridade, o que não se concede que seja o caso), aquela traduzida pelos testes carreados para os autos pela Requerida, sempre se dirá que os resultados dos mesmos testes não são aptos a comprovar as alegações traduzidas pelo simbolismo inerente à clara sujidade apresentada nas duas peças de roupa tratadas com os “outros” tira-nódoas em pó. Dito de outra forma, aqueles não permitem provar a veracidade das alegações de ineficácia à primeira lavagem de todos os concorrentes de Vanish Gold;

– (v) Tal, já que, em conformidade com o que o Júri concluiu nos pontos anteriores, a bondade da prova em análise não pode ser avaliada, somente, por referência à comunicação da imbatível performance do produto da RECKITT mas tem que o ser, igualmente, de acordo com a respetiva aptidão quanto ao péssimo resultado de limpeza alcançado pelos “outros” da concorrência.

Em conformidade, conclui o JE que a comunicação comercial da responsabilidade da RECKITT consubstancia uma ofensa do princípio da veracidade em matéria de publicidade, porquanto a prova apresentada quanto à eficácia do seu produto, não é apta a afastar a enganosidade das alegações publicitárias em lide, entendidas como um todo, na medida em que o que é denunciado não é a inveracidade da alegada eficácia de Vanish Gold, mas antes, a indução em erro do consumidor médio quanto à ineficácia dos produtos concorrentes.

3. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética da ARP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da RECKITT veiculada em suporte televisão – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.º 1, 9.º, n.ºs 1 e 2 e 12.º do Código de Conduta da ARP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenha o tipo de ilícito apurado pelo JE.

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária

Auto Regulação2J / 2018 :: Unilever Fima vs. Reckitt Benckiser
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1J / 2018 :: SCC – Soc. Central de Cervejas vs. EPAL – Empresa Portuguesa das Águas Livres

1J/2018

SCC – Sociedade Central de Cervejas e Bebidas, S.A.
vs.
EPAL – Empresa Portuguesa das Águas Livres, S.A.

 

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no nono dia do mês de Julho do ano de dois mil e dezoito, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 1J/2018 tendo deliberado o seguinte:

1. Objeto dos Autos

«A SCC – Sociedade Central de Cervejas e Bebidas, S.A., adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da Auto-Regulação Publicitária contra a EPAL – Empresa Portuguesa das Águas Livres, S.A., adiante designada por Requerida, relativamente à campanha publicitária “Temos sede de Vitórias”, veiculada, pelo menos, através da televisão, rádio e internet, por violação do disposto nos artigos 4.º, 5.º e 27.º do Capítulo I da Parte II, artigos A-1, al. e) do artigo B-II, e artigo B2 do Capítulo II da Parte II, todos do Código de Conduta da ARP, no artigo art. 317º do Código da Propriedade Industrial e por violação do artigo 4º do Decreto-Lei nº 57/2008, de 26 de Março, ao realizar uma “prática comercial desleal em especial”, por concretizar uma “acção enganosa”, conforme o disposto na alínea c) do nº 1 deste diploma. Solicita a suspensão imediata da campanha publicitária.

O objeto da queixa prende-se com a comunicação comercial relativa à campanha publicitária e promocional para todo o território português designada “Temos sede de Vitórias”, destinada a promover a venda dos serviços da Requerida.

Em causa está um spot televisivo que corresponde, em termos gerais, a um cenário no qual cinco jovens assistem a um jogo de futebol num estabelecimento, equipados com camisolas e cachecóis que, não sendo merchandising oficial da Selecção Nacional de Futebol, no entender da Requerente “claramente induzem à associação com a Selecção Nacional de Futebol e o Campeonato do Mundo de Futebol de 2018 (FIFA World Cup 2018).”

Tal como descrito pela Requerente “Os jovens referidos estão sentados a uma mesa sobre a qual se encontram cinco copos cilíndricos normalmente usados para beber cerveja, quando um deles, equipado com uma camisola alusiva à Selecção Nacional, se oferece para pagar a próxima rodada, dirigindo-se ao balcão e pedindo “Sr. Barreto, queríamos cinco cer….”. Interrompendo o pedido, o cenário passa para um flashback do que aparentam ser os mesmos cinco jovens, agora em criança, a disputar um jogo de futebol – estando um deles equipado com uma camisola da Selecção Nacional – e a, no final, pedirem cinco copos de água ao “Sr. Barreto” que lhes serve os referidos copos de água directamente da torneira – esta filmada em destaque. Terminado o flashback descrito, o jovem corrige o pedido inicial para “Afinal são cinco copos de água”, ao que o “ Sr. Barreto” lhes serve os cinco copos de água directamente da torneira – novamente filmada em destaque – e nos já referidos copos cilíndricos normalmente associados a determinados tipos de cerveja. Segue-se ainda, em destaque, a seguinte sequência: “Amigos de Sempre. Bom Ambiente. A água que nos une. Força PORTUGAL.”.

No youtube é possível ver o filme estando o vídeo publicado por Epal – Empresa Portuguesa Das Águas Livres, S.A., Publicado a 09/06/2018.
Acompanham os seguintes dizeres “Há anos a unir gerações, nos momentos que partilhamos, na esperança que sentimos, nas memórias que guardamos.

Uma nação inteira com sede de Vitórias.” e os seguintes hashtags #eubeboaguadatorneira #epal #forcaportugal .

A Requerente alega ser “indiscutível a intencionalidade da associação da EPAL à Selecção Nacional de Futebol e à sua participação no FIFA WORLD CUP 2018 quando confrontados com menções expressas amplamente divulgadas nas redes sociais tais como: “Há anos a unir gerações, nos momentos que partilhamos, na esperança que sentimos, nas memórias que guardamos. Uma nação inteira com sede de Vitórias.  🇵🇹 💦 💦 🇵🇹 #epal #forçaportugal #eubeboaguadatorneira #russiaworldcup ” (cfr. post publicado no facebook em 10.06.2018 que se junta como Doc. n.º 2).”.

Com tal mensagem publicitária, entende a Requerente que a Requerida “procura, através da sua campanha, associar-se à Selecção Nacional de Futebol no FIFA World Cup 2018, procurando indevidamente benefícios comerciais por associação” quando não é um patrocinador oficial da Selecção Nacional de Futebol.

Neste contexto, a Requerente pede seja declarada a ilicitude da publicidade denunciada e ordenada a cessação imediata e definitiva da mesma.

Notificada para o efeito a Requerida apresentou contestação dentro do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE.
Em contestação alega a Requerida ser “inegável que a campanha da EPAL, dirigida ao público português, não teria sido concebida se não estivesse a disputar-se, com participação portuguesa, a fase final do Campeonato Mundial de Futebol” mas entende que “deste mero factor de oportunidade não decorre qualquer associação da campanha à selecção nacional patrocinada pela SCC, que é a que, em concreto, está a participar no campeonato que decorre na Rússia”, não sendo a identificação estabelecida com a selecção concretamente patrocinada pela SCC mas sim com as selecções nacionais de futebol genérica e idealmente consideradas.

Afirma a Requerida que “a campanha não pretende dar a entender que a EPAL é patrocinadora da selecção nacional. (…) A mensagem do anúncio em causa é a de que é melhor beber água do que beber cerveja” visando “promover a venda da vulgarmente denominada “água da torneira”, designadamente a fornecida pela EPAL.”.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos pelas mesmas.

1. Enquadramento ético-legal

A) DA PRÁTICA DE EMBUSTE DE UM BEM SOB PATROCÍNIO e
B) DA PRÁTICA DE PUBLICIDADE ILEGAL E ENGANOSA

O termo marketing de emboscada é referido pela primeira vez para descrever a associação intencional e enganosa de uma empresa que não patrocinava um evento com vista à obtenção de benefícios semelhantes aos oferecidos aos patrocinadores oficiais. Em sentido restrito, alguns autores definem o marketing de emboscada como o esforço direto de uma parte para enfraquecer ou prejudicar a associação oficial através de patrocínio de um concorrente a uma organização desportiva. Indicia-se a culpa. Num sentido mais amplo, o fenómeno é entendido como a tentativa de uma empresa em capitalizar a reputação e a popularidade de um evento criando uma associação sem a autorização ou o consentimento das partes necessárias. São vários os exemplos analisados pelos diversos autores interessados na matéria, desde o conflito entre a MacDonald’s e a Wendy’s nos Jogos de Inverno de Lillehammer de 1994, a atuação da American Express (AMEX), em 1992 para combater o patrocínio oficial da Visa aos Jogos de Verão de Barcelona e de Inverno de Albertville. Neste caso o Comité Olímpico Internacional chegou a ameaçar processar a American Express, mas acabou por não avançar com uma ação judicial.

Analisando o regime de autoregulação aplicável, o Código de Conduta, verifica-se que “patrocínio” é definido como “todo e qualquer acordo comercial pelo qual o Patrocinador, para benefício mútuo, seu e do patrocinado, oferece contratualmente apoio financeiro ou outro, visando estabelecer uma associação entre a imagem, marcas, bens, ou serviços do Patrocinador e o objecto patrocinado, em troca dos direitos de comunicar publicamente esta associação e/ou para garantir determinados benefícios, directos ou indirectos, que tenham sido objecto de acordo.”.

No Artigo B1 é estabelecido que (…)“Todos os patrocínios devem basear-se nas obrigações legais e contratuais acordadas entre patrocinador e parte patrocinada. Patrocinador e parte patrocinada devem estabelecer, com clareza, os termos e condições com todos os parceiros e definir as suas expectativas relativamente a todos os aspectos do acordo de patrocínio.”.

A este respeito note-se que a Requerente não faz prova dos usos exclusivos que tem, não juntando prova do patrocínio alegado ou do seu conteúdo e limites, conforme consignado no artigo 9.º n.º 2 do Regulamento do JE, admitindo, não obstante, o Júri, a existência do contrato de patrocínio por ser público e notório, não reconhecendo a sua extensão ou a garantia contratual dos direitos atribuídos.

Prossegue o artigo estatuindo que “2. O patrocínio deve ser identificado como tal. 3. Os termos do patrocínio e a sua gestão devem basear-se no princípio da boa-fé entre todas as partes envolvidas no patrocínio. (…)”.

Retira-se daqui a natureza contratual da relação de patrocínio. Como aparte, também se dirá que, na matéria ora em estudo, a apreciação da associação deveria ser necessariamente ética, pautando-se os profissionais pelos melhores princípios éticos na prossecução de atividades de comunicação comercial e usando de boa fé no seu relacionamento.

Por último, no Artigo B2 encontra-se sancionada a prática de “Embuste dos bens sob patrocínio”, prevendo-se que “Nenhuma parte deve procurar dar a entender que patrocina um qualquer acontecimento ou a transmissão ou comunicação do mesmo nos Meios, seja ele patrocinado ou não, se não for, de facto, Patrocinador de um bem ou dessa transmissão ou comunicação.”.

