Deliberações

Recurso 6J/2020 – MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia vs. DECO

COMISSÃO DE APELO

Procº. Nº 6J/2020

Recorrente:
MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, SA.
VS.
DECO – Associação Portuguesa para a Defesa do Consumidor

Veio a MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia S.A., recorrer para esta Comissão de Apelo da deliberação de 28 de Maio de 2019 da 1ª Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária que julgou procedente a queixa apresentada por Deco – Associação Portuguesa para a Defesa do Consumidor, decidindo  “no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida, em todos os suportes indicados pela Requerente, encontra-se desconforme com o disposto nos art.ºs 4.º, 5.º e 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea b) do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em matéria de publicidade e outras formas de comunicação comercial, bem como com os art.ºs 9.º e 10.º do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, sendo assim proibidas nos termos do artigo 11.º do Código da Publicidade, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenham os tipo de ilícito apurados pelo JE.”.

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Consulta 6J/2020 – DECO vs. MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, SA

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no vigésimo oitavo dia do mês de Maio do ano de dois mil e vinte, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 6J/2020 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 6J/2020

  1. Objeto dos Autos 
  1. A) Da Queixa

A Deco- Associação Portuguesa para a Defesa do Consumidor, adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da ARP – ASSOCIAÇÃO DA AUTO-REGULAÇÃO PUBLICITÁRIA contra a MEO –Serviços de Comunicações e Multimédia S.A., adiante designada por Requerida, relativamente à campanha publicitária para aquisição de telemóveis (na modalidade de compra a prestações), na respetiva loja online e nas redes sociais Facebook e Instagram.

A Requerente alega, quanto à campanha veiculada nas redes sociais, que a mesma omite o preço de venda do produto, em violação do disposto na alínea d), do n.º 1, do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro, na sua versão atual e, quanto à campanha veiculada na loja online, que o preço para venda apresentado não corresponde ao preço total do bem, omitindo a existência de uma taxa administrativa que acresce ao preço para venda do produto, motivo pelo qual entende que ambas as práticas violam o regime estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, relativo às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores, sendo assim proibidas nos termos do artigo 11.º do Código da Publicidade e do artigo 9.º, n.º 2, al. b) e C7 do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária em matéria de publicidade e outras formas de comunicação comercial, solicitando sejam as práticas declaradas ilícitas e ordenada a cessação imediata e definitiva das mesmas.

Notificada para o efeito, a Requerida apresentou a sua contestação dentro do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE da ARP.

Admitindo a não inclusão da taxa administrativa em causa no preço para venda anunciado invocada pela Requerente, considera a Requerida, quanto aos mencionados custos administrativos, que “os mesmos não são naturalmente considerados no preço do equipamento, por se tratarem de custos indiretos, inerentes a este tipo de operação que acarreta despesas internas adicionais e independentes do valor do equipamento, o que não se verifica no caso da compra a pronto pagamento”. Com relevância, indica, ainda a Requerente, no que toca à publicidade veiculada nas redes sociais, que “não sendo comercializados quaisquer equipamentos nas referidas redes sociais, as quais servem apenas como veículo das comunicações publicitárias da empresa, não resulta como aplicável, qualquer obrigatoriedade de disponibilização dos preços dos equipamentos em causa.”, considerando que a campanha em apreço não é enganosa, nem viola o regime jurídico aplicável.

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Consulta 5J/2020 – Pessoa Singular vs. SOLINCA – Health & Fitness, SA.

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no vigésimo sexto dia do mês de Fevereiro do ano de dois mil e vinte, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 5J/2020 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 5J/2020

  1. Objeto dos Autos
  2. A) Da Queixa

Particular, Pessoa Singular, adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa,

contra:

SOLINCA – Health and Fitness, S.A., com sede em C. Maia Jardim, R. Agostinho da Silva Rocha 4475-451 Maia, adiante designada por Requerida,

Porquanto, “A rede de ginásio Solinca está a fazer uma promoção sem apresentar as condições de forma clara, que induz o consumidor ao erro. A promoção diz que fazer contrato com a rede, não tem fidelização e ainda ganha 5 euros por semana no cartão Continente. Enviei email para saber as condições, não me foi enviado. Pessoalmente, dizem que tem fidelização. Reclamei e disseram que analisariam o caso, enviaram um SMS a dizer o mesmo (sem fidelização), fui novamente ao ginásio e esclareceram que a condição é ter contrato restrito à horário específico”.

Considerando que tal comunicação publicitária viola:

O “Artigo 4 Princípios Fundamentais

Artigo 7 Honestidade

Artigo D2 – Clareza da Oferta e das condições”

Clarificando que a publicidade viola as normas éticas e/ou a lei porque “A empresa não envia ou esclarece as condições da promoção em nenhum lugar o que conduz o consumidor ao erro de acreditar que o contrato será feito sem fidelização. Apenas se questionar pessoalmente é que explicam a condição especial para aproveitar a promoção.”

Identifica a Requerente os suportes onde a campanha é veiculada, como “Internet” e “Fatura do Continente” e procede à junção dos documentos que se identificam como: “Propaganda no facebook”, “Mensagem trocada no facebook”, “SMS enviado Página do Facebook”, “Fatura do Continente 27 01 2020” e “ Email de resposta – saiba mais

  1. B) Da Contestação

Notificada para o efeito, a Requerida apresentou a Contestação dentro do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE da ARP.

Refuta a Requerida as imputações que lhe são feitas pela Requerente considerando não poder “aceitar o teor da reclamação apresentada e contra si dirigida, nem que se diga que a publicidade por si realizada é, pouco clara, desonesta ou, de alguma forma, confusa, nem aceita a veracidade da factualidade subjacente ao teor da reclamação.”.

Em sua defesa alega que “nos diversos meios utilizados (…) para promoção da supra descrita modalidade de inscrição se faz expressa referência ao local onde todas as condições da campanha poderiam ser consultadas, isto é, no website da Reclamada, como, em cada um dos clubes onde os potenciais interessados se teriam que dirigir para formalizar a sua inscrição, existiam, no balcão da receção, folhetos com o descritivo de todas as condições da campanha, iguais ao agora junto aos autos.”.

Mais acrescenta que os seus trabalhadores, nas referidas receções, estavam devidamente habilitados a prestar todos os esclarecimentos sobre as modalidades de inscrição, com e sem fidelização, e da campanha em vigor, juntando para o efeito um flyer (doc. 1 da contestação) com a sobredita campanha, que afirma terem sido também distribuídos “junto de milhares de pessoas”, refutando assim a alegação da Requerente de que “a empresa não envia ou esclarece as condições da promoção”.

Entende a Requerida “que, é absolutamente falso o que alega a Reclamante, designadamente, quando dá a entender que se anuncia uma modalidade de inscrição sem fidelização e que, depois, na prática, existe fidelização.”, porquanto existe uma modalidade de inscrição sem fidelização, “em horário parcial, permitindo a frequência do Clube entre as 7h e as 17h.”.

A Requerida refere ainda, que “a publicidade em questão anunciava a criação de uma nova modalidade de inscrição nos clubes da Reclamada, indicava também onde poderiam ser consultadas as condições essenciais dessa mesma modalidade.”, considerando que a “publicação no Facebook, num outdoor ou num fundo de um talão de compras de um hipermercado, não há propriamente como fazer constar todas as condições da campanha levada a cabo pela Reclamada.” E “nem tais suportes seriam o local indicado para fazer constar tais menções, já que, o espaço físico seria exíguo para tal, poderia pôr em causa a correta leitura e interpretação das mesmas.”

Daí que, anunciando a criação de uma nova modalidade de inscrição, a Reclamada tenha remetido a consulta das condições da mesma para o seu website ou para os aludidos folhetos informativos que, como se viu, esclareciam, entre outras questões, que a modalidade em causa permitia a utilização das instalações dos clubes em horário parcial (das 7h ás 17h).”.

Indicando que além desta “condição, se encontravam anunciadas várias outras condições da modalidade de inscrição em questão: v.g. a validade da campanha, a necessidade de frequentar o Clube, pelo menos, durante 30 minutos por semana para se beneficiar do crédito em cartão, etc..

Por fim, a Requerida descreve a visita da Requerente às suas instalações da Maia “em meados de Janeiro solicitando a subscrição do aludido plano sem fidelização.”

Conforme refere a Requerida foram prestadas todas as informações à Requerente sobre o plano sem fidelização, bem como sobre os outros planos existentes (com fidelização), designadamente quanto ao horário em que podia ser praticado o plano sem fidelização, tendo-lhe sido entregue o flyer a que já se aludiu. A Requerente terá manifestado que o horário entre as 07.00 e as 17.00 não era da sua conveniência “exigiu que lhe fosse autorizada a inscrição nos exatos termos daquela modalidade, porém, em horário livre.”, ao que a Requerida não acedeu por não serem as condições do plano “Sem Fidelização”.

A Requerida refere, ainda não ter tido “qualquer outra reclamação da natureza da presente e nunca nenhum cliente ou potencial interessado manifestou à Reclamada que as comunicações em causa tivessem causado qualquer tipo de dúvida ou confusão e, muito menos, as rotularam de falsas ou desonestas.”.

Conclui pela rejeição das “acusações que lhe são dirigidas, pugnando pela absoluta licitude, transparência e correção da publicidade em análise”.

Dão-se por integralmente reproduzidos a queixa e a contestação e os documentos juntos pelas partes.

  1. 2. Enquadramento ético-legal

De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 4.º do Código de Conduta da ARP, “Todas as comunicações comerciais devem ser legais, decentes, honestas e verdadeiras”.