Ora, em nenhuma parte da campanha publicitária em análise a Requerida afirma ser patrocinadora oficial da seleção nacional.

Acresce que para que haja “embuste” exige-se uma conduta dolosa que aqui não se vislumbra. O artigo dispõe que, “Nenhuma parte deve procurar dar a entender que patrocina (…)”, sendo que, conforme se indicou, não se crê ser esta a mensagem retida pelo consumidor.

Por outro lado, seguindo-se o entendimento do Júri no Processo 11J/2014, da análise dos normativos aplicáveis ao patrocínio não resulta que “a mera associação entre uma marca e um objeto patrocinado, como é a Selecção Nacional de Futebol, nas promoções de vendas de terceiros, não patrocinadores, configure, para todos os fins, uma violação do regime estabelecido para Patrocínio.”

Adere-se ainda a esta decisão na parte em que admite que “possa ser aceite a existência de direitos exclusivos decorrentes de contrato celebrado (…),” sendo que também neste caso “o Júri desconhece a extensão e contornos desses direitos e, designadamente, em que medida caberia à (…) a titularidade do direito de queixa quanto a eventuais prejuízos causados aos concorrentes.”

Entende o Júri que não obstante seja clara a associação que a campanha faz ao evento desportivo que se encontra a decorrer e em que Portugal participará, não nos parece evidente que dessa associação resulte para o consumidor médio a conclusão, ou mesmo a dúvida, sobre a qualidade de Patrocinador da Selecção do anunciante.

Por outro lado, não é de desconsiderar o facto da Requerida se associar a um evento que não patrocina, tirando proveito da sua realização e do facto da seleção nacional nele participar, para promover a venda de bens que comercializa.

É, por isso, pertinente, em sede de ética publicitária, chamar à colação o artigo 19º do Código de Conduta que, sob a epígrafe Exploração da reputação dispõe:

1. A comunicação comercial não deve utilizar injustificadamente os nomes, siglas, logótipos e/ou marcas de uma outra empresa, sociedade ou instituição.

2. A comunicação comercial não deve, em caso algum, retirar indevidamente proveito da reputação ligada ao nome, marcas ou a qualquer outro elemento de propriedade intelectual relativo a uma outra empresa, pessoa ou instituição, nem tirar proveito da notoriedade obtida por outras campanhas de marketing, sem ter obtido a sua prévia autorização.

Ora, dever-se-á apreciar se no caso em apreço existe uso de imagem e símbolo suscetível de ser confundido com a marca registada, em primeiro plano, caso em que poderemos estar perante uma violação do mencionado art.º 19.º e, em sede de concorrência desleal, do preceituado no artigo 317º, alínea c) do Código da Propriedade Industrial: “Constitui concorrência l todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente… as invocações ou referências não autorizadas feitas com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação de um nome, estabelecimento ou marca alheios”.

Quanto à questão da utilização abusiva de marca, a Requerente entende existir confundibilidade para o consumidor entre o anunciante e os Patrocinadores do evento desportivo. Há, assim, que verificar se há uma utilização não autorizada da marca “Selecção Nacional de Futebol”.

De facto, e contrariamente ao defendido pela Requerida, a selecção nacional de futebol cabe na previsão do artigo 371º, alínea c), do Código da Propriedade Industrial, na medida em que é uma marca cujo crédito ou reputação não pode ser invocado sem autorização.

Entende-se que os concretos claims relevantes para esta apreciação são os seguintes:
A utilização, no contexto específico da realização do evento desportivo FIFA World Cup 2018, de:
• referência a “FORÇA PORTUGAL”• a utilização de cores da Selecção Nacional de Futebol• ícones como camisolas e cachecóis similares aos da Selecção Nacional de Futebol• “Há anos a unir gerações, nos momentos que partilhamos, na esperança que sentimos, nas memórias que guardamos. Uma nação inteira com sede de Vitórias.  🇵🇹 💦 💦 🇵🇹 #epal #forçaportugal #eubeboaguadatorneira #russiaworldcup ”

É entendimento assente deste Júri que os elementos que equivalham a símbolos nacionais consagrados no artigo 11º da Constituição da República Portuguesa como sejam, a bandeira nacional, o escudo ou as suas cores, bem como outras designações genéricas referentes a Portugal, não são passíveis de apropriação privativa e exclusiva dos patrocinadores de eventos internacionais de excecional interesse publico, como o em apreço. Tal significa que devem ser considerados insuscetíveis de por si configurarem sinais distintivos de concorrentes ou geradores de confusão junto do consumidor médio. A expressão “Portugal” é um símbolo de carácter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo e, assim, insuscetível de apropriação em sede de propriedade intelectual.

Assim, a apreciação concreta dos claims não permite afirmar que a respetiva utilização seja violadora das normas ético-legais, seja no que se refere à veracidade seja na ótica da concorrência ou de patrocínio, estando em causa símbolos nacionais ou designações genéricas.

Para a Requerente, há apenas “subtis diferenças, certamente intencionais, entre os equipamentos apresentados no anúncio televisivo e os equipamentos oficiais” e “O consumidor médio necessita de um grau de atenção para além do razoável para discernir, entre outros, as pequenas diferenças entre o equipamento e outros símbolos da campanha promocional “Temos sede de Vitórias” e os oficiais da Selecção Nacional de Futebol.”

Entende assim que “criam no público, facilmente impressionável, a convicção de que a Requerida, através da marca associada à referida campanha promocional, é patrocinadora oficial da Selecção Nacional de Futebol.”

Não estando em causa a utilização de nenhum elemento que se possa entender exclusivo do Patrocinador, a Requerente pretende que os elementos similares sejam considerados como fazendo intuir ao consumidor uma equivalência.

Não podemos, no entanto, omitir que na campanha em apreço se encontram ausentes referências expressas à marca “Selecção Nacional de Futebol”, que se entende não é utilizada.

Neste contexto conclui-se que os claims em análise devem ser considerados insuscetíveis de configurar sinais distintivos de concorrentes ou geradores de confusão por si.
Inexistindo confundibilidade por parte do destinatário da mensagem, quanto à qualidade de patrocinador, não se poderá também interpretar a comunicação comercial como uma prática comercial desleal ou uma violação do princípio da livre e leal concorrência. (Cfr. artigos 4.º a 6.º do Decreto-lei n.º 57/2008).

Não se retire daqui que o Júri entenda estas comunicações comerciais como positivas ou geradoras de um ambiente concorrencial salutar. O Júri entende ser essencial a promoção da ética e das boas práticas ao nível da publicidade relacionada com o desporto e reconhece a importância primordial dos patrocínios e parcerias para o desenvolvimento e sustentabilidade das organizações e eventos desportivos. O Júri entende assim necessária uma profunda reflexão sobre o tema e a definição dos precisos contornos da prática de “ambush marketing” a nível internacional.

É indubitável que a Requerida está a associar-se ao momento de um evento que não patrocina, aproveitando a sua realização para promover a venda de bens que comercializa, como é de resto admitido expressamente. Estamos, assim, perante o que se denomina comummente de “Ambush Marketing”.

Aquando da realização do Euro 2004 o Decreto–Lei nº 86/2004, de 16 de Abril, proibiu expressamente a utilização directa ou indirecta, por qualquer meio de uma firma, denominação, marca ou outro sinal distintivo do comércio por quem não tivesse obtido autorização das entidades responsáveis pela realização da fase final do campeonato europeu, que sugerisse ou criasse a falsa impressão de que estava autorizada ou de alguma forma, associada ao acontecimento.

No entanto, o diploma vigorou apenas de forma transitória, sendo aliás igualmente aceite que o ambush marketing ligado a eventos desportivos se aplique apenas nesse intervalo temporal.

Aqui chegados, e quanto à pretensão da Requerente, não podemos deixar de concluir que a Requerida não induz em erro os consumidores quanto à sua qualidade de Patrocinador, sendo uma prática de “ambush marketing” que não cai na configuração legal de “embuste”, não se podendo, assim, considerar existirem claims ilegais ou enganosos.

C)     DA PUBLICIDADE COMPARATIVA ILEGÍTIMA

Resta analisar a alegação da Requerente quanto à existência de publicidade comparativa ilegítima.
Entende a Requerente que “Analisado o spot publicitário e iniciando-se este com o que claramente denota ser um pedido de “cinco cervejas”, interrompido e substituído pelo pedido de “cinco copos de água”, estamos, sem qualquer margem para dúvidas, perante uma tentativa de gerar confusão, denegrir e/ou discriminar o produto concorrente “cerveja”, tentando mesmo desviar a clientela do referido produto, ou seja, também aqui, e a final, um claro acto de concorrência desleal.”

Não pode o Júri aderir a este entendimento.

Não há objetivamente nenhuma comparação que se possa considerar relevante para efeitos da aplicação do art.º 15.º do Código de Conduta, ou que seja suscetível de gerar confusão no mercado entre o anunciante e um concorrente ou entre marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens ou serviços do anunciante ou de um concorrente, não tendo, de resto, a Requerente provado a natureza de “concorrente” alegada, conforme lhe competia nos termos de Regulamento do JE.

2. Conclusão
Nestes termos, a Primeira Secção do Júri de Ética da ARP, delibera no sentido da improcedência da queixa apresentada.»

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética

Auto Regulação1J / 2018 :: SCC – Soc. Central de Cervejas vs. EPAL – Empresa Portuguesa das Águas Livres
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9J / 2017 :: Recurso :: Sociedade da Água do Luso vs. Sumol + Compal

9J/2017

RECURSO

Sociedade da Água do Luso, S.A.
vs.
Sumol + Compal Marcas, S.A

COMISSÃO DE APELO

Sociedade Água do Luso, S.A., com sede na Rua Álvaro Castelões, nº 63, Luso, concelho da Mealhada (adiante referida apenas como “LUSO”), vem recorrer para esta Comissão de Apelo, da deliberação de 6 de Outubro de 2017 da 2ª Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária, relativa a uma queixa que fora apresentada por SUMOL+COMPAL Marcas, S.A. (adiante referida como “SUMOL”).Sociedade Água do Luso, S.A., com sede na Rua Álvaro Castelões, nº 63, Luso, concelho da Mealhada (adiante referida apenas como “LUSO”), vem recorrer para esta Comissão de Apelo, da deliberação de 6 de Outubro de 2017 da 2ª Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária, relativa a uma queixa que fora apresentada por SUMOL+COMPAL Marcas, S.A. (adiante referida como “SUMOL”).

I – RELATÓRIO

1. Resumo do Processo

1.1 – O processo iniciou-se com a referida queixa da SUMOL, que visava a publicidade feita pela LUSO à bebida “Luso Frutas Kids”, designadamente um anúncio, dirigido ao público infantil, em que é cantado um “jingle” com a seguinte letra: «(…)é hora de brincar e dos amigos chamar.Luso fruta kids é genialTem água Luso e sumo de fruta naturalLuso fruta kids é genialTem água Luso e sumo de fruta naturalLuso fruta kids é tão natural como brincar.» A queixa prossegue resumidamente do seguinte modo:
Segundo a própria marca, a bebida “LUSO FRUTA KIDS”, é «uma bebida refrescante, saborosa, natural e saudável, à medida dos mais pequenos”, “composta apenas por água e sumo de fruta natural”.

É feita menção na embalagem a “ÁGUA LUSO + SUMO DE FRUTA DE (MORANGO) / (MAÇÃ) SÓ COM AÇUCARES NATURAIS DA FRUTA”.
E constam do verso das referidas embalagens os seguintes ingredientes:
a) LUSO FRUTA KIDS MORANGO:“Água Mineral Natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11,0%, morango 1,0%), extrato natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante, ácido cítrico, aromas naturais”b) LUSO FRUTA KIDS MAÇÃ:“Água Mineral Natural de Luso (77,50%), sumo de maçã à base de concentrado (15,0%), extrato natural de fruta, extrato de malte de cevada, acidificante, ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais”
Assim, sustenta a SUMOL, a bebida refrigerante não é feita com sumo de fruta natural.

Mas ao ser apresentado o produto como “(…) e sumo de fruta”, o consumidor é levado a crer que está a adquirir uma bebida com alto teor de sumo de fruta natural, o que está muito longe da verdade.

Ora, tendo esta bebida valores percentuais de fruta muito inferiores às utilizadas em sumos de frutas naturais, os quais têm 100% de fruta, e mesmo em néctares, os quais têm 50% ou mais de fruta, a utilização da denominação “sumo de fruta” é manifestamente abusiva, sobretudo quando à mesma é dado igual destaque ao da água.

Requereu por isso a queixosa SUMOL, tendo em consideração o artigo 7º do Regulamento nº 1169/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios, o princípio da veracidade constante do art.º 9.º, n.º 1, do Código da Auto-Regulação Publicitária e do Código da Publicidade e o art.º 10.º do Código da Publicidade,
– que fosse ordenada a imediata interrupção da publicidade veiculada a respeito do Produto “LUSO FRUTA KIDS”, nas suas diversas formas- que fosse emitido o entendimento do JE a respeito da falta de adequação do rótulo aos princípios da comunicação publicitária; – que fosse ordenado o respeito da decisão, abstendo-se a requerida de divulgar a campanha ora contestada.

1.2 – Respondeu a LUSO, dizendo em suma, na sua contestação:

A queixa prende-se, em bom rigor, apenas com a análise dos dois filmes publicitários juntos à mesma como documentos nº 7 e 8, porquanto os demais suportes citados – outdoors e meios digitais – ou não foram utilizados na campanha, como é o caso do outdoor de 8×3, ou não foram incluídas provas bastantes para apreciação pelo JE.

De qualquer modo, a campanha em suportes de exterior (mupis), cujas imagens são analisadas nos pontos 55 a 57, infra, decorreu apenas entre 23 de agosto e 5 de setembro, estando de momento encerrada.O ingrediente água mineral natural de LUSO não pode ser considerado como comum a todos os outros refrigerantes (e mesmo néctares) que são fabricados em Portugal,
E representa cerca de 80% de LUSO FRUTA e LUSO FRUTA KIDS.
Além dela, estes produtos contêm também sumo de fruta natural, extrato natural de fruta, ácido cítrico e aromas naturais, conforme consta dos seus rótulos juntos como doc. nº 1 da queixa.
Os sumos e extractos utilizados em LUSO FRUTA e LUSO FRUTA KIDS são provenientes de origem natural, para o que invocou como prova o doc. nº 4.

LUSO FRUTA constitui, assim, um produto que, pelo facto de conter sumo e extracto de fruta e de não conter açúcar ou edulcorantes adicionados, é considerado uma bebida que promove uma alimentação equilibrada e um estilo de vida saudável.

O foco do jingle está vincadamente na “chamada para a brincadeira” e, apenas de forma residual, a fazer referência ao produto,

Dos oito versos que compõem as três estrofes e o refrão, apenas um, que é repetido, faz referência aos ingredientes do produto.
E os ingredientes destacados são os quantitativa e qualitativamente mais relevantes em LUSO FRUTA KIDS e que são apresentados com a clareza que se impõe.

A requerida teve o especial cuidado de posicionar a palavra “natural” em local que comunicasse a naturalidade de um dos ingredientes do produto sem que com isso induzisse o consumidor médio em erro quanto a ser um “sumo natural de fruta”,

Assim, a menção “natural” aos sumos de fruta utilizados deve ser confirmada como legal, por documentalmente comprovada e realizada com o cuidado acrescido que um operador responsável deve ter para com os seus consumidores.

Também em todo o material publicitário que a Requerida veiculou, houve sempre o especial cuidado em afirmar a verdade quanto à composição de LUSO FRUTA: que “o produto tem água mineral natural de Luso e sumo de fruta natural, sem corantes, conservantes ou edulcorantes, apenas com os açúcares naturais da fruta” conforme o Comunicado à Imprensa junto como documento nº 9.

Nunca se disse que a bebida é “composta apenas por água e sumo de fruta natural” ou que o produto contém “apenas Água de Luso e Sumo de Fruta Natural”.

Conclui a LUSO por sustentar a licitude da publicidade realizada e pedindo que seja negado provimento à queixa e se determine o arquivamento do processo.

1.3 – A 2ª Secção do JE da Auto-Regulação Publicitária, deliberou resumidamente como segue.

Não procedeu à análise do conteúdo gráfico-imagético constante do Doc. 3 da petição, o qual, ao contrário do que refere a Requerente em sede da mesma (cfr. pontos 3 e 9), é o único em que se encontra referida a frase “Apenas água e sumo de fruta natural” (sublinhado do Júri).
Cumpre apurar, tão somente, uma eventual desconformidade dos claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural”, com o quadro ético-legal em matéria de princípio da veracidade das comunicações comerciais.

No entanto, e sem prejuízo de tal conclusão, para efeitos ético-legais é “Anunciante: a pessoa singular ou colectiva no interesse de quem se realiza a publicidade”. (Cfr. artigo 5.º, n.º 1, alínea a) do Código da Publicidade (Negrito e sublinhado do JE).

O produto LUSO FRUTA, no que se inclui a variante “à medida dos mais pequenos” comercializada em embalagens de 20cl e denominada LUSO FRUTA KIDS, é, em termos de rotulagem alimentar (cfr. Doc. 1 da queixa), uma bebida refrigerante à base de água Mineral de Luso, comercializada com dois sabores, a saber: – LUSO FRUTA KIDS MORANGO“Água Mineral Natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11,0%, morango 1,0%), extrato natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante, ácido cítrico, aromas naturais.” (Cfr. Doc. 1 da queixa);- LUSO FRUTA KIDS MAÇÓÁgua Mineral Natural de Luso (77,50%), sumo de maçã à base de concentrado (15,0%), extrato natural de fruta, extrato de malte de cevada, acidificante, ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais.” (Cfr. Doc. 1 da queixa).

A Requerida logrou provar que o produto “LUSO FRUTA KIDS”:- (i) contém sumo de fruta concentrado (cfr. Doc. n.º 4 da contestação);- (ii) não contém açúcares derivados e sim, apenas aqueles que se encontram presentes na fruta (cfr. Docs n.º 4 e 7 da contestação).A questão que se encontra em aberto é a de saber se impenderia sobre a Requerida o ónus da prova de que o produto em apreço, entendido nas suas duas variantes, contém sumo natural de fruta, já que os documentos da contestação não são de molde a comprovar tal presença.

Ora, a resposta irá depender, necessariamente, de decidir se existirá a susceptibilidade de o consumidor médio entender que o produto em causa é feito com água de Luso e com sumo natural de fruta, caso em que se estará perante uma prática de publicidade enganosa quanto às caraterísticas comunicadas.

O Júri considera que tal susceptibilidade existe.

A propósito, sustenta a Requerida na sua contestação que teve o “…especial cuidado de posicionar a palavra “natural” em local que comunicasse a naturalidade de um dos ingredientes do produto sem que com isso induzisse o consumidor médio em erro quanto a ser um “sumo natural de fruta”.

Entendimento contrário – que o Júri subscreve na totalidade – sustenta a Requerente

Os claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural” são de molde a gerar a suscetibilidade de indução em erro do consumidor quanto às características essenciais do género alimentício LUSO FRUTA KIDS, porquanto propiciam o entendimento de que se está a adquirir uma bebida com alto teor de sumo de fruta natural, teor esse que não é objecto de comprovação por parte da SAL.

Termos em que delibera no sentido de que a comunicação comercial traduzida pelos claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural”, da responsabilidade da SAL, se encontra desconforme com o disposto nos artigos 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta da ARP e 7.º, n.º 1, alíneas a) e c) do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios, pelo que a sua divulgação não deverá ser reposta ou mantida, quer parcial, quer totalmente, seja em que suporte for, caso subsistam os tipos de ilícito apurados pelo JE.

1.4 – Não se conformou a LUSO com esta deliberação e dela interpôs o presente recurso, alegando, em síntese:

Suscitou uma questão prévia: que o Júri considerou o documento 4 junto à queixa como “um caso de comunicação comercial através de suporte internet, ao abrigo do disposto nos artigos 4º, nº1 do Código de Conduta da ARP” e 3º, nº 1 e 5º, nº1, al. a) do Código da Publicidade”.

Contudo, esse documento é um artigo assinado por Pedro Durães que, conforme resulta da Ficha Técnica do jornal especializado “Meios e Publicidade” disponível em (http://www.meiosepublicidade.pt/ficha-tecnica/), é o responsável pela redacção do jornal em questão.
O documento traduz por isso um exercício jornalístico realizado por um meio especializado em temas de marketing e publicidade.
O jornal está a noticiar o lançamento de LUSO FRUTA KIDS e a descrever a campanha publicitária que o anunciará junto do público consumidor. Imediatamente após o texto, o jornal em questão disponibilizou o filme, objecto do artigo.

Não deve ser considerado um “caso de comunicação comercial através de suporte internet”.Requereu assim que se exclua do escopo da análise da decisão o sítio institucional de internet do jornal Meios & Publicidade, junto como documento 4 da Queixa, por não configurar uma “comunicação comercial realizada através do suporte internet”.