E, nos termos do art.º 5.º do referido Código, toda a “Comunicação Comercial deve respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável”, cumprindo assim o princípio da legalidade.

Prescrevendo o artigo 9º que “A Comunicação Comercial deve ser verdadeira e não enganosa (…) e não “deve proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o Consumidor”. (sublinhado nosso)

Ainda no âmbito da autorregulação convém reter, à luz da queixa apresentada pela Requerente, o disposto em matéria de promoção de vendas: “As promoções de vendas devem ser concebidas de forma a permitirem ao beneficiário identificar com clareza e facilidade as condições e termos da Oferta. Deve ter-se o cuidado de evitar exagerar o valor do benefício adicional, assim como também não se deve encobrir ou dissimular o preço do produto principal.” (cf. Artigo A2). (sublinhado nosso)

O Artigo A5, por seu turno, desenvolve com detalhe a forma como deve ser feita a apresentação aos beneficiários, “devendo ser evitadas regras complexas. As regras devem ser redigidas em linguagem que os Destinatários possam facilmente compreender (…) “

“I – Requisitos Informativos

  1. As Promoções de Vendas devem ser apresentadas de forma a assegurar que seja colocada à disposição dos Destinatários, antes da decisão de aquisição, em qualquer Meio, como por exemplo o sítio na Internet, todas e quaisquer condições que de alguma forma possam afectar a sua decisão de compra.
  2. A informação deve conter, sempre que for relevante e adequado ao suporte:
  3. a) instruções claras sobre o método de obter ou participar na Oferta promocional, por exemplo, as condições para se obterem os Itens Promocionais ou para se habilitarem aos prémios, incluindo quaisquer responsabilidades por custos;
  4. b) principais características dos Itens Promocionais oferecidos;
  5. c) qualquer prazo fixado para aproveitar a Oferta promocional;
  6. d) quaisquer restrições à participação (por exemplo relacionadas com questões geográficas ou etárias), disponibilidade do Item Promocional ou quaisquer outras limitações de stocks. No caso de a Oferta disponível ser limitada, os Destinatários devem ser adequada e devidamente informados das medidas previstas para as substituições alternativas ou reembolsos, quando aplicáveis;
  7. e) o valor de um vale ou cupão oferecido, quando uma alternativa em numerário seja disponibilizada;
  8. f) quaisquer despesas envolvidas a serem suportadas pelo Destinatário, incluindo custos de tratamento e expedição e as condições de pagamento;
  9. g) o nome completo e morada do Promotor e a indicação do local para onde devem ser endereçadas as queixas ou reclamações (caso este endereço seja diferente do indicado pelo Promotor).” (sublinhado nosso)

Também o Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 205/2015, de 23 de setembro, que regula as práticas comerciais desleais, estabelece no seu art.º 7.º, sob a epígrafe “Ações enganosas” que “É enganosa a prática comercial que contenha informações falsas ou que, mesmo sendo factualmente correctas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja susceptível de induzir em erro o consumidor em relação a um ou mais dos elementos a seguir enumerados e que, em ambos os casos, conduz ou é susceptível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo.”, enumerando (com relevância para os presentes autos) na sua alínea b), “As características principais do bem ou serviço, tais como a sua disponibilidade, (…); e na alínea d) “O preço, a forma de cálculo do preço ou a existência de uma vantagem específica relativamente ao preço;”

Por seu turno o artigo 9.º, n.º 1, alíneas a) e b) daquele Decreto-lei, sob a epígrafe ”Omissões enganosas”, dispõe: “Tendo em conta todas as suas características e circunstâncias e as limitações do meio de comunicação, é enganosa, e portanto conduz ou é susceptível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transacção que não teria tomado de outro modo, a prática comercial: a) Que omite uma informação com requisitos substanciais para uma decisão negocial esclarecida do consumidor; b) Em que o profissional oculte ou apresente de modo pouco claro, ininteligível ou tardio a informação referida na alínea anterior.” (negrito e sublinhado do JE).

Dispondo o n.º 2, que “Quando o meio de comunicação utilizado para a prática comercial impuser limitações de espaço ou de tempo, essas limitações e quaisquer medidas tomadas pelo profissional para disponibilizar a informação aos consumidores por outros meios devem ser tomadas em conta para decidir se foi omitida informação.”

Importa, pois, para este JE, proceder à identificação em matéria de comunicação comercial, do que é controvertido no âmbito das mensagens publicitárias veiculadas e concluir se existiu, designadamente, omissão de informação a que a Requerida estivesse obrigada.

O talão do Hipermercado Continente: (de 21.01.2020)

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Embora sem conteúdo publicitário, considera este JE relevante, para o enquadramento da presente queixa as Mensagens trocadas entre a Requerente e Requerida por email e na Página do Solinca no Facebook.

E-mail Solinca Promoção (de 21.01.20)

Muito obrigada pelo envio dos seus dados.

A nossa equipa entrará em contacto tão breve quanto possível.

Confirmamos a sua inscrição no nosso site e registamos o seu consentimento para o tratamento de dados pessoais para efeitos de marketing direto e para efeitos de comunicação às entidades do Grupo SC Fitness.

Se pretender acelerar o seu processo de esclarecimento e inscrição nesta campanha exclusiva, por favor entre em contacto com a equipa do seu Clube Solinca através do(s) número(s): (…)”

Mensagem na Página do Solinca no Facebook (de 22.01.20 às 16.23)

“Olá Bianca. Pode por favor indicar-nos o seu contacto para podermos esclarecer a situação? Obrigado

Olá, eu me inscrevi no site ontem e como não me contactaram, dirigi-me a Solinca da Maia.

Meu nr (…)

Olá Bianca. Obrigado.

Já partilhámos os seus dados internamente, para que possa ser contactada pela nossa equipa em breve. Um ótimo dia”

Por seu turno a Requerida refere que no seu site, relativamente à promoção “Treine Aqui, Ganhe Ali”, existe informação em rodapé sobre as condições da mesma, designadamente da inscrição sem fidelização, conforme documento que junta:

Campanha válida a partir de 2 de Janeiro de 2020 e limitada às vagas disponíveis. Plano sem fidelização em horário parcial válido para 1 pessoa, por 49,90€/mês, com acumulação de 5€ em Cartão Continente. Crédito sujeito à permanência de pelo menos 30 minutos por semana no Clube.”

Como refere a Requerida seria impossível num talão de compras colocar mais informação sobre a promoção em causa. O consumidor, hipoteticamente interessado, é convidado a “saber mais” sobre a promoção (inscrição sem fidelização e benefício de 5€ em cartão continente) no site indicado, referindo ainda o talão que a “adesão” é feita num Clube Solinca, ou seja, a inscrição não será por via digital, mas presencial e que as vagas são limitadas, sem que diga limitadas a quê.

Neste enquadramento considera este JE, relativamente ao talão promocional, que se está no domínio das omissões suscetíveis de ser aceites nos termos do nº 2 do artigo 9º do Decreto-Lei n.º 57/2008. Ou seja, qualquer consumidor médio tem capacidade de entender que a “oferta” tem algumas regras e limites e, continuando interessado quererá ter acesso a mais informação, seguindo a indicação de consultar o site da Requerida.

A Requerente, consumidora interessada, assim fez e obteve, sem dúvida, no site da Requerida mais algumas informações adicionais, designadamente que a inscrição sem fidelização era em horário parcial, embora este horário não viesse especificado.

Para obter mais informação a Requerente registou-se, então, no site da Requerida, declarando tomar conhecimento da política de privacidade daquela em termos de tratamento de dados pessoais e aceitou que os mesmos fossem utilizados para efeitos de marketing direto nos seguintes termos:

Autorizo** o responsável pelo tratamento – nos termos dos direitos de informação – a enviar-me newsletters, mensagens informativas, divulgação de eventos, ofertas e novidades, através de e-mail ou sms, bem como a comunicar os meus dados pessoais às sociedades pertencentes ao Grupo SC Fitness, para efeitos de marketing (campanhas promocionais e comunicação a efetuar por aquelas entidades) associadas aos health clubs explorados por aquelas entidades.

(**) Caso não pretenda dar o seu consentimento para as finalidades de tratamento de dados pessoais acima indicadas, por favor envie um email com o seu contacto para o endereço contacto@solinca.pt e contactá-lo-emos brevemente.

Em resposta a este pedido “saiba mais” a Requerente recebeu uma mensagem, que se crê automática, acima transcrita “Solinca Promoção” em que é informada que está registada e que será contactada logo que possível. Também é informada que se quiser acelerar o processo de esclarecimentos e inscrição poderá contactar a Solinca por telefone.

Não tendo existido um contacto imediato por parte da Requerida, a Requerente dirigiu-se a um Clube da Requerida para obter mais informação e quiçá inscrever-se.

No referido Clube da Requerida foram prestados todos os esclarecimentos sobre a inscrição sem fidelização ao abrigo da Campanha “Treine Aqui, Ganhe Ali” e entregue o flyer (junto aos autos pela Requerida) o qual contém, nomeadamente, todas as modalidades e condições de inscrição em vigor. A Requerente tomou conhecimento, antes de qualquer vinculação à aquisição do serviço, do horário parcial em vigor para uma inscrição sem fidelização, ou seja, no horário entre as 7.00 e as 17.00H, todos os dias da semana.

Já na posse destas informações a Requerente solicitou à Requerida, via mensagem no Facebook, contacto para obter informações sobre a campanha, ao que a Requerida encaminhou novamente para um contacto em breve pela equipa.