Quanto ao mérito da causa alegou que todos os dados de facto contidos na generalidade da publicidade de LUSO FRUTA KIDS e, em especial, nos claims citados pelo Júri são absolutamente verdadeiros e demonstram a existência de características específicas da bebida refrigerante LUSO FRUTA KIDS.

No filme publicitário em apreço os únicos elementos de facto são os seguintes:a) O produto LUSO FRUTA KIDS contém água mineral natural de Luso;b) O produto LUSO FRUTA KIDS contém sumo de fruta de origem natural.

Estes elementos de facto são confirmados na informação rotular, visto que esta comunica o seguinte:a) LUSO FRUTA KIDS (maçã): Bebida Refrigerante à base de água mineral natural de Luso e Sumo de Frutas. Ingredientes: Água mineral natural de Luso (77,5%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 15%), extracto natural de fruta, extracto de malte de cevada, acidificante: ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais.” (destacados nossos).b) LUSO FRUTA KIDS (morango): Bebida Refrigerante à base de água mineral natural de Luso e Sumo de Frutas. Ingredientes: Água mineral natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11%, morango 1%) extracto natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante: ácido cítrico, aromas naturais.” (destacados nossos).

Os claims não estão em contradição com esta informação, estando outrossim nela reproduzida, pelo que estão em absoluta conformidade com o “teste” apresentado pelo Júri.

E, não tendo sido realizada nos rótulos “uma associação verbal e/ou visual com claims que lhe alterem o significado”, visto que ambos apenas referem a mesma informação rotular que consta das menções obrigatórias, inexiste razão para que o Júri considere tal informação rotular como um suporte publicitário.

Assim,(i) estando os claims suportados na informação de rotulagem, (ii) sendo o produto composto por ingredientes diferenciados da média dos ingredientes utilizados por refrigerantes similares e(iii) não induzindo em erro o consumidor quanto a tais ingredientes, como de seguida se demonstrará, inexiste o ilícito.

Devem ser analisados os pontos 17 a 26 e 29 a 34 da Contestação, bem como a prova junta, de forma a dar como provada a existência e especialidade dos dois ingredientes nos moldes comunicados.

Não existindo quaisquer informações falsas, a presente publicidade apenas poderia ser considerada enganosa caso se concluísse que contém informações que, mesmo sendo factualmente correctas, pudessem induzir em erro o consumidor final

Ora, o presente anúncio não contém qualquer elemento ou informação susceptível de induzir em erro o consumidor, em relação a nenhum dos elementos mencionados na referida disposição.

O Júri tomou por bom a existência de um conceito jurídico de “sumo natural de fruta”, como se tal fosse um tipo de sumo existente de entre uma lista de ingredientes à disposição dos fabricantes de sumos, néctares e refrigerantes.

Ora em nenhum momento a SAL comunicou que tem um alto teor de sumo, tendo sempre dito que “tem sumo de fruta natural” ou “tem sumo de fruta de [morango ou maçã]”, o que, neste contexto, faz toda a diferença.

Ao pretender que a água mineral natural de LUSO fosse o principal ingrediente do produto, os restantes ingredientes a serem utilizados na composição de LUSO FRUTA deveriam obedecer às opções legislativas porquanto, dentro destas, para que o teor de água numa bebida seja o máximo, como se pretendia, o teor de fruta deve, em medida contrária, ser o mais reduzido.

Os teores máximos de sumo dos refrigerantes têm, por imperativo legal, que ser inferiores aos teores mínimos dos néctares e disto não decorre por si, mais uma vez, qualquer ilegalidade ou indução em erro dos consumidores.

Toda a argumentação da Queixosa, acolhida pelo Júri, quanto à ilegalidade da expressão “Sumo de fruta natural”, bem como quanto a um putativo engano gerado pela expressão “Sumo natural de fruta”, não tem qualquer cabimento quando analisada à luz da informação rotular e das declarações dos fornecedores, atempadamente apresentadas e, especialmente, quando escrutinados os normativos legais que se aplicam aos sumos e aos refrigerantes pré-embalados.

É que inexiste na legislação actualmente aplicável às bebidas pré-embaladas aquilo que a Queixosa pretendeu fazer passar como sendo um ingrediente utilizado nas bebidas, v.g. o “sumo natural”.

Pretender defender que um indivíduo normalmente informado, razoavelmente atento e advertido, pode ser levado a crer que no refrigerante que adquire e que tem um prazo de validade alargado a vários meses, houve a extração imediata de um sumo, pelo uso da expressão “sumo de fruta natural”, é uma argumentação desprovida de qualquer razoabilidade.

Num precedente caso, a Comissão de Apelo considerou que “O sentido que o consumidor médio atribui à afirmação de que um produto “contém leite”, não implica que se trate unicamente de leite líquido, “leite para beber”. Esta Comissão entende que na ideia de “leite”, para o consumidor médio, além do leite de beber, se incluem o leite magro, o leite em pó ou o leite reconstituído. Assim, um claim do tipo “com 15% de leite” ou “com mais leite”, não deve, por si só, ser considerado enganoso à luz da semântica predominante da comunicação com o consumidor médio. (…)

Não será acertada, portanto, a conclusão de que um produto como Flora em questão, não possa, por lei, indicar que contém leite, quando contém leite em pó reconstituído”.

De igual modo, o consumidor médio sabe que o que caracteriza o “sumo natural” é a frescura inerente à sua extracção e o lapso temporal diminuto que existe entre tal extração no momento e a colocação da bebida à disposição para consumo,

Também o consumidor médio está consciente que num produto pré-embalado industrialmente é impossível transpor aquela frescura inerente ao lapso temporal diminuto decorrido entre a extracção no momento no estabelecimento de restauração e o seu consumo em, no máximo, 3 dias, para um produto que terá um prazo de validade de vários meses.O consumidor médio percebe a diferença de “sumo de fruta natural” alegado e do “sumo natural” disponível num qualquer café ou restaurante, não sendo por aquela enganado.

O “fresh juice”, que seria o sumo natural extraído no momento nos cafés e restaurantes, não é um tipo de sumo disponível para pré-embalamento ou para utilização no fabrico de outros produtos com prazo de validade alargado a meses, sendo, outrossim, o “natural juice”, objecto do claim e cuja naturalidade foi provada, o ingrediente em questão.
Por assim ser, a expressão “sumo de fruta natural”, cuja naturalidade está comprovada, não pode ser considerada como passível de induzir em erro o consumidor médio, por ser a expressão absolutamente correcta a definir o ingrediente utilizado.

Requer portanto a LUSO que a Comissão de Apelo, com base no nº 5 do art. 15º do Regulamento de Ética da Auto-Regulação Publicitária, admita uma prova nova, que não podia ter sido apresentada perante a Secção, o estudo (“Estudo”) realizado pela Euroteste, Marketing e Opinião, SA (“TNS”), como doc. nº 1.

E requer finalmente que seja dado provimento ao Recurso apresentado, revogando na totalidade o teor da Decisão do Júri, confirmando a legalidade da campanha publicitária em análise.

1.5 – A SUMOL apresentou contra-alegações no recurso, dizendo resumidamente o seguinte.

Suscitou uma questão prévia – a da admissibilidade da junção de um (novo) documento, relativo a um dito “estudo” efetuado pela Euroteste, Marketing e Opinião, S.A., nos meses de outubro e dezembro de 2015.Segundo a SUMOL, a Recorrente não demonstrou que o documento em causa, embora datado de 13 de outubro de 2017, não pudesse ter sido previamente apresentado perante a Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária.

Isto porque, na fase de recurso, apenas se consente a junção de novas provas, “se comprovadamente não puderam ter sido apresentadas perante a Secção” (artigo 15.º, n.º 5 do Regulamento).

Assim, a junção do documento em questão é de considerar extemporânea, desde logo por a sua apresentação, nesta fase, não se poder justificar, pelos termos da deliberação proferida pelo Júri de Ética.

Quanto ao mérito da causa, entende que a Decisão recorrida explica detalhadamente as razões e motivação que atendeu e fixou.

Quanto ao documento n.º 4 junto com a Queixa, sustenta a SUMOL que bem esteve o Júri de Ética ao considerar que a mesma se traduz, efetivamente, numa comunicação comercial utilizada em proveito e no interesse da Recorrente.

A “notícia” a que ele se refere dá destaque à imagem da campanha alvo de queixa (com o claim ÁGUA LUSO + SUMO FRUTA NATURAL), bem como insere no corpo da “notícia” o filme publicitário “LUSO FRUTA KIDS. É TÃO NATURAL COMO BRINCAR!”.

Tais elementos (imagem e filme publicitário) foram produzidos e disponibilizados pela Recorrente para serem juntos à referida “notícia”, que não é mais de que um meio utilizado pelas diversas marcas para publicitarem os seus produtos. A Recorrente invoca que os claims utilizados não estão em contradição com a informação rotular constante da embalagem do produto.

Porém, a utilização de tais técnicas de publicidade não pode contradizer a informação rotular prestada ao consumidor em caracteres necessariamente reduzidos.

Ora a queixa apontou exatamente à utilização de um jogo de palavras que, no entender da Queixosa e ora Recorrida, e sufragado na sua totalidade pelo Júri de Ética, evidencia no produto uma falsa ideia de naturalidade.

Prossegue alegando que o produto em causa é, de facto, um refrigerante. E que a Recorrente entendeu não utilizar essa designação em nenhum dos seus claims ou publicidade, pois existe uma conotação negativa no mercado relativamente a esse termo e, muito mais, quando se pretende atingir o mercado infantil, as crianças, o que não acontece com a designação “natural”.

Ora, o produto da Recorrente não é produzido com sumo de fruta natural, sendo falso que os documentos juntos pela mesma refiram ou confirmem sequer a especificação natural dos (concentrados) sumos utilizados.

Ademais, continua a SUMOL, um sumo de fruta natural não pode ser feito a partir de um concentrado, conforme consta da lista de ingredientes do produto.

Assim, alegar a existência de um “sumo de fruta natural” é falso quando o ingrediente em causa não foi sujeito a qualquer processo térmico e muito menos quando advém de um processo de concentração.

A utilização da palavra “natural” associada a um alimento está regulamentada pelo Regulamento n.º 1924/2006 (UE), de 20 de dezembro de 2006.

Apenas se pode fazer uso das palavras “Natural/Naturalmente” quando em conjunto com uma alegação nutricional e quando o alimento preenche naturalmente essas condições, o que não é o caso do produto em questão.

A Recorrida solicitou à sociedade EQUAÇÃO LÓGICA – MARKET RESEARCH & INSIGHTS, empresa nacional de referência no setor de pesquisa de mercado em Portugal, a realização de um relatório sobre a perceção dos portugueses sobre naturalidade.