A mensagem recebida por SMS não foi obviamente uma resposta ao pedido de informação da Requerente, mas uma mensagem de marketing direto na sequência da inscrição da Requerente no site para esse efeito, Nesta mensagem é apenas dado conhecimento da existência da promoção “Treine Aqui, Ganhe Ali”, inscrição nos ginásios Solinca sem fidelização e de mais uma oferta da joia para inscrições “até domingo” deixando um contacto para mais informações.

Desconhece este JE se a Requerente chegou a ser contactada para obter mais esclarecimentos, ou não, na sequência dos seus pedidos.

Em face do circunstancialismo descrito, cabe a este JE avaliar se a comunicação comercial da Requerida está conforme com o normativo em vigor, designadamente se a mensagem é enganosa ou se existe omissão enganosa de informação indispensável à tomada de decisão pelo consumidor, sendo que a “resposta a tal questão irá depender, necessariamente, do estabelecimento da representação que o consumidor médio – entendido de acordo com a acepção amplamente divulgada pelo JE – ou destinatário dos claims “(…) fará dos mesmos”.

Tendo presente o Código de Conduta da ARP “Uma Comunicação Comercial deve ser avaliada tendo em consideração os conhecimentos, a experiência e a capacidade de discernimento de um Consumidor médio, ou aquele a quem especialmente se destinam, tendo em conta os fatores sociais, culturais e linguísticos.”

Presumindo-se que um consumidor médio “possua um grau razoável de experiência, de conhecimento e bom senso, e detenha uma razoável capacidade de observação e prudência.”

O que caracteriza a publicidade enganosa é sua suscetibilidade de induzir em erro o destinatário, ou porque é falsa, ou porque é ambígua, tomando por referência a presumível expectativa de um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido.

No caso em apreço considera este JE que a mensagem contida no suporte Internet, na página para a qual o Consumidor é encaminhado, não é suscetível de o esclarecer cabalmente quanto ao horário parcial que permite a inscrição sem fidelização e que tal omissão não é suscetível de se enquadrar na exceção do nº2 do artigo 9º do Decreto-Lei n.º 57/2008.

Ao invés de “horário parcial” a Requerida podia ter colocado o horário específico em que o interessado poderia usufruir da promoção sem fidelização e que o habilitaria, desde logo, a uma decisão informada, eventualmente sem necessidade de outras informações adicionais. Face à exígua informação, o consumidor médio, para obter os esclarecimentos adicionais indispensáveis à tomada de decisão, tem de consentir em dar os seus dados pessoais para campanhas de marketing direto da Requerida e suas associadas ou, não querendo dar este consentimento, pelo menos tem de disponibilizar o seu email para ser contactado, ficando, também este na posse da Requerida.

A norma excecional do n.º 2 do artigo 9º do Decreto-Lei em análise somente permite que informações essenciais relativas ao objeto da publicidade não constem claras e percetíveis numa comunicação comercial, “Quando o meio de comunicação utilizado para a prática comercial impuser limitações de espaço ou de tempo”; situação em que a omissão não será tida por enganosa, caso forem “…adotadas quaisquer medidas (…) para disponibilizar a informação aos consumidores por outros meios”.

Nesta conformidade, a publicidade na Internet promovida pela Requerida no seu site à campanha objeto dos presentes autos, não pode ser considerada de falsa, mas viola o disposto nas alíneas a) e b) do artigo 9º, do Decreto-Lei n.º 57/2018, com a redação introduzida pelo DL n.º 205/2015, de 23/09, na medida em “Que omite uma informação com requisitos substanciais para uma decisão negocial esclarecida do consumidor” (o “horário parcial”) e, porque os esclarecimentos adicionais que o consumidor solicita são apresentados de forma tardia, não existindo imediatividade no esclarecimento das questões que o consumidor tenha de colocar para a tomada de uma decisão.

Ou seja, o Consumidor médio e prudente quererá, naturalmente, mais informação, mas esta não está facilmente disponível, podendo considerar-se de tardia. Na verdade, ao carregar na “tecla” “saiba mais” a informação que recebe é exígua, não é de molde a habilitá-lo a uma decisão, ficando ainda sujeito a disponibilizar os seus dados pessoais para efeitos de marketing direto se pretender aceder a mais informação cuja disponibilização não é imediata (no caso da Requerente terá demorado pelo menos 24 horas).

Do mesmo modo, tratando-se aqui de uma promoção de vendas, o claim colocado em crise é igualmente desconforme com o disposto no artigo A2 do Código de Conduta da ARP (Parte II. Comunicação Comercial, II Capítulo/Disposições Específicas), sob a epígrafe “Condições da oferta”, segundo o qual ”As promoções de vendas devem ser concebidas de forma a permitirem ao beneficiário identificar com clareza e facilidade as condições e termos da oferta incluindo quaisquer limitações.”

Pelo exposto, entende o JE que o claim “Solica Treine Aqui, Ganhe Ali. Sem Fidelização, Campanha válida a partir de 2 de Janeiro de 2020 e limitada às vagas disponíveis. Plano sem fidelização em horário parcial válido para 1 pessoa, por 49,90€/mês, com acumulação de 5€ em Cartão Continente. Crédito sujeito à permanência de pelo menos 30 minutos por semana no Clube”, não cumpre com os referidos requisitos.

Sem prejuízo, sempre se dirá, que à Requerente, embora tardiamente, foram disponibilizadas todas as informações necessárias sobre a promoção “Treine Aqui, Ganhe Ali” sem fidelização, aquando da sua deslocação ao Clube da Requerida na Maia, podendo assim aferir da existência da referida promoção a qual, no entanto, não se adequava às suas pretensões ou expetativas.

  1. Decisão

Termos em que a Primeira Secção do Júri de Ética da ARP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Solinca, veiculada em suporte Internet, em apreciação no presente processo, se encontra desconforme com o disposto nos artigos 4.º, n.º 1, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, A2 e A5 do Código de Conduta da ARP, bem como com o n.º 1, alíneas b) e  d) do artigo 7.º e n.º 1, alíneas a) e b) do artigo 9,º do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, com a redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º  205/2015, de 23/09 pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenham estes tipos de ilícito.».

A Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária

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Consulta 4J/2020 – Recurso RENAULT PORTUGAL vs. APCAP

COMISSÃO DE APELO

Procº. Nº 4J/2020

Recorrente:
RENAULT PORTUGAL, SA.
VS.
APCAP – Associação Portuguesa das Sociedades Concessionárias das Autoestradas e Pontes com Portagens

 

«Veio Renault Portugal, S.A., com sede na Praça Nuno Rodrigues dos Santos, 7, Lisboa, recorrer da deliberação da Segunda Secção do Júri de Ética da ARP, de 20 de Fevereiro de 2020, que decidiu a procedência da queixa apresentada por APCAP – Associação Portuguesa das Sociedades Concessionárias das Autoestradas e Pontes com Portagens, com sede na Praça Nuno Rodrigues dos Santos, 7, 1600-171 Lisboa, “no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Renault Portugal – veiculada nos suportes internet e imprensa escrita – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme  com os artigos 4.º, n.º 1, 5.º., 9.º, n.º 1 e 12.º. n.º 1 do Código de Conduta da ARP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser continuada e, ou, reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.».

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Consulta 4J/2020 – APCAP vs. RENAULT PORTUGAL

EXTRACTO DE ACTA

No vigésimo dia do mês de Fevereiro do ano de dois mil e vinte, reuniu a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, que apreciou o processo nº 4J/2020 tendo deliberado o seguinte.

Processo n.º 4J/2020

  1. Objecto dos Autos

A APCAP – Associação Portuguesa das Sociedades Concessionárias das Autoestradas e Pontes com Portagens (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por APCAP ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética da ARP  (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a RENAULT PORTUGAL, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por Renault Portugal ou Requerida), relativamente a campanha publicitária sob o sloganCLASSE ZERO BY RENAULT” – promovida pela última nos suportes Internet e imprensa escrita – tal, por alegada violação do quadro ético-legal em matéria de princípio da veracidade, concretamente, dos artigos 4.º, 7.º e 9.º do Código de Conduta da ARP e 10.º e 11.º do Código da Publicidade, com a redação introduzida pelo  Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de março.

  • Notificada para o efeito, a Renault Portugal apresentou a sua contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa e os documentos juntos, bem como a contestação a que a Renault Portugal juntou dez documentos.

1.2. Questão prévia

Nos termos do n.º 2 do artigo 10.º do Regulamento do JE, a “…queixa (…) deve ser acompanhada de toda a documentação referente aos factos alegados, sendo obrigatório juntar a comunicação comercial, cuja apreciação se pretende ver analisada, devidamente isolada, sem outra comunicação comercial e/ou conteúdo editorial, num suporte que, a reproduza, com fidelidade, tal como foi veiculada”, condição que a Requerente não observou totalmente, na medida em que não juntou aos autos a referente ao spot publicitário intitulado “Manifesto EcoPlan” inserido no âmbito da campanha da Renault Portugal. Com efeito, neste tocante, a Requerente limita-se a remeter a prova dos factos alegados para um endereço de site da internet. (Crf. ponto 9 da petição).

De onde, a análise do JE não abrangerá o referido spot publicitário.

Esta é, aliás, uma prática sobre a qual o Júri teve já a oportunidade de se pronunciar, designadamente, no âmbito dos Processos 8J/2009,17J/2009, 2J/2010 e 10J/2016 do ICAP.

1.3. Dos factos

Através da análise da globalidade do articulado da petição, bem como do CD ROM e documento n.º 1 juntos ao processo com a mesma, conclui o JE que a denúncia da  APCAP se reporta a comunicação comercial da responsabilidade da Renault Portugal sob o sloganCLASSE ZERO BY RENAULT” – promovida pela última nos suportes Internet e imprensa escrita -, sendo objeto de denúncia as seguintes alegações publicitárias associadas ao disclaimer em caracteres reduzidos “oferta de via verde pré-carregada com o valor de € 185,00+IVA (equivalente a um ano de utilização de veículo elétrico, calculado com base numa média de € 10.000 kms/ano e com 25% desses kms em autoestrada), apenas para clientes particulares na compra de um Renault Zoe, novo, na rede Renault em Portugal e matriculado entre 01.01.2020 e 31.12.2020”.:

1.3.1. Spot publicitário em Internet

– (i) Em caracteres de muito grande dimensão: “CLASSE ZERO: se polui zero, paga zero”;

– (ii) Em voz off: “Portagens. Todos os veículos pagam. Mas os elétricos não poluem, por isso merecem ter uma vantagem. Classe zero: se polui zero, paga zero. Uma iniciativa Renault para uma mobilidade mais sustentável”.

1.3.2. Imprensa escrita

– (i) Em caracteres de elevada dimensão: “CLASSE ZERO”:

– (ii) Em caracteres de menor dimensão: “Se polui zero, paga zero”;

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. Em síntese, sustenta a APCAP em sede de petição, que:

– (i) “…o anúncio publicitário e o spot de vídeo em causa afetam os interesses legítimos das concessionárias de autoestradas e pontes com portagem representadas pela APCAP, aqui Requerente, como os dos utilizadores das autoestradas em geral, isto na medida em que (i) não respeitam o princípio da veracidade e (ii) constituem também publicidade enganosa capaz de criar, nestes últimos, a convicção de que existe, de facto, uma Classe Zero, e consequentemente, que a aquisição de um veículo elétrico, os isentará de pagar portagens” (sic. ponto 11) acrescentando que, “…atendendo a que a lei não prevê essa tal classe (deveria passar) a resultar perfeitamente identificável do referido anúncio que o veículo em causa (o Zoe), paga portagens nas autoestradas e pontes portuguesas” (sic. ponto 14) e, “… ainda, que «seja devidamente esclarecido em formato bem visível e de forma clara em todas as iniciativas que integram a campanha em causa que (i) os automóveis elétricos não estão isentos de portagem, nem a maior ou menor poluição dos veículos está associada ao valor da portagem; (ii) a Renault é que oferece €185,00+IVA nos veículos relevantes; e (iii) o valor de portagens oferecido na referida campanha é e será suportado pela Renault Portugal, não correspondendo efetivamente a uma isenção de pagamento de portagem»”(sic. ponto 15);

– (ii) “…ainda que o referido anúncio publicitário contenha, seja (agora) em vídeo, seja no formato papel, um disclaimer para o facto de a campanha com a mensagem “Classe Zero – se polui zero, paga zero”, ser uma iniciativa Renault, limitada aos veículos Zoe da marca Renault, é inegável que o mesmo passa, antes de mais, uma mensagem (ou mais do que uma, na realidade) que não corresponde à verdade” (sic. ponto 18), “i.e., a mensagem de que os veículos elétricos não poluem” (sic. ponto 19) e “…bem assim, a mensagem de que por não poluírem, os seus proprietários ou usufrutuários, merecem ter uma vantagem consubstanciada na não obrigatoriedade de pagar portagens nas autoestradas e pontes portajadas de Portugal” (sic. ponto 20), sendo que “…não é verdade que os veículos elétricos não poluem (o seu oposto é aliás um facto público e notório)” (sic. ponto 21), “Como não é verdade que pelo facto de não poluírem (ou em bom rigor, poluírem menos), exista qualquer vantagem ou direito a tratamento diferenciado na utilização das autoestradas e pontes portajadas de Portugal” (sic. ponto 22);

– (iii) “…para além do referido anúncio conter mensagens que não refletem a realidade e não são por isso, verdadeiras, é manifesto que pelo modo como o anúncio publicitário foi gizado, mostra-se pelo menos apto a criar a convicção nos seus destinatários de que, ao adquirirem um veículo elétrico (seja ele qual for), “caem” na tal Classe Zero, estando por isso isentos do pagamento de portagens” sic. ponto 27).

1.4.2. Contraditando a denúncia da APCAP, vem a Renault Portugal defender na sua contestação, e em resumo, que:

– (i) “…se tivermos em conta o que é referido no preambulo do DL 57/2008 de 26 de Março e no artigo 5º n.º 1 do mesmo DL que: “O Carácter leal ou desleal da prática comercial é aferido utilizando-se como referência o consumidor médio”, podemos logo dizer que um consumidor médio, perceberia, desde logo, que o conteúdo do anúncio é uma Iniciativa da Renault. Mas mais” (sic. art.º 8.º) “Na carta que junta (…) a APCAP demonstra que entendeu bem o anúncio da Renault, isto porque refere logo no primeiro parágrafo que: “A APCAP – Associação Portuguesa das Sociedades Concessionárias de Autoestradas e Pontes com Portagens, foi surpreendida com um anúncio publicitário com a mensagem “Classe ZERO – Se polui zero, paga zero” a propósito de uma campanha em que a Renault oferece um identificador com pré-carregamento de portagem de 185 euros + IVA na compra de um veiculo elétrico modelo Zoe.” (sic. art.º 9.º), acrescentando que “Resulta assim, claramente, que a mensagem de que a campanha publicitária classe 0 é uma iniciativa da Renault e que esta oferece um identificador com um pré-carregamento de 185 euros mais IVA na compra de um veículo Renault Zoe é bem compreensível por qualquer pessoa ou entidade.” (sic. art.º 10.º);

– (ii) “Desde que o anúncio publicitário foi para o ar, no formato vídeo, que a frase legal (…) passa em rodapé no anúncio, (o que é facilmente demonstrável, isto é, de fácil prova)” (sic. art.º 12.º), acrescentando que “A Primeira foto corresponde ao saco do jornal “Expresso”, que tem as medidas de 35,5 cms altura e 44,8cms (de) comprimento. Se aplicarmos essas medidas à foto junta pela APCP no documento, claramente percebemos que a frase do disclaimer legal onde se refere que é uma iniciativa Renault e onde se refere que esta oferece um identificador com um pré carregamento de 185 euros mais IVA na compra de um veiculo Renault Zoe, é mais do que visível” (sic. art.º 14.º) e que “As restantes fotos, fazem parte de um todo (…) onde o disclaimer/frase legal é perfeitamente visível e legível por qualquer pessoa” (art.º 15.º), havendo “…que referir que nesse vídeo aparece escrita uma frase que é omitida pela Queixosa e que é a seguinte: “«Saiba tudo sobre as nossas iniciativas em Renault.pt»” (sic. artigo 16.º);

– (iii) “É facto publico e notório que os proprietários de veículos eléctricos têm vantagens em relação aos demais, veja-se a titulo de exemplo os apoios dados pelo Governo a quem adquire veículos eléctricos; a nova lei do CO2 e a nova contagem de emissão de partículas – o WLTP,  o dístico verde criado pela Emel, (…) e ainda a Zona de emissões reduzidas Avenida-Baixa-Chiado denominada ZER onde se prevê que na baixa Chiado apenas circulem e determinado horário moradores, comerciantes, cuidadores, detentores de estacionamento e garagens, veículos eléctricos e motociclos, curioso é que este zona se denominará  (…) já que não nos parece que grande parte das entidades nacionais, europeias e até mundiais estejam enganadas quanto aos veículos eléctricos.” (sic. art.º 27.º);

– (iv) “…o anuncio publicitário não poderia ser “gizado” para criar a convicção de que qualquer veiculo elétrico “cairia” – para usar o termo da APCAP – na “tal Classe Zero”, até porque isso seria contraproducente para a mensagem que a Renault quer passar, que é a de que esta oferece um identificador pré carregado com um valor de 185 euros mais IVA na compra de um RENAULT ZOE, sendo que para além das razões legais que já o obrigavam, esta também é uma razão porque está bem explicito que está é uma iniciativa/campanha da Renault e em que é que esta se traduz.” (sic. art.º 32.º).

  1. Enquadramento ético-legal
  • Dos conceitos de hipérbole publicitária e de destinatário

O defendido a art.ºs 36.º a 44.º da contestação acerca dos conceitos de consumidor-médio e de hipérboles publicitárias merece, por parte do Júri, alguns considerandos.

Sustenta a Renault Portugal que, “Não obstante, a prática comercial desleal a que a APCAP se refere no artigo 34º da sua queixa e previsto no DL 57/2008 de 26 de Março, afere-se utilizando-se como referência o consumidor médio, e para um consumidor médio  é facilmente perceptível que se trata de um anuncio publicitário e que esta é uma iniciativa/campanha da Renault e em que é que esta se traduz. (sic. art.º 41.º) acrescentando que “a Lei Portuguesa não define o que é um consumidor médio, no entanto existe uma directiva europeia e alguma doutrina portuguesa que refere que o consumidor médio é aquele que normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, tendo em conta factores de ordem social, cultural e linguística, sendo que, com certeza, um proprietário de uma viatura eléctrica será considerado consumidor médio.” (sic. art.º 43.º).

Em primeiro lugar compete ao Júri lembrar que, sem considerar despiciendo o disposto nos artigos 4.º, n.º 1 e 5.º do Código de Conduta da ARP (muito antes pelo contrário) está-se aqui, em primeira linha, na presença de auto-regulação publicitária.