O referido estudo foi efetuado no dia 20 de outubro de 2017, através da realização de 200 entrevistas, a consumidores de ambos os sexos, dos 18 aos 65 anos, residentes na Grande Lisboa e Grande Porto.
Retira-se do referido estudo, ao contrário do que a Recorrida refere, e sufragando o entender da Queixosa e do Júri de Ética, que os portugueses entendem que:
a. “Sumo de Fruta Natural” é percebido com níveis de naturalidade significativamente superiores a Sumo de Fruta à Base de Concentrado;b. 59% avaliam “Sumo de Fruta Natural” como “Muitíssimo Natural” ou “Muito Natural”;c. 60% avaliam “Sumo de Fruta à Base de Concentrado” como “Muitíssimo Artificial”, “Muito Artificial” ou “Algo Artificial”;d. Para 66% da amostra “Sumo de Fruta Natural” e “Sumo Natural” são o mesmo;e. Para 72% da amostra “Sumo de Fruta Natural” é o que melhor descreve “Sumo Natural”.Requer então a junção deste relatório, que só agora foi obtido face à junção do documento apresentado pela ora Recorrente, conforme documento n.º 1 que se junta e se dá por integralmente reproduzido.

E sintetiza assim as suas conclusões:
– resulta de forma clara e inequívoca que a informação veiculada na publicidade e nos rótulos dos produtos induz efetivamente em erro no que respeita às características do refrigerante “LUSO FRUTA KIDS”, no que se refere à sua natureza ou composição;- os claims utilizados sugerem que o refrigerante possui características especiais, quando, afinal, é composto por ingredientes comuns a outros refrigerantes;- sugerem, ainda, falsamente, ao consumidor, através da aparência, da descrição e de imagens, a presença de um determinado ingrediente (sumo de fruta natural), quando, na realidade, não o contém;- a mensagem constante da publicidade veiculada não é verdadeira, explorando de forma manifesta e inaceitável a falta de conhecimento dos consumidores com o propósito de os induzir em erro.Termina pedindo que o Recurso seja julgado improcedente e, em consequência, se mantenha a douta Decisão recorrida, que não deve ser revogada.

2. Questões adjetivas

2.1 – A LUSO, nas suas alegações de recurso, como acima resumidas, suscitou aquilo a que chamou uma “questão prévia” pretendendo que esta Comissão de Apelo excluísse «do escopo da análise da decisão o sítio institucional de Internet do jornal Meios & Publicidade, junto como documento 4 da Queixa, por não configurar uma “comunicação comercial realizada através do suporte internet.»Não parece, no entanto, que quer esse pedido, quer o fundamento invocado, sejam verdadeiramente uma questão prévia, neste processo. Não se configura como uma questão adjectiva ou processual. Pelo contrário, cabe inteiramente dentro do mérito da causa. Só uma reapreciação de meritis, por esta Comissão de Apelo, poderá levar a decidi-la. É o fundamento da queixa (ou falta dele) que está em causa, ainda que apenas em parte. Trata-se dum assunto que, in casu, se inclui na relação jurídica substantiva litigiosa em reapreciação. E nem se descortina qual o efeito prático de abordar o dito problema previamente, quando decerto se não decidiria sobre ele antes da presente deliberação final. A questão não é manifestamente prejudicial desta.

Será pois versada no conjunto da apreciação de meritis.

Há contudo, no entender desta Comissão de Apelo, duas questões adjectivas a decidir previamente que, essas sim, dizem respeito apenas à relação processual vertente.

2.2 – Uma delas é a admissibilidade do documento apresentado pela LUSO com as suas alegações de recurso.

Este documento contém uma «Declaração da Euroteste, Marketing e Opinião,S.A. (“TNS”) sobre o Estudo realizado, ficha técnica do mesmo e quadro com dados de imagem e hierarquização de atributos».

A LUSO invoca a pertinência e a oportunidade do documento ao longo dos artigos 99 a 104 das suas alegações de recurso. Diz, no essencial, que a junção do documento se integra no nº 5 do art. 15º do Regulamento de Ética da Auto-Regulação Publicitária, uma vez que não podia ter sido apresentado perante a Secção, porque, nos termos da Recorrente «tendo presente a confusão conceitual do Júri quanto à existência de um “sumo natural” e para que dúvidas não restem tornou-se imprescindível, para a comprovação da legalidade da comunicação, verificar em acréscimo o que é realmente percebido pelos consumidores quanto ao produto».

Na realidade, a finalidade do documento, como se vê do art. 104 é o apoio da tese da Recorrente de que «a comunicação de LUSO FRUTA, quanto ao ingrediente “fruta”, não engana os consumidores, pois estes são atraídos por LUSO FRUTA, de forma forte, pelo ingrediente “água mineral natural de Luso” contido no produto.»

Desde logo se deixa bem claro que não reconhece esta Comissão de Apelo qualquer “confusão conceitual do Júri” da 2ª Secção, da deliberação ora recorrida. Nessa medida nada vale o fundamento invocado para o tempo da apresentação do documento.

Mas o que mais importa é verificar que o problema do engano ao consumidor foi suscitado desde o início de presente processo. Logo na Queixa (além do mais nos arts. 16, 17 19, 22, 25, 27 e 32). A LUSO poderia ter-lhe respondido, e a razão agora invocada para o interesse na junção do documento militaria essencialmente para fundamentar o que (com razão ou sem ela), da queixa, a LUSO pretendia contestar. O documento já existia obviamente na posse dela, como se infere do facto de o estudo que o constitui ter sido concluído ainda em 2015.

Sucede que a LUSO contestou mesmo, largamente, a queixa nesse particular. Quando apresentou a contestação da queixa é que teria sido oportuno juntar o documento – e a LUSO não o fez.

A sua apresentação agora, na fase de recurso não se enquadra pois no citado preceito do Regulamento. É extemporânea, pelo que deve ser rejeitado o documento, que em nada pode contar para a deliberação de mérito.

2.3 – A outra questão adjectiva é a admissibilidade do documento apresentado pela SUMOL nas suas contra-alegações de recurso.

As considerações acima feitas quanto à oportunidade do documento valem para a apreciação da admissibilidade destoutro documento. Porém apontam para uma conclusão inversa da anterior, por isso que a premissa menor do silogismo jurídico, aqui é a inversa.

Entende esta Comissão de Apelo que a SUMOL não era obrigada a prever, na altura em que apresentou a queixa, que a LUSO iria contestá-la quanto ao significado atribuído pelos consumidores à expressão “sumo de fruta natural”. Para mais, a própria LUSO só deu pela necessidade de exibir prova desse tópico da sua contestação depois de proferida a deliberação ora recorrida.

Nos termos do mencionado nº 5 do art. 5º do Regulamento do JE da Auto-Regulação Publicitária, o documento nº 1, agora apresentado com as contra-alegações deve pois ser considerado oportuno e valer para fundamento da presente deliberação.

3. Mérito da causa

3.1 – Factos provados

Dão-se como provados, porque na sua factualidade pura e directa não foram controvertidos pelas partes (ou se entende que não foi provada a sua impugnação), e se considera poderem ser relevantes para a decisão do recurso, os factos constantes dos documentos constantes dos documentos nºs 1, 4, 6, 7 e 8 da queixa, os quais dizem respeito aos suportes embalagem, televisão, internet e gôndola de hipermercado da campanha publicitária em causa e os factos constantes dos arts. 39, 40 e 42 da contestação, e 11, 12 e 28 das alegações de recurso. Textualmente, nessas condições, os factos provados são os seguintes:a) – A Sociedade da Água de Luso, S.A., pessoa coletiva n.º 505 042 037, com sede na Rua Álvaro de Castelões, Mealhada, 3050-230 Luso, produz e comercializa o produto com a marca “LUSO FRUTA KIDS”.b) – É feita menção na embalagem a “ÁGUA LUSO + SUMO DE FRUTA DE (MORANGO)/ (MAÇÃ) SÓ COM AÇUCARES NATURAIS DA FRUTA”.c) – Em materiais de publicidade o produto evidencia as palavras “Água Luso + Sumo de Fruta Natural”.d) –

Trata-se de uma bebida feita à base de concentrado de fruta e contendo açúcares derivados da fruta e outros ingredientes comunicados ao consumidor.e) – Os sumos e extractos utilizados em LUSO FRUTA e LUSO FRUTA KIDS são provenientes de origem natural.f) – A referida sociedade encontra-se a fazer uma ampla comunicação publicitária, com presença em televisão, outdoors e meios digitais, ao referido produto “LUSO FRUTA KIDS”. g) – No âmbito da referida campanha foi, designadamente, desenvolvido um anúncio, dirigido ao público infantil, em que é cantado um “jingle” com a seguinte letra: “O dia estava uma “seca”Sem pinga de aventura Quatro amigos meia-leca Descobriram a frescura É hora de brincar E dos amigos chamar.Luso fruta kids é genial Tem água Luso e sumo de fruta natural Luso fruta kids é genial Tem água Luso e sumo de fruta natural Luso fruta kids é tão natural como brincar.”h) – Este filme apresenta quatro personagens inseridos num mundo imaginário inicialmente cinzento, o qual, a partir do céu azul e da descoberta acidental de uma fonte natural de água por um dos protagonistas, torna-se progressivamente colorido, mais divertido e alegre.i) – O jingle do filme “LUSO FRUTA KIDS” descreve o processo de saída da realidade cinzenta para a situação colorida e feliz de brincadeiras e diversão com amigos, tão típicas do dia-a-dia infantil.

Excluem-se, assim, da base factual a considerar para efeitos da presente deliberação, tal como o fez a 2ª Secção, os factos a que faz alusão o doc. nº 3 da queixa.

Os factos que resultem de inferência daqueles ou da sua qualificação são apreciados a seguir.

3.2 – Qualificação dos factos, à luz das normas aplicáveis
Importa agora responder a três dúvidas fundamentais que o presente pleito suscita.

A primeira é a de saber qual o sentido que os destinatários da publicidade dará aos claims questionados.

A segunda é a de saber qual a composição e a natureza dos produtos publicitados.

A terceira é a de concluir se, naquele sentido captado pelo destinatários da publicidade, os claims correspondem a esta composição e natureza.

3.2.1 – Quanto à primeira
Quem são os destinatários da publicidade sob escrutínio?
Na sequência do que a doutrina geralmente tem entendido e tem sido jurisprudência constante deste Júri, considera-se que os destinatários, sempre que está em questão um problema do sentido da comunicação que lhes é dirigida, se aferem por um hipotético consumidor médio. No entender desta Comissão de Apelo, esse consumidor médio não será especialmente atento, esclarecido ou arguto, nem especialmente alheado, obnubilado ou difícil para compreender. De qualquer maneira, essa média deverá ser hipotetizada dentro do universo do público-alvo ao qual se dirige a publicidade. Deve ser sempre condicionada pelo quadro concreto dos destinatários da comunicação. O consumidor-médio não é um conceito uniforme e fixo, mas sim relativizado às circunstâncias e às especificidades dos potenciais recipiendários a quem se dirige a comunicação.