Assim, convém atender ao facto de no artigo 3.º do mesmo Código de Conduta se fazer uma aproximação ao conceito de consumidor médio. Com efeito, nos termos daquele, as comunicações comerciais devem ser avaliadas “…tendo em consideração os conhecimentos, a experiência e a capacidade de discernimento de um Consumidor médio, ou aquele a quem especialmente se destinam, tendo em conta os factores sociais, culturais e linguísticos” (cfr. n.º 3) e que, quanto ao dito “…presume-se que possua um grau razoável de experiência, de conhecimento e bom senso, e detenha uma razoável capacidade de observação e prudência.” (Cfr. n.º 5).

Cumpre ao Júri esclarecer que, a noção de consumidor médio configura um critério utilizado para se aferir o grau de perceção e, ou, compreensão de uma comunicação comercial por parte do chamado destinatário da mensagem publicitária, conceito muito mais lato do que o de consumidor de marcas, bens, produtos ou serviços em sentido estrito. Tal, em consonância com o Código da Publicidade[1], para cuja aplicação se consagra no respetivo artigo 5.º, n.º 1, alínea d) que  “destinatário” é a “…a pessoa singular ou colectiva a quem a mensagem publicitária se dirige ou que por ela, de qualquer forma, seja atingida”. (Negrito e sublinhado do Júri)

De onde, entre outros motivos, não consegue vislumbrar o JE a razão da assertividade da Renault Portugal vertida na alegação de que “…com certeza um proprietário de uma viatura eléctrica será considerado consumidor médio.”, “tendo em conta fatores de ordem social, cultural ou linguística”.  (Cfr. art.º 43.º da contestação).

Mais, as comunicações comerciais geram atenção sobre uma marca, bem, produto ou serviço e constroem notoriedade, identidade e reputação organizacional junto de todos os stakeholders. Não, apenas, perante consumidores ou usuários concretos e determinados, entendimento que não pode ser afastado ou reduzido no que tange a qualquer análise que incida sobre a eventual desconformidade com o princípio da veracidade em matéria de publicidade, e designadamente, no que sobre a matéria se consigna no Código de Conduta da ARP.

Ora, nos termos do n.º 1 do artigo 4.º do mesmo, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais”, “Toda a Comunicação Comercial deve ser legal, decente, honesta e verdadeira”. sendo que, segundo o respetivo artigo 5.º, sob a epígrafe “Legalidade”, a mesma comunicação “deve respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável” e que, de acordo com o artigo 9.º, sob a epígrafe “Veracidade”, “A Comunicação Comercial deve ser verdadeira e não enganosa” (1) e “deve proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o Consumidor…” (Negrito e sublinhado do JE).

Dito isto, cumpre ao Júri posicionar-se no que concerne ao entendimento da Renault Portugal sobre hipérboles publicitárias não desconformes com o quadro ético-legal em matéria de princípio da veracidade e, bem assim, de práticas de publicidade enganosa previstas no Decreto-lei 57/2008, de 26 de março, cuja redação revogou parcialmente o artigo 11.º do Código da Publicidade.

Após elencar as várias categorias das referidas práticas nesse Decreto-lei previstas, cita-o a Requerida na parte em que consigna que o mesmo “…não visa proibir práticas publicitárias que consistam no uso de afirmações claramente exageradas ou afirmações não destinadas a ser interpretadas literalmente.” (sic. art.º 44 da contestação).

Ao que o Júri acrescenta que, nenhuma disposição do Código de Conduta da ARP contraria tal dispositivo legal. Isto, aliás, de acordo com o conhecido entendimento da melhor doutrina-jus-publicitária no sentido de que nem todas as alegações publicitárias inverídicas são passíveis de serem enganosas e de que nem todas as verdadeiras são insuscetíveis de induzir o destinatário em erro.

Contudo, pelo menos dois requisitos cumulativos têm que estar presentes na publicidade, para que se possa legitimar o “uso de afirmações claramente exageradas ou afirmações não destinadas a ser interpretadas literalmente.”:

– (i) Que as ditas não façam parte do universo da chamada informação essencial a prestar ao consumidor, ou que com esta colidam, onde se incluem, designadamente, os preços ou autorizações de serviços do que fazem eco, por exemplo, sem excluir, e respetivamente, as interdições expressamente previstas nas alínea z) e d) do artigo 8.º do Decreto-lei que a Renault Portugal cita, sob a epígrafe “Ações enganosas em qualquer circunstância”. Dito de outra forma, ações enganosas independentemente – entre outros fatores – da perceção do destinatário acerca do significado das respetivas mensagens;

– (ii) Que a hipérbole publicitária (caso seja admissível de acordo com o que se acabou de referir), se possa considerar de tal forma afastada da “realidade possível” e, ou, próxima, que constitua um absurdo o respetivo destinatário – entendido de acordo com a aceção já sobejamente referida – vir a percecioná-la como verdadeira. Daí o legislador ter considerado o “uso de afirmações claramente exageradas ou afirmações não destinadas a ser interpretadas literalmente” como práticas não abrangidas pelo Decreto-lei em apreço.

Ora, no que tange às alegações publicitárias em lide, entende o JE que nenhum dos requisitos elencados expostos se verifica, como se passará a expor.

  • Da alegada prática de publicidade enganosa

De facto, colocado o respetivo destinatário da publicidade em análise perante os claimsCLASSE ZERO: se polui zero, paga zero” e “Portagens. Todos os veículos pagam. Mas os elétricos não poluem, por isso merecem ter uma vantagem. Classe zero: se polui zero, paga zero. Uma iniciativa Renault para uma mobilidade mais sustentável”, o mesmo poderá percecionar a existência de uma “CLASSE ZERO” cuja criação teve por base uma iniciativa da Renault Portugal, perceção essa que é suscetível de não ser anulada por virtude do disclaimer em lagartixa com caracteres comparativamente minúsculos (em vídeo, associado a voz off justaposta com texto diverso, desviando a atenção): “oferta de via verde pré-carregada com o valor de € 185,00+IVA (equivalente a um ano de utilização de veículo elétrico, calculado com base numa média de € 10.000 kms/ano e com 25% desses kms em autoestrada), apenas para clientes particulares na compra de um Renault Zoe, novo, na rede Renault em Portugal e matriculado entre 01.01.2020 e 31.12.2020”.

De facto, quando muito, um consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado perceberá, caso consiga prestar atenção ao disclaimer, que não estará isento e que não pagará´ propriamente € 0”. Porém, os disclaimers, independentemente do destaque, não têm por vocação a de tornar legítimos slogans de campanha, quando os contradigam frontal e totalmente em termos de significado. Dito de outra forma, de acordo com o que o Júri acabou de concluir acerca dos requisitos de admissibilidade de hipérboles, a alegação publicitária “CLASSE ZERO” (ainda que com o “O” fantasiado”) é suscetível de ser entendida pelo destinatário como uma nova classe de veículos isenta de pagamento nas portagens, atenta a “colagem” e, ou, proximidade com a realidade possível e não distante, bem como a conjugação com o claimse polui zero, paga zero”. Tal realidade possível, diga-se, determinada pela existência (aqui, sim) das classes legalmente instituídas para efeitos de aplicação das tarifas de portagem de autoestrada e/ou pontes com portagem. Isto, de par com a ilegitimidade de utilização da expressão.

Na realidade, analisados os principais fatores que, através do claim a que se reporta o JE, perpassam o texto publicitário da totalidade da campanha objeto de denúncia, pode-se concluir que, a utilização de recursos linguístico-argumentativos e icónicos “credíveis” conferem à dita efeitos de sentido capazes de influenciar o destinatário. Tal, já que não estão aqui em causa elementos claramente ficcionais e sem vocação para serem interpretados literalmente, como acontece, por mero exemplo, com os casos dos automóveis que caem de edifícios e “aterram” intactos no solo ou se transformam em robots semelhantes aos dos comic books.

Efetivamente, fabricar uma imagem funcional implica construí-la em conformidade com um reportório conhecido pelo destinatário e segundo as regras de encadeamento normais. É este conhecimento do “código” que permite fazer surgir o significado. Ora, a expressão “CLASSE ZERO” é em tudo semelhante às “restantes classes” legalmente categorizadas, o que traduz um facto público e notório. Por outro lado, o verbal e o icónico têm também os seus espaços próprios, os quais, no caso vertente, interagem na associação entre claims de grande dimensão gráfica e imagens de veículos das “várias classes” passando em portagens, servindo de ilustração de todo um texto publicitário, reforçando-lhe o sentido.

Por outro lado, não quer o Júri deixar de salientar que, nenhum esclarecimento sobre a dita expressão “CLASSE ZERO”, eventualmente destinado a estabelecer um inequívoco significado de fantasia e, ou, de futurismo, se encontra contido nas próprias peças publicitárias em que aquela é utilizada. Mais, é irrelevante que a tentativa se encontre noutras, ao contrário do que parece pretender a Requerida, nomeadamente, a art.º 30.º da contestação. Tal, de acordo com o disposto no artigo 9.º, n.º 1, alínea c)  do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de ,março, por virtude de, obviamente, não se aplicar in casu, a exceção prevista no respetivo n.º 2, em que se dispõe que “Quando o meio de comunicação utilizado para a prática comercial impuser limitações de espaço ou de tempo, essas limitações e quaisquer medidas tomadas pelo profissional para disponibilizar a informação aos consumidores por outros meios devem ser tomadas em conta para decidir se foi omitida informação”.