No caso vertente, o consumidor médio, pelo menos na publicidade que manifestamente se dirige aos menores (como é o caso indiscutível do filme acima mencionado) tem de ser achado no universo dos menores.

Isto porque, conforme determina o nº 1 do art, 14º do Código da Publicidade, a lei lhe reconhece uma especial delicadeza: «A publicidade especialmente dirigida a menores deve ter sempre em conta a sua vulnerabilidade psicológica».

Assim o “consumidor médio” deve ser entendido como o “consumido médio menor”.

Ora entende esta Comissão de Apelo que o consumidor médio menor compreende um claim do tipo de “Água de Luso + sumo de fruta natural” como significando que a bebida que lhe é comunicada é composta por Água de Luso e sumo obtido, por simples operação mecânica, directamente da fruta. Não admite nesse componente operações de adição de outros componentes nem operações transformadoras do tipo da obtenção prévia de produtos intermédios entre a fruta e o componente da bebida.

Mas mesmo quanto ao consumidor médio geral, contando também com os adultos, não é de esperar que ele veja no claim tal como é apresentado na publicidade em questão, um sentido que inclua entre o sumo de fruta natural a sucessão de processos técnicos complexos, transformadores da fruta, nem a adição de outros ingredientes, para além desta. É certo que o rótulo permite que o consumidor mais atento e esclarecido se informe da inclusão desses outros ingredientes. E que alguma da publicidade em causa não diz que a dita água e o sumo sejam os únicos ou exclusivos componentes da bebida, mas sim que esta contém uma e outro. Porém a omissão de outros componentes ou ingredientes não permite uma conclusão sobre se a frase os revela, ou não. A omissão, neste caso, duma palavra que revelasse a exclusividade daqueles dois componentes é, no entender desta Comissão de Apelo, neutra para efeitos do apuramento do sentido da frase. Não legitima a suposição de que há outras substâncias na composição da bebida.

Por outro lado, aquilo que o consumidor médio recebe da comunicação, despertado por um claim, que não lhe fala de transformações nem adições e que sobreleva em destaque os dizeres menos visíveis e inaudíveis do rótulo, é que aquela bebida provém directa e essencialmente duma água (que – admitamos – ele conhece e preza) e da fruta espremida. E que desta última é que resulta directamente o tal “sumo de fruta natural” que ele retém da comunicação comercial. Nem extractos nem concentrados, nem muito menos produtos intermédios transformados com a ajuda de ingredientes adicionados.
Para o efeito é irrelevante que a origem primeira do “sumo de fruta natural” seja a dita “fruta natural”. É que a ideia que o consumidor faz da expressão é que ela se refere, não à origem primeira ou distante, mas sim à origem directa, sem passos intermédios.

Por outro lado ainda, não é de considerar o adjectivo “natural” como reportado a “sumo”. O que é comunicado como natural não é o sumo de fruta. O adjectivo tem, é certo, uma forma indiferente para o masculino “sumo” e para o feminino “fruta”. Mas o que parece mais plausível, é que ele seja associado pelo consumidor médio a esta última, visto que vem a seguir à palavra “fruta” e não logo a seguir a “sumo”.

Não colhem, em contrário, os argumentos da recorrente quando se socorre de definições legais ou regulamentares para termos como “sumo de frutos” ou formados a partir deste. Isto, além de tudo o mais, porque o que se discute aqui não é um sentido legal, mas um sentido efectivamente compreendido, no reino dos factos, pelo consumidor. E o consumidor médio não é um profissional do direito nem conhece com precisão as subtilezas e o rigor da terminologia jurídico-técnica.

Finalmente não se aceita o precedente da deliberação desta Comissão de Apelo no caso que envolvia o leite, invocado pela LUSO. Não parece que exista analogia entre esse caso e o presente. É que no caso do leite, não estava em discussão o tipo de leite invocado no claim. Tanto podia ser “para beber”, como “magro”, “leite em pó” o reconstituído”. Mas agora o que está em causa é justamente o adjectivo “natural”. Se a publicidade agora em questão, estive sob apreciação o simples sumo de fruta, é que haveria, possivelmente analogia. Só que o que presente se demanda é o sentido da expressão “sumo de fruta natural”.

3.2.2 – Quanto à segunda dúvida acima colocada, entende esta Comissão de Apelo que o produto a que se reporta a comunicação comercial em causa, se compõe dos ingredientes referidos nos rótulos da embalagem que o contém.Assim, são eles, como não foi controvertido:- LUSO FRUTA KIDS (maçã): Bebida Refrigerante à base de água mineral natural de Luso e Sumo de Frutas. Ingredientes: Água mineral natural de Luso (77,5%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 15%), extracto natural de fruta, extracto de malte de cevada, acidificante: ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais.- LUSO FRUTA KIDS (morango): Bebida Refrigerante à base de água mineral natural de Luso e Sumo de Frutas. Ingredientes: Água mineral natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11%, morango 1%) extracto natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante: ácido cítrico, aromas naturais.”

Ou seja, a Água de Luso figura efectivamente como ingrediente.
Mas o “sumo de fruta natural”, no sentido em que foi definido acima, não existe.

Há sim “sumos de fruta à base de concentrado”, “extracto natural de fruta” “extracto de malte de cevada” ou “de concentrado de cenoura púrpura”, acidificante, “ácido cítrico” e “aromas naturais”.

3.2.3 – Resta responder à terceira dúvida atrás apresentada: se, no sentido captado pelos destinatários da publicidade, tal como foram acima definidos, os claims correspondem à provada composição e natureza.
Impõe-se uma resposta negativa.

Nem os sumos de fruta à base de concentrado” nem o “extracto natural de fruta” devem, para esse efeito, ser considerados como correspondendo ao sentido da expressão “sumo de fruta natural” tal como é captado pelo consumidor médio, nem muito menos esta expressão, apresentada como um dos dois elementos expressos do claim em causa, é compatível com a inclusão dos demais ingredientes. O adjectivo “natural”, no referido sentido em que é captado, parece a esta Comissão de Apelo que não admite a complexidade dessa inclusão.
Sublinhe-se que não está em causa o produto, na sua composição, nem na sua qualidade.

O que está em causa é a veracidade da dita expressão e, portanto, a compatibilidade do adjectivo “natural” com a realidade da composição do produto.

4 – Conclusão de jure

Ocorrendo esta discrepância entre o claim e a realidade, torna-se óbvia a subsunção da realidade desta campanha publicitária nas figuras legais e éticas da violação do princípio da veracidade e da publicidade enganosa.

A publicidade ora em apreço contraria diversos preceitos legais e éticos.
E, assim sendo, não deve prosseguir, conforme recomenda o Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária, como bem se decidiu na deliberação ora recorrida.

5. Decisão

Nestes termos, delibera esta Comissão de Apelo negar provimento ao recurso, uma vez que a publicidade em questão, tal como foi veiculada nos, viola as normas constantes dos arts. 9º, nºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária e 7º, nº 1, alíneas a) e c) do Regulamento nº 1169/2001 (EU), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, pelo que decidiu bem a Segunda Secção na deliberação ora recorrida, a qual deve ser, por isso, inteiramente mantida.

Lisboa, 3 de Novembro de 2017

Luis Espirito Santo
Presidente da Comissão de Apelo

Augusto Ferreiro do Amaral
Vice-Presidente da Comissão de Apelo

Clara Moura Guedes
Vice-Presidente da Comissão de Apelo

Auto Regulação9J / 2017 :: Recurso :: Sociedade da Água do Luso vs. Sumol + Compal
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9J / 2017 :: Sumol + Compal vs. Sociedade da Água do Luso

9J/2017

Sumol + Compal Marcas, S.A
vs.
Sociedade da Água do Luso, S.A.

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no sexto dia do mês de Outubro do ano de dois mil e dezassete, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 9J/2017 tendo deliberado o seguinte:

1. Objecto dos Autos 

1.1. SUMOL+COMPAL MARCAS, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por SUMOL+COMPAL ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa apresentar queixa contra SOCIEDADE DA ÁGUA DO LUSO, S.A., (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por SAL ou Requerida), relativamente a comunicação comercial ao produto “LUSO FRUTA KIDS” – pela última comercializado e comunicado nos suportes embalagem, televisão, internet, outdoor, gôndola e ilha de hipermercado – tal, por alegada violação dos artigos 9.º, n.º 1 do Código de Conduta da ARP, 10.º do Código da Publicidade, bem como do artigo 7.º do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios.

1.2. Notificada para o efeito, a SAL apresentou a sua contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.3. Questões prévias

1.3.1. Alega a SAL, em sede de contestação, que “A Queixa apresentada e a que ora se responde, prende-se, em bom rigor, apenas com a análise dos dois filmes publicitários juntos à mesma como documentos nº 7 e 8, Porquanto “ (sic. ponto 5) porque “Os demais suportes citados – outdoors e meios digitais – ou não foram utilizados na campanha, como é o caso do outdoor de 8×3 (conforme documento nº 1 junto, que se dá como integralmente reproduzido)” (sic. ponto 6), acrescentando que “Não foram incluídas provas bastantes para apreciação pelo JE.” (sic. ponto 7).

Explicita a Requerida que, “Com efeito, uma vez que os documentos juntos à Queixa de nº 2 a 8 como prova se concretizam apenas em: – Doc. nº 2 – Imagem disponibilizada no Comunicado à Imprensa; – Doc. nº 3 – Artigo publicado no órgão de comunicação social denominado “MARKETEER”; – Doc. nº 4 – Artigo publicado no órgão de comunicação social denominado “Meios e Publicidade”; – Doc. nº 5 – Fotografia tirada num supermercado ou hipermercado; – Doc. nº 6 – Fotografia tirada num supermercado ou hipermercado; – Doc. nº 7 – Filme publicitário de 90 segundos e – Doc. nº 8 – Filme publicitário de 30 segundos” (sic. ponto 8), “É forçoso concluir que a Queixosa não cumpriu com a sua obrigação de juntar à Queixa a comunicação comercial cuja apreciação pretende ver analisada, nos termos estabelecidos no nº 2 do art. 10º do Regulamento do JE, devendo, assim, ser desconsiderados pelo JE os suportes outdoor e meios digitais referidos no articulado pela Requerida.” (sic. ponto 9).

Conclui ainda, a SAL, que “…mesmo que assim não se entenda, o que não se concede, cumpre desde logo informar que a campanha em suportes de exterior (mupis), cujas imagens são analisadas nos pontos 55 a 57, infra, decorreu apenas entre 23 de Agosto e 5 de Setembro, estando de momento encerrada.” (sic. ponto 10).

Analisados pelo Júri os documentos juntos aos autos com a queixa da SUMOL+COMPAL a que a Requerida se refere, cumpre esclarecer.

No que à expressão outdoor concerne, é um facto público e notório a confusão conceptual reinante no nosso país entre o de 8×3 (cfr. doc n.º 1 da contestação) e o suporte nomeado pelo acrónimo MUPI – entre outros tipos de publicidade exterior colocada ao ar livre -, de onde não lhe repugna admitir como válida tal designação para identificar um caso de “Mobiliário Urbano Para Informação”. Tal, desde que ao JE seja dado entender que as Partes se referem a um mesmo conteúdo e suporte específicos.

Ora, refere a SUMOL+COMPAL, na sua petição, que a SAL se encontra “…a fazer uma ampla comunicação publicitária, com presença em televisão, outdoors e meios digitais, ao referido produto “LUSO FRUTA KIDS”…” (sic. ponto 7), sem que em tais documentos existam quaisquer menções que permitam identificar o suporte ilustrado, como é o caso do documento n.º 2 da petição, em relação ao qual a Requerida faz uma retificação, referindo tratar-se de “Imagem disponibilizada no Comunicado à Imprensa.” (Cfr. ponto 8 da queixa).

Ora, se é facto que determinadas imagens documentadas não necessitam de menção que identifique o respectivo suporte (contraditando-se o alegado pela SAL a pontos 7 a 9 da contestação), como são os casos, por exemplo, das constantes de rótulo de embalagem (cfr. Doc. 1 da queixa), de página da internet integralmente reproduzida (cfr. doc. 4 da queixa) ou de gôndola de hipermercado em plano geral (cfr. Docs. 5 queixa), já outras imagens reproduzidas não permitem tal identificação “a olho”, como é o caso da que a Requerente juntou aos autos como Doc. 2.A tal acresce que a publicidade alegadamente feita através de ilha de hipermercado (cfr. Doc. 5 da queixa) a existir, não se consegue visualizar através do documento junto aos autos com a petição.

De onde o Júri não procederá à análise de publicidade alegadamente constante de outdoor, de ilha de hipermercado, bem como a de suporte indecifrável do Doc. 3 da queixa. Esta, aliás, uma prática sobre a qual o JE teve já a oportunidade de se pronunciar, designadamente, no âmbito dos processos 8J/2009, 17J/2009, 2J/2010, 10J/2016 do então ICAP, actualmente Auto-Regulação Publicitária, e 6J/2017. Com efeito, nos termos dos n.ºs 1, 2 e 5 do artigo 10.º do Regulamento do JE, sob a epígrafe “Petição”, e respetivamente, a queixa dever ser “… feita por escrito, devendo o queixoso indicar com precisão os suportes que pretende ver analisados…”; aquela “…deverá ser entregue em suporte de papel e em suporte digital, neste último caso apenas no que respeita ao articulado e em formato Word, e deve ser acompanhada de toda a documentação referente aos factos alegados, sendo obrigatório juntar a comunicação comercial cuja apreciação se pretende ver analisada, devidamente isolada, sem outra comunicação comercial e/ou conteúdo editorial, num suporte que a reproduza, com fidelidade, tal como foi veiculada.” e “…Serão recusadas a queixa ou qualquer documentação a ela junta que não reúnam todos os requisitos estabelecidos…” no mesmo artigo 10.º.

Contudo, e sem prejuízo do exposto, ao Júri cumpre ressalvar que não colhe o alegado pela SAL, a ponto 10 da contestação, no sentido que “…cumpre (…) informar que a campanha em suportes de exterior (mupis) (…) decorreu apenas entre 23 de Agosto e 5 de Setembro, estando de momento encerrada.” (sic).

Na realidade, as deliberações do JE, para além de dirimirem conflitos entre Partes – resultantes da difusão de determinada mensagem publicitária por via da apreciação da sua eventual desconformidade com o Código de Conduta da ARP – têm, igualmente, um objetivo pedagógico e preventivo no que tange quer a novas campanhas publicitárias, quer a repetições de atuais ou de antigas.

Assim sendo, e porque no âmbito da auto-regulação, as mesmas deliberações do Júri são vinculativas em relação a todos os membros da ARP e seus representados, bem como a quem tenha submetido comunicações comerciais à apreciação do primeiro, pretende-se que para além do respetivo efeito célere, válido e eficaz, a mesma auto-regulação propicie, também, a concretização do desiderato constante do parágrafo anterior.

1.3.2. A propósito de algumas alegações vertidas em sede de petição, designadamente, mas sem excluir, as constantes de art.ºs 5.º e 6.º suportadas por Doc. 1 da Requerente, quer o Júri vincar que, uma embalagem de um produto só consubstancia um suporte publicitário, caso possua alegações que encerrem juízos de valor que caibam no conceito ético-legal de comunicação comercial ou institucional. Caso contrário, estar-se-á em somente presença de informação ao consumidor aposta em rotulagem e, logo, perante a incompetência material da ARP.

Dito de outra forma, entende o JE que tal informação apenas será apta, per se, a propiciar quaisquer juízos de valor promocionais junto do destinatário – e, logo, a ser considerada um disclaimer de uma comunicação comercial – caso:
– Se insira num contexto ou possua um destaque não obrigatório por lei e, ou, ou superior aos carateres utilizados na informação ao consumidor;
– Não consubstanciando, em si mesma, algo que não seja uma mera informação ao consumidor “resvale” para o conceito de publicidade, por via de uma associação verbal e, ou, visual com claims publicitários.

Por maioria de razão, as embalagens do produto “LUSO FRUTA KIDS” consubstanciam um suporte publicitário, atento o destaque e contexto dos claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural”.e “Tem água Luso e sumo de fruta natural”.

1.3.3. Tal como se referiu supra, alega a SAL em sede de contestação que “A Queixa apresentada e a que ora se responde, prende-se, em bom rigor, apenas com a análise dos dois filmes publicitários juntos à mesma como documentos nº 7 e 8, Porquanto “ (sic. ponto 5, negrito e sublinhado do JE) “Os demais suportes citados – outdoors e meios digitais – ou não foram utilizados na campanha, como é o caso do outdoor de 8×3 (conforme documento nº 1 junto…)”,  (sic. ponto 6) ou “Não foram incluídas provas bastantes para apreciação pelo JE.” (sic. ponto 7, negrito e sublinhado do Júri).

O JE não concorda com a alegação da Requerida, no que tange ao suporte reproduzido no documento 4 da queixa traduzido por cópia de sítio institucional de internet do jornal Meios & Publicidade e de cuja página – com vocação de distribuição geral através de partilhas nas redes sociais – constam alegações publicitárias. De facto, trata-se aqui de um caso de comunicação comercial através de suporte internet, ao abrigo do disposto nos artigos 4.º, n.º 1 do Código de Conduta da ARP e 3.º, n.º 1 e 5.º, n.º 1, alínea a) do Código da Publicidade, sendo que, nos termos da última, é “Anunciante: a pessoa singular ou colectiva no interesse de quem se realiza a publicidade”. (Negrito e sublinhado do JE).

1.3.4. Em conformidade com o expendido, o Júri apreciará a campanha publicitária da responsabilidade da SAL divulgada em suporte embalagem (cfr. Doc. 1 da queixa), televisão (cfr. Docs. 7 e 8 da queixa), internet (cfr. Doc. 4 da queixa) e gôndola de hipermercado (cfr. Doc. 6 da queixa).

1.4. Dos factos
A campanha publicitária da SAL ao produto “LUSO FRUTA KIDS”, a analisar pelo JE, é veiculada nos suportes embalagem, televisão, internet e gôndola de hipermercado. (Cfr. Docs. 1, 4, 6, 7 e 8 da queixa).

1.4.1 Das alegações publicitárias ou claims
Em conformidade com o referido nos pontos anteriores, são os seguintes, os claims ou alegações publicitárias colocados em crise:- (i) “Água Luso + Sumo de Fruta Natural”;- (ii) “Tem água Luso e sumo de fruta natural”.

1.5. Das alegações das Partes

1.5.1. Considerando que a campanha publicitária da responsabilidade da SAL constitui uma prática de publicidade enganosa, alega a SUMOL+COMPAL, em sede de queixa, e em síntese, que:
– (i) “Constam, (…) do verso das (…) embalagens, os seguintes ingredientes: a. LUSO FRUTA KIDS MORANGO “Água Mineral Natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11,0%, morango 1,0%), extrato natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante, ácido cítrico, aromas naturais” (…) b. LUSO FRUTA KIDS MAÇÃ “Água Mineral Natural de Luso (77,50%), sumo de maçã à base de concentrado (15,0%), extrato natural de fruta, extrato de malte de cevada, acidificante, ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais”” (sic. ponto 5), acrescentando que, “Trata-se, pois, de uma bebida refrigerante, feita à base de concentrado de fruta e contendo açúcares derivados da fruta e outros ingredientes comunicados ao consumidor” (sic. ponto 6);- (ii) “Nos materiais de publicidade o produto aposta na evidenciação das palavras “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” (sic. ponto 10) que,  “…a publicidade feita (…) é falsa e enganosa, tendo sido elaborada de modo a, voluntariamente, induzir o consumidor em erro a respeito das características essenciais do produto.” (sic. ponto 11) “Pretendendo dar deste uma falsa ideia de naturalidade.” (sic. ponto 12), acrescentando que “…o produto em causa não é feito com sumo de fruta natural” (sic. ponto 15) e que “…não colhe alegar que a publicidade se refere à naturalidade da fruta (sumo de fruta natural) e não do sumo (sumo natural de fruta) pelo que não será enganosa.” (sic. ponto 16).