Pelo exposto, entende o Júri assistir razão à APCAP quanto ao por esta referido no sentido de que não cabe, nem pode caber, à Renault Portugal a prerrogativa de criar ou alterar os tipos de classe de veículos para efeitos de aplicação das tarifas de portagem de autoestrada e/ou pontes com portagem. (Cfr. ponto 25 da queixa). Tenha ou não tenha alterado, é esta a mensagem passada ao destinatário da comunicação comercial em apreço. Com efeito, a alegação publicitária objeto da questão controvertida, ao se encontrar desconforme com o disposto nos artigos 4.º, n.º 1, 5.º e 9.º, n.º 1 do Código de Conduta da ARP, consubstancia uma prática de publicidade enganosa, atenta a respetiva suscetibilidade de indução do destinatário em erro.

  • Da bondade da prova apresentada pela Renault Portugal

Foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matéria de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. actual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos artigos 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta da ARP se encontram em consonância, pelo que impede sobre a Renault Portugal, o ónus da prova das alegações publicitárias em lide.

Com efeito, nos termos do referido artigo 12.º, n.º 1, “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma comunicação comercial, devem ser suscetíveis de comprovação”.

Por maioria de razão do que se expôs nos pontos anteriores, a pertinência de prova sobre a matéria que é alvo de denúncia referir-se-á às alegações publicitárias “se polui zero, paga zero” e “Portagens. Todos os veículos pagam. Mas os elétricos não poluem, por isso merecem ter uma vantagem”, de acordo com o denunciado a pontos de 18 a 21 e 27 da queixa.

Ora, analisados os documentos juntos aos autos com a contestação, entende o Júri que a Requerida não logrou comprovar que:

– (i) os veículos elétricos não poluem ou “poluem zero”, sendo que “poluição reduzida” (cfr. docs 9 e 10 da contestação) não significa “poluição zero” e se conclui aqui, também, pela inadmissibilidade de hipérboles publicitárias, atenta a essência da informação contida na mensagem;

– (ii) pelo facto de não poluírem, os seus proprietários ou usufrutuários pagam zero” nas portagens nas autoestradas e pontes portajadas de Portugal, ou seja, estão isentos. Tal, por associação com o significado decorrente da expressão “CLASSE ZERO”, que ficou escalpelizado pelo JE.

 

  1. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética da ARP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Renault Portugal – veiculada nos suportes internet e imprensa escrita – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme  com os artigos 4.º, n.º 1, 5.º., 9.º, n.º 1 e 12.º. n.º 1 do Código de Conduta da ARP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser continuada e, ou, reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.».

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária

[1] E, igualmente, de acordo com Acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo C-220/98, de 13 de janeiro de 2000 (Estée Lauder Cosmetics vs. Lancaster Group).

wb_top_accessConsulta 4J/2020 – APCAP vs. RENAULT PORTUGAL
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Consulta 3J/2020 – BRANDCARE EST 2014, SA. Vs. AGERUL – IND. QUÍMICAS, S.L.

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no vigésimo sexto dia do mês de Fevereiro do ano de dois mil e vinte, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 3J/2020 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 3J/2020

  1. Objeto dos Autos
  • A BRANDCARE EST 2014, S.A., adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da ARP – ASSOCIAÇÃO DA AUTO-REGULAÇÃO PUBLICITÁRIA contra a AGERUL INDÚSTRIAS QUIMÍCAS, S.L., adiante designada por Requerida, relativamente à campanha publicitária da empresa referente ao produto tira-gorduras da marca AGERUL veiculada, nomeadamente, através da página de internet https://agerul-pt.es/ e no meio de comunicação rádio, por violação do disposto no art.º 15.º e 9.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária (“ARP”), e dos art.ºs 16.º e art.º 10.º do Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de outubro (Código da Publicidade) e por considerar que a mesma constitui publicidade enganosa e como tal ilícita, nos termos do art.º 7.º e 11.º do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março e do n.º1 do art.º 5.º do Código de Conduta da ARP.

A Requerente põe em crise as alegações publicitárias “Espalha o dobro”, “Mais eficiente” e “Concentrado” constantes da comunicação comercial da Requerida, porquanto as mesmas configuram publicidade comparativa ilegal e considerando-as também enganosas por não existir “qualquer referência à existência de estudos técnicos e científicos que permitam comprovar tais qualidades atribuídas ao produto “AGERUL”.”.

Assim, entende a Requerente que “a mensagem «Espalha o dobro» transmite a ideia que existe um contexto comparativo de que existem outros produtos congéneres no mercado que não possuem a mesma característica e/ou qualidade, no qual se inclui o produto «MISTOLIN»”, que entende não ser verdadeiro, o mesmo acontecendo com o claim “Concentrado” que “expressa a ideia de que também os demais produtos existentes no mercado e com as mesmas características não serão tão concentrados e, por esse motivo, não permitirão retirar maior rentabilidade.”. Considera, por último, que o claim “Mais eficiente”, “enuncia ao consumidor a noção de que o produto em causa é superior em relação a todos os outros das entidades concorrentes, não beneficiando da mesma qualidade.”.

Em cumprimento do disposto no art.º 11.º do Regulamento do JE da Auto Regulação Publicitária, procedeu-se à notificação da Requerida por carta registada com aviso de receção dirigida à sua sede social.

Estando verificada a regularidade da notificação, que foi efetuada no estrito cumprimento das formalidades previstas, não padecendo de qualquer vício, a Requerida não veio a apresentar contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa e os documentos juntos aos autos pela Requerente.

  1. Enquadramento ético-legal

Sustenta a Requerente, no que aqui é relevante, que os claims publicitários  da Requerida fazem uma comparação ilegal uma vez que compara produtos que não possuem exatamente as mesmas características e a comparação não é objetivamente comprovável, não existindo, nem na embalagem do produto em causa, nem no respetivo rótulo, qualquer referência à existência de estudos técnicos e científicos que permitam ao consumidor comprovar tais características e qualidades atribuídas ao produto da Requerida, entendendo que tal induz em erro o consumidor quanto às características e qualidades atribuídas ao produto.

Ora, existe publicidade comparativa quando nesta se contraponha um produto com o género a que pertence ou com outro em que se verifique interseção em termos de satisfação de necessidades, fazendo dele concorrente do primeiro. A situação de concorrência é referida expressamente pelo art.º 15.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária que prescreve que “É comparativa a Comunicação Comercial que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente.”.

É necessário, assim, um requisito positivo de identificação, que pode ser explícito ou implícito – a ser, no caso, seria implícito – da concorrência, existindo uma prática de publicidade comparativa (implícita), quando o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado consiga representar os concorrentes. Acompanha, aqui, o JE a doutrina que defende que “a afirmação de que o próprio produto é superior ao de toda a concorrência, por exemplo, não caracteriza publicidade comparativa» (Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Lisboa, AAFDL, 1994, p.150.)

Assim, e quanto ao claim “mais eficiente do mercado”, integrante do documento junto pela Requerente – onde a pontuação não chega para retirar a afirmação de superioridade do claim – não se entende ser publicidade comparativa mas antes, e conforme jurisprudência do JE, publicidade de tom exclusivo.

A publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade que a doutrina estrangeira (nomeadamente a espanhola e a alemã) tem vindo a definir como sendo a publicidade através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (cfr. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes” (neste mesmo sentido. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 1996, p. 50).

Mas, tal não significa que a alegação publicitária esteja conforme e não tenha de ser comprovável e comprovada.

Dispõe a este respeito o Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária, com relevância, no art.º 12.º, que “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma Comunicação Comercial, devem ser suscetíveis de comprovação” e que “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação Auto Regulação Publicitária”.

Com efeito, é entendimento do JE que a alegação não é suscetível de integrar o conceito de “hipérbole publicitária”, cuja utilização não constitui ilicitude por ser evidente que não fere o princípio da veracidade a que deve obedecer a publicidade exigido no art.º 10.º do Código da Publicidade e que deve, por isso, ser suscetível de comprovação. Estando o claim sujeito ao princípio da veracidade vertido no art.º 9.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária: “A Comunicação Comercial deve ser verdadeira e não enganosa” devendo “proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser suscetível de induzir, em erro o Consumidor, designadamente no que respeita às características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do Consumidor.”.

Considera-se, assim, que a alegação tem o significado de caracterizar o produto da Requerida como tendo uma qualidade superior aos demais, alegação esta sujeita, em matéria de instrução quanto à observância do princípio da veracidade, à regra de direito probatório (cfr. n.º 3 do art.º 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexatos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, dispositivo que é acompanhado pelos art.ºs 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária impendendo sobre a Requerida o ónus da apresentação de provas da exatidão material dos dados de facto contidos nas alegações publicitárias em análise, o que não aconteceu.

O mesmo se refira relativamente ao claim “espalha o dobro”, que se considera também não comprovado. Já o claim “Concentradonão induz um sentido de superioridade mas, enquanto característica do produto, deverá igualmente ser suscetível de comprovação, o que não se verificou.

Com efeito, na ausência de contestação da Requerida, não foi efetuada a necessária comprovação das alegações publicitárias pondo em crise a veracidade das mesmas, devendo ser por isso consideradas desconformes, atento o disposto nos art.ºs 4.º, 9.º e 12.º, todos do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária.

  1. Decisão

Pelo exposto, conclui o JE que as alegações publicitárias “mais eficiente”,  “espalha o dobro” e “Concentrado”, encontram-se desconformes e violam o disposto no art.º 4.º, no n.º 1 e 2 do art.º 9.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária, não tendo sido observado, também, o disposto no art.º 12.º do mesmo Código quanto à comprovação das alegações, consubstanciando uma prática comercial desleal, nos termos do art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, pois desconforme à diligência profissional e passível de distorcer o comportamento económico do consumidor seu destinatário, violando ainda o disposto na alínea b), do n.º 1 e do art.º 7.º do mesmo diploma e o disposto nos art.ºs 10.º e 11.º do Código da Publicidade.

Delibera, assim, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida, tal como veiculada, encontra-se desconforme, devendo cessar de imediato as menções publicitárias inscritas no Website, em anúncios veiculados na rádio ou noutros meios de comunicação, bem como em informação ao consumidor usada em rótulos, não devendo ser repostas seja em que suporte for.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária

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Consulta 2J/2020 – Recurso MEDINFAR vs. FARMINVESTE e BAYER PORTUGAL

COMISSÃO DE APELO

Proc. n.º 2J/2020

Recorrente:
“MEDINFAR CONSUMER HEALTH, LDA.”
versus:
FARMINVESTE, SA.
E
BAYER PORTUGAL, LDA.

 

Veio Medinfar Consumer Health – Produtos Farmacêuticos, Lda., pessoa colectiva número 504939980, com sede na Rua Henrique de Paiva Couceiro, nº 27, Venda Nova 2700-451 Amadora, recorrer da deliberação da Primeira Secção do Júri de Ética da ARP que decidiu no sentido de que “a comunicação comercial da responsabilidade da 2ª Requerida, relativa ao produto dermocosmético “Bepanthen Baby”, veiculada nos suportes vídeo (televisão) e através do site “de Mãe para Mãe”, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2 e 9.º, n.ºs 1 e 2 e 16º do Código de Conduta da ARP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.

Quanto aos restantes suportes através dos quais foi veiculada publicidade ao produto “Bepanthen Baby” considera este JE que os mesmos não violam qualquer dispositivo legal”.

Ver documento na íntegra

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Consulta 1J/2020 – ASA – Advertising Standards Authority vs. TAP AIR PORTUGAL

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no vigésimo sétimo dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e vinte, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 1J/2020 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 1J/2020

  1. Objeto dos Autos

1.1. A ASA – ADVERTISING STANDARDS AUTHORITY (adiante abreviadamente designada por ASA), intervindo no âmbito de queixas transfronteiriças veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante abreviada e indiferenciadamente designado por JE ou Júri), reencaminhar queixa do Requerente DEPIKA KORIA contra a TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES, S.A. – TAP AIR PORTUGAL – (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por TAP ou Requerida), relativamente à mensagem publicitária do serviço de transporte aéreo, feita no website da Requerida.

Tendo sido notificada para o efeito, a TAP apresentou contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos às mesmas.

 

1.2. Dos factos

Alega a Requerente que a mensagem publicitária relativa à tarifa, bem como à possibilidade de obter um desconto por via da apresentação de um cartão de fidelidade é enganosa por não ser verdadeira.

Com efeito, a Requerente alega que aquando da compra de um bilhete de transporte aéreo no site da Requerida tentou aproveitar um desconto anunciado sobre a tarifa de 10 GBP, introduzindo para tanto a informação relativa ao seu cartão de fidelização, de acordo com a informação prestada no site. A Requerente alega que não o conseguiu fazer, por problemas técnicos, tendo introduzido mais de uma vez a informação que lhe daria acesso ao desconto. A Requerente decidiu avançar com a aquisição do bilhete e indica que o preço final apresentado não correspondia ao preço anunciado na página de apresentação de voos disponíveis, alegando ter-lhe sido cobrada a referida taxa de 10 GBP em duplicado. Alega assim que face aos constrangimentos tidos pagou mais 30,00 GBP que o preço anunciado, correspondendo 10,00 GBP a uma taxa que entende ser razoável e 20,00 GBP a taxas administrativas não anunciadas e não transparentes.

A Requerente apresenta um print screen da informação inicial relativa à tarifa, de onde é publicitado, para o serviço em causa, com início às 14:40, uma tarifa a partir de 83.70 GBP. A Requerente apresenta ainda outro print screen contendo informação sobre a tarifa final adquirida. À esquerda é apresentada informação relativa a uma tarifa de 112,70 GBP, discriminando o valor do serviço – 103,70 GBP – e as taxas administrativas associadas – 9 GBP.  À direita é dada informação sobre os descontos aplicáveis, no caso, o desconto da referida taxa administrativa de 9 GBP, a obter mediante simples login (cartão de fidelização) e ainda um desconto de 4 GBP por 100 milhas do cartão de fidelização, apresentando uma tarifa total, após descontos de 99.70 GBP+100Miles. São apresentados campos para fazer o login ou criar conta, bem como as condições aplicáveis aos descontos.

A Requerida não refere o preço que veio efetivamente a pagar. Não obstante, no documento apresentado, o preço total corresponde ao anunciado sem que estejam indicadas quaisquer taxas em duplicado.

Notificada para o efeito, veio a Requerida contestar alegando, resumidamente que (i) “a Queixosa escolheu adquirir um bilhete para uma brand superior à brand referida na página de seleção, razão pela qual pagou um preço superior ao preço aí anunciado”; (ii) que “é absolutamente falso que tenham sido cobradas taxas administrativas não previamente anunciadas e em duplicado”; e que “apenas foi cobrada uma taxa administrativa no valor de £ 9,00,  perfeitamente justificada e previamente anunciada.”, uma vez que “não foram reportados quaisquer outros problemas no funcionamento do site, pelo que se depreende que os problemas relatados resultaram de dificuldades imputáveis à própria Queixosa (por exemplo, inserção errada da password da conta).” o que levou à cobrança da referida taxa.

A Requerida apresenta ainda, print screens do processo de aquisição de bilhetes de transporte aéreo no seu website, onde se verifica que após o anúncio do preço mais baixo relativo a determinado voo, o consumidor é direcionado para uma outra página com todos os preços disponíveis para todas as classes e brands, serviços com tarifas diferentes. A Requerida alega que a Requerente na página de seleção acedida não selecionou a tarifa da brand Discount da classe económica – 83,70 GBP – mas a brand Basic, no valor de 103,70 GBP, razão pela qual pagou um preço diferente.

  1. Enquadramento ético-legal

2.1. Da alegada prática de publicidade enganosa

No âmbito do comércio eletrónico, e em conformidade com a cláusula do mercado interno (também designada por princípio do país de origem) estabelecida no artigo 3.º da Diretiva 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho, os prestadores de serviços da sociedade da  informação estão sujeitos à legislação do Estado-Membro da UE no qual se encontram estabelecidos, e não às diferentes legislações dos Estados-Membros da UE nos quais os seus serviços são prestados, sendo também esse o princípio aplicável na auto regulação publicitária nos termos do Código de Conduta da ARP que expressamente estabelece que “No âmbito da auto-regulação, prevalecem as regras do país de origem.”.

Assim, a comunicação comercial deverá ser apreciada à luz das normas legais do país de origem do anunciante, in casu, o ordenamento jurídico português.

Está em causa na presente lide o cumprimento ou não, por parte da Requerida, dos requisitos relativos à indicação das tarifas do transporte aéreo e à mensagem publicitária a este serviço.

O Código de Conduta da ARP indica que a “Comunicação Comercial” abrange “a Publicidade bem como outras técnicas, tais como promoções, patrocínios e marketing directo e deve ser interpretada de forma lata de modo a poder designar toda a comunicação produzida directamente, por ou em representação de um operador de mercado, que pretenda essencialmente promover Produtos ou influenciar o comportamento dos Consumidores”. Também o Código da Publicidade, no n.º 1 do seu art.º 3.º considera “publicidade, (…), qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços”.

Ora, a forma como uma tarifa é anunciada tem efetivamente o poder de influenciar o comportamento do consumidor e tem o propósito expresso de promover a compra do serviço, conforme assumido pelo legislador no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 173/2007, de 8 de maio, indicando, ao regular a matéria que “O preço dos bens e dos serviços é um factor determinante na formação da vontade de contratar dos consumidores. Pelo carácter essencial da informação que é transmitida, a comunicação sobre o preço de um bem ou serviço deve estar subordinada a um princípio fundamental de transparência por forma que o consumidor possa avaliar o custo efectivo do bem ou serviço que pretende adquirir e ponderar a sua decisão”. A matéria é regulada com vista a “acautelar os direitos e interesses económicos dos consumidores com o objectivo de garantir uma maior transparência na indicação do preço das tarifas aéreas e uma maior certeza na interpretação da mensagem publicitária”.

Interessa assim verificar os termos em que a obrigação de indicação das tarifas do transporte aéreo foi cumprida bem como os requisitos que a lei estabelece quanto à respetiva mensagem publicitária.

Nos termos do mencionado diploma e de forma resumida, “o preço total do transporte aéreo deve incluir, para além do valor das tarifas, todos os impostos, taxas e outros encargos que nele sejam repercutidos, de modo a assegurar ao consumidor uma informação clara, adequada e inequívoca sobre o preço do serviço que lhe permita comparar os preços e as condições de oferta. Determina, ainda, que a mensagem publicitária deve mencionar que a tarifa mais baixa anunciada está limitada ao número de lugares disponíveis devendo, ainda, indicar, de forma bem visível, clara e inequívoca, se a tarifa se refere à viagem de ida ou de volta ou à viagem de ida e volta”.

Compulsada a informação trazida pelas Partes, verifica este JE que a forma de apresentação das tarifas no website da Requerente cumpre o estabelecido no mencionado diploma porquanto (i) é anunciada a “tarifa mais baixa disponível para a data, voo e classe de serviços pretendidos” na página de apresentação de voos disponíveis; e (ii) as taxas, sobretaxas, impostos e outros encargos são indicados de forma discriminada.