1.5.2. Contestando a denúncia da SUMOL+COMPAL, vem a SAL defender a ética e a legalidade da sua campanha publicitária referindo, designadamente, que:
– (i) “Os sumos e extractos utilizados em LUSO FRUTA e LUSO FRUTA KIDS como se comprova através das declarações emitidas pelos fornecedores dos mesmos (…) são provenientes de origem natural” (sic. ponto 28), acrescentando que “À LUSO FRUTA, no que se inclui LUSO FRUTA KIDS, não é adicionado açúcar ou edulcorantes, contendo apenas os açúcares naturalmente presentes na fruta (conforme Doc. nº 7 junto…) ” (sic. ponto 35) e que, “LUSO FRUTA constitui, assim, um produto mais uma vez diferenciado que, pelo facto de conter sumo e extracto de fruta e de não conter açúcar ou edulcorantes adicionados, é considerado uma bebida que promove uma alimentação equilibrada e um estilo de vida saudável.” (sic. ponto 36); – (ii) Quanto aos filmes publicitários é “De notar que os ingredientes destacados são os quantitativa e qualitativamente mais relevantes em LUSO FRUTA KIDS e que são apresentados com a clareza que se impõe, através da frase “Tem Água de LUSO e sumo de fruta natural” (sic. ponto 43) que, “Tendo a Requerida, em acréscimo, tido o especial cuidado de posicionar a palavra “natural” em local que comunicasse a naturalidade de um dos ingredientes do produto sem que com isso induzisse o consumidor médio em erro quanto a ser um “sumo natural de fruta” (sic ponto 45) e que “…é caso para se dizer que nem por mera hipótese teórica se deveria admitir que um jingle publicitário, como o em análise, seja considerado enganador por não citar toda a lista de ingredientes do produto, sob pena de incorrer numa publicidade enganosa!” (sic. ponto 49);- (iii) “Assim, a menção “natural” aos sumos de fruta utilizados deve ser confirmada como legal, por documentalmente comprovada e realizada com o cuidado acrescido que um operador responsável deve ter para com os seus consumidores…” (sic. ponto 52), que “…em todo o material publicitário que a Requerida veiculou, houve sempre o especial cuidado em afirmar a verdade quanto à composição de LUSO FRUTA: que “o produto tem água mineral natural de Luso e sumo de fruta natural, sem corantes, conservantes ou edulcorantes, apenas com os açúcares naturais da fruta” conforme o Comunicado à Imprensa junto…” (sic. ponto 55), acrescentando, ainda, que não pode “…ser presumida alguma ilegalidade do mero facto de LUSO FRUTA e LUSO FRUTA KIDS, ao ser uma bebida refrigerante à base de sumo de frutos e ter tal denominação de venda, comunicar os seus ingredientes, tal como pretende inferir a Queixosa…” (sic. ponto 67).

2. Enquadramento ético-legal

2.1. Da alegada prática de publicidade enganosa
Por exclusão de partes ou por maioria de razão do que referiu a pontos 1.3.1., 1.3.3. e 1.3.4., o JE não procederá à análise do conteúdo gráfico-imagético constante do Doc. 3 da petição, o qual, ao contrário do que refere a Requerente em sede da mesma (cfr. pontos 3 e 9), é o único em que se encontra referida a frase “Apenas água e sumo de fruta natural” (sublinhado do Júri). Logo, cumpre apurar, tão somente, uma eventual desconformidade dos claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural”, com o quadro ético-legal em matéria de princípio da veracidade das comunicações comerciais, no qual se inclui o invocado artigo 7.º do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios, por força do respectivo n.º 4. (Cfr. Docs. 1, 4, 6, 7 e 8 da petição e pontos 55 a 59 da contestação).

No entanto, e sem prejuízo de tal conclusão, é de salientar que tal como referiu o Júri a 1.3.3., para efeitos ético-legais é “Anunciante: a pessoa singular ou colectiva no interesse de quem se realiza a publicidade”. (Cfr. artigo 5.º, n.º 1, alínea a) do Código da Publicidade (Negrito e sublinhado do JE). Em conformidade (caso se tratasse de uma comunicação comercial e na ausência de qualquer pedido de retificação), não colheriam os argumentos vertidos na contestação no sentido de que “…em todo o material publicitário que a Requerida veiculou, houve sempre o especial cuidado em afirmar (…) que “o produto tem água mineral natural de Luso e sumo de fruta natural, sem corantes, conservantes ou edulcorantes, apenas com os açúcares naturais da fruta” …” (sic. ponto 55)“, “Nunca que a bebida é “composta apenas por água e sumo de fruta natural” (…) ou que o produto contém “apenas Água de Luso e Sumo de Fruta Natural”…” (sic. ponto 56), “Frases estas que, aparecem na Queixa numa infeliz tentativa da Queixosa para atribuir à Requerida palavras que esta não disse” (sic. ponto 57), “Mas que, (…) foram ambas “recortadas” de um artigo publicado num meio de comunicação social digital junto à Queixa como doc. nº 3 e que poderiam levar um leitor menos atento à conclusão pretendida.” (sic. ponto 58).

De referir, igualmente, que não se encontram em lide quer alegações no sentido de o produto comunicado não ser “saudável” ou não prestigiado, quer quaisquer eventuais práticas publicitárias da Requerente, pelo que o Júri considera despiciendo o teor dos articulados da contestação de pontos 17 a 26, 29 a 34 e 47 a 55, bem como o conteúdo dos documentos juntos como suporte daqueles.

O produto LUSO FRUTA, no que se inclui a variante “à medida dos mais pequenos” comercializada em embalagens de 20cl e denominada LUSO FRUTA KIDS, é, em termos de rotulagem alimentar (cfr. Doc. 1 da queixa), uma bebida refrigerante à base de água Mineral de Luso, comercializada com dois sabores, a saber: – LUSO FRUTA KIDS MORANGO“Água Mineral Natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11,0%, morango 1,0%), extrato natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante, ácido cítrico, aromas naturais.” (Cfr. Doc. 1 da queixa);- LUSO FRUTA KIDS MAÇÓÁgua Mineral Natural de Luso (77,50%), sumo de maçã à base de concentrado (15,0%), extrato natural de fruta, extrato de malte de cevada, acidificante, ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais.” (Cfr. Doc. 1 da queixa).

Analisados os documentos juntos aos autos com a contestação, e considerando o alegado a pontos 3 e 4 da última, conclui o Júri que a Requerida logrou provar que o produto “LUSO FRUTA KIDS”:- (i) contem sumo de fruta concentrado (cfr. Doc. n.º 4 da contestação);- (ii) não contem açucares derivados e sim, apenas aqueles que se encontram presentes na fruta (cfr. Docs n.º 4 e 7 da contestação).

Foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que como norma de instrução em matéria de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. actual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos artigos 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta da ARP se encontram em consonância, pelo que impende sobre a SAL, o ónus da prova das alegações publicitárias em lide.

Com efeito, nos termos do referido artigo 12.º, “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma comunicação comercial, devem ser susceptíveis de comprovação” (1) e “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação do então ICAP, actualmente Auto-Regulação Publicitária”. (2).

Logo, a questão que se encontra em aberto é a de saber se impenderia sobre a Requerida o ónus da prova de que o produto em apreço, entendido nas suas duas variantes, contem sumo natural de fruta, já que os documentos da contestação não são de molde a comprovar tal presença.

Ora, a resposta a tal questão irá depender, necessariamente, do estabelecimento da representação que o consumidor médio – entendido de acordo com a acepção amplamente divulgada pelo JE – ou destinatário dos claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural” fará dos mesmos. Dito de outra forma, se existirá a susceptibilidade de aquele entender que o produto em causa é feito com água de Luso e com sumo natural de fruta, caso em que se estará perante uma prática de publicidade enganosa quanto às caraterísticas comunicadas.O Júri considera que tal susceptibilidade existe.

A propósito, sustenta a Requerida na sua contestação que teve o “…especial cuidado de posicionar a palavra “natural” em local que comunicasse a naturalidade de um dos ingredientes do produto sem que com isso induzisse o consumidor médio em erro quanto a ser um “sumo natural de fruta”. (sic. ponto 45 da contestação, negrito e sublinhado do JE).

Entendimento contrário – que o Júri subscreve na totalidade – sustenta a Requerente ao alegar, na sua queixa, que “Nos materiais de publicidade o produto aposta na evidenciação das palavras “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” (sic. ponto 10) “Pretendendo dar deste uma falsa ideia de naturalidade” (sic. ponto 12) sendo que, “…ao contrário do que comunica ao público (com especial incidência nas crianças) e da informação constante dos rótulos dos produtos, a bebida LUSO FRUTA KIDS não contém de sumo de fruta natural” (sic. ponto 14) e que, de facto, “…o produto em causa não é feito com sumo de fruta natural” (sic. ponto 15).

A tal acresce que “…não colhe alegar que a publicidade se refere à naturalidade da fruta (sumo de fruta natural) e não do sumo (sumo natural de fruta) pelo que não será enganosa.” (sic. ponto 16) e que  “É por demais evidente que essa diferença não é percebida pelos consumidores, traduzindo um exercício linguístico propositadamente elaborado para justificar o que não é justificável: a tradução de uma naturalidade que não existe” (sic. ponto 17, negrito e sublinhado do JE) a que acresce a circunstância de a publicidade estática e os rótulos das embalagens dos produtos conterem de forma especialmente destacada referências a “Sumo de Fruta de…” (Cfr.. ponto 18).

De onde, os claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural” são de molde a gerar a suscetibilidade de indução em erro do consumidor quanto às características essenciais do género alimentício LUSO FRUTA KIDS, porquanto propiciam o entendimento de que se está a adquirir uma bebida com alto teor de sumo de fruta natural, teor esse que não é objecto de comprovação por parte da SAL.

E não se diga com uma ponta de ironia, como o faz a Requerida em sede de contestação, que se teria que “…citar toda a lista de ingredientes do produto, sob pena de incorrer numa publicidade enganosa” (cfr. ponto 49), já que o que é exigível, tão somente, é que claims ou alegações publicitárias não contradigam a informação rotular prestada ao consumidor em caracteres necessariamente reduzidos.

Em conformidade, conclui o Júri que as alegações publicitárias em lide constituem uma prática de publicidade enganosa por desconformidade com o disposto no artigo 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta da ARP, bem como com o consignado no artigo 7.º, n.º 1, alíneas a) e c) do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios, nos termos das quais “…a informação sobre os géneros alimentícios não deve induzir em erro, em especial no que respeita às características do género alimentício e, nomeadamente, no que se refere à sua natureza, identidade, propriedades, composição, quantidade…” (a) “Sugerindo que o género alimentício possui características especiais quando todos os géneros alimentícios similares possuem essas mesmas características evidenciando, especificamente, a existência ou inexistência de determinados ingredientes e/ou nutrientes.” (c).

3. Decisão 

Termos em que, a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária delibera no sentido de que a comunicação comercial traduzida pelos claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural”, da responsabilidade da SAL, se encontra desconforme com o disposto nos artigos 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta da ARP e 7.º, n.º 1, alíneas a) e c) do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios, pelo que a sua divulgação não deverá ser reposta ou mantida, quer parcial, quer totalmente, seja em que suporte for, caso subsistam os tipos de ilícito apurados pelo JE.

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária

Auto Regulação9J / 2017 :: Sumol + Compal vs. Sociedade da Água do Luso
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