De facto, das alegações da Requerente infere-se que a informação foi entendida e corretamente identificadas as taxas incluídas na tarifa e a forma de operar do desconto anunciado. Por outro lado, a Requerente não apresenta informação sobre a tarifa selecionada pelo que entende este JE que deve cingir a sua apreciação aos elementos da mensagem publicitária apresentada e, neste âmbito, também a informação constante dos print screens apresentados pela Requerente estão em conformidade com o mencionado Decreto-Lei n.º 173/2007, bem como com o art. 5.º e alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 9.º do Código de Conduta da ARP.

A liberalização do mercado aéreo e a consequente simplificação do processo de fixação do preço – em tempos as tarifas eram previamente comunicadas de forma obrigatória aos reguladores do setor – fizeram surgir práticas abusivas e enganosas por parte das companhias aéreas, tendo muitas delas sido alvo de condenações por cláusulas ilícitas ou abusivas contidas nos seus contratos de transporte. Esta liberalização, levada a cabo desde 1987, quis abrir o mercado à concorrência e criar maior diversificação de oferta e assim tarifas mais baixas em benefício do consumidor. É só com o Regulamento n.º 1008/2008, que se suprime a notificação prévia das tarifas até então existente, sendo reafirmado o princípio da liberdade de fixação das «tarifas de passageiros». Para contrabalançar e proteger o consumidor quanto a eventuais práticas abusivas ou enganosas são estabelecidas obrigações de clareza e detalhe dos componentes da tarifa para que o nível dos preços possa alvo de comparação entre propostas.

O conceito de tarifa é definido no Regulamento n.º 1008/2008 como o “preço (…) a pagar às transportadoras aéreas (…) pelo transporte de passageiros por meio de serviços aéreos, bem como todas as condições de aplicação desses preços, incluindo a remuneração e as condições oferecidas às agências e outros serviços auxiliares”. Assim, o conceito abrange todos os custos gerados pela execução do serviço de transporte, desde a reserva do voo feita pelo cliente até à devolução das suas bagagens.

Sabemos que algumas destas despesas estão, por razões de marketing, escondidas, e uma forma de o fazer é mediante a segmentação da oferta. É o que faz a Requerida no seu processo de reserva onde exibe quatro tipos de tarifas: a tarifa «DISCOUNT», a tarifa «BASIC», a tarifa «CLASSIC» e a tarifa «PLUS». Para cada uma destas tarifas, figura uma descrição das vantagens que conferem. Ora, não se poderá afirmar que esta prática não é legítima e desde que os preços praticados sejam comunicados de forma transparente e entendível ao consumidor, deve ser admitido.

No que respeita às tarifas o transportador aéreo é obrigado a mencionar as condições de aplicação de cada uma dessas tarifas, qualquer que seja a forma da sua publicação. Os suplementos de preço opcionais devem ser comunicados de forma clara e transparente no processo de reserva, e assegurar‑se que, desse modo, o passageiro fica em condições de aceitar ou recusar o serviço em causa, através de uma opção deliberada de aceitação («opt‑in»), conforme § segundo no n.º 1 do art.º 23.º do mencionado Regulamento.

Ora, analisados os print screens apresentados pela Requerente relativos ao no final da compra verifica-se que lhe é permitida a opção de aceitação ou não, estando discriminados os valores das taxas e indicada a forma de obtenção dos descontos anunciados na mesma. Não sendo indicada pela Requerente a tarifa selecionada nem tal se depreendendo dos documentos apresentados, a Requerida indica ter sido selecionada uma brand diferente da anunciada na página de apresentação dos voos disponíveis. Conforme enunciado, deve ser publicitada a tarifa mais baixa pelo que o anúncio seria para a segmentação efetuada pela brand Discount, com uma tarifa de 83,70 GBP. O facto de, após seleção desse voo, serem publicitadas outras tarifas, correspondentes a serviços adicionais, é, como vimos, uma prática comercial admitida, desde que cumpridos os requisitos de informação e transparência quanto ao preço total e seus componentes.

 

  1. Decisão

Termos em que considera que a forma de apresentação da tarifa, no caso em análise, não é suscetível de induzir o consumidor médio em erro, sendo o preço apresentado correspondente ao preço total do transporte aéreo, discriminando de forma detalhada os termos e as condições aplicáveis, bem como quanto aos impostos, taxas ou encargos de serviço aplicáveis, estando em conformidade com o Código de Conduta da ARP, com o Código da Publicidade e o regime jurídico aplicável à indicação das tarifas do transporte aéreo.

Delibera, assim, a Primeira Secção do Júri de Ética da ARP, no sentido da improcedência da queixa apresentada pela Requerida relativa à comunicação comercial da responsabilidade da TAP às tarifas anunciadas através do seu website.

Decision: Complaint Not upheld. The First Section of ARP´s Complaints Board (JE) considers that consumers would understand the communication regarding air fares and air rates in the case under analysis, since the price presented corresponds to the total price of the air service, detailing the terms and conditions applicable, as well as applicable fees or service charges, in compliance with the ARP Code of Conduct, the Advertising Code and the legal framework applicable to the listing of air fares.

Thus, the First Section of the ARP Ethics Jury considers the complaint of the Respondent regarding the commercial communication of TAP’s responsibility regarding air fares announced through its website unfounded.

We attach the deliberation in Portuguese language.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária

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Consulta 8J/2019 – ASA- Advertising Standards Authority vs. TAP AIR PORTUGAL

EXTRACTO DE ACTA

No nono dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e vinte, reuniu a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, que apreciou o processo nº 8J/2019 tendo deliberado o seguinte.

Processo n.º 8J/2019

  1. Objecto dos Autos

1.1. A ASA – ADVERTISING STANDARDS AUTHORITY (adiante abreviadamente designada por ASA), intervindo no âmbito de queixas transfronteiriças veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante abreviada e indiferenciadamente designado por JE ou Júri), reencaminhar queixa do Requerente Johanna Hignett contra a TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES, S.A. – TAP AIR PORTUGAL – (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por TAP ou Requerida), relativamente a comunicação comercial a aquisição de bilhetes de avião, feita através de suporte Internet.

Tendo sido notificada para o efeito, a TAP apresentou contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e o documento junto pela Requerida.

1.2. Dos factos

De acordo com os documentos juntos ao processo, encontra-se colocada em crise a comunicação comercial da responsabilidade da TAP feita em suporte Internet e designada por “Cyber Weekend”. Tal, através de newsletter enviada por e-mail no âmbito da qual era divulgado um desconto de 20%, sob o slogan em carateres de grande dimensão:

All flights with 20% off”. (Cfr. ponto 5 da contestação).

1.3. Das alegações das Partes

1.3.1. Alega a Requerente:

I received the attached email which implies there is ”20% off all flights” so I went to book my flights only to find that this only applies to certain restricted dates. There is no indication on the email that there are any terms and conditions attached, rather it implies that all flights have 20% off if booked before 3 December. It was not the case.” (sic. queixa).

1.3.2. Defendendo a ética e a legalidade da sua comunicação comercial, vem a Requerida referir na sua contestação, o que se sintetiza:

– (i) “A TAP Air Portugal confirma que realizou, entre 29/11/2019 e 03/12/2019, uma campanha promocional designada “Cyber Weekend”, que consistia na concessão de um desconto de 20% na tarifa Economy para todos os voos TAP realizados no período de 21 de janeiro de 2020 a 31 de maio de 2020, excluindo o período de 20 de fevereiro a 2 de março e o período de 26 de março de 2020 a 20 de abril de 2020” (sic. ponto 2) e que “… foi divulgada no site oficial da TAP Air Portugal (www.flytap.com) e na newsletter da companhia, enviada por email aos clientes constantes da mailing list para envio de informação comercial e promocional” (sic. ponto 3), site sesse onde “… constava a informação completa sobre a Campanha promocional, nomeadamente, o código promocional necessário para ativar os benefícios em questão e os termos e condições aplicáveis, que incluíam, entre outros, o período temporal abrangido e as datas concretamente excluídas.” (sic. ponto 4);

– (ii) “O click em qualquer ponto da imagem referente à Campanha promocional direcionava os clientes para uma página do site oficial da TAP Air Portugal, de onde constava a informação completa sobre a mesma” (sic. ponto 6) pelo que, “… antes de o cliente ter oportunidade de realizar a reserva de um voo, tinha acesso ao código promocional – necessário para activar os benefícios da Campanha promocional – e aos termos e condições aplicáveis” (sic. ponto 7) acrescentando que “Apenas continham 11 pontos muito fáceis de ler e interpretar” (ponto 8), que os períodos temporais dos voos elegíveis estavam assinalados a negrito, de forma a garantir que os clientes apreendiam essa informação” (sic. ponto 9) e que “a Queixosa tinha acesso à informação completa sobre a Campanha promocional, ao clicar em qualquer local da referida imagem.” (sic. ponto 11);

– (iii) “Importa considerar também, que no dia 3 de dezembro de 2019, a Queixosa adquiriu voos da TAP Air Portugal para os dias 20 de Agosto e 1 de Setembro de 2020, tendo pago a tarifa completa sem qualquer desconto” (sic. ponto 15) sendo que, “era expectável que um consumidor médio, confrontado com a aplicação da tarifa completa – julgando estar em vigor uma determina campanha promocional aplicável ao voo pretendido -, indagasse da razão pela qual a promoção não estava a ser aplicada (neste caso, as datas do voo estavam excluídas da Campanha promocional)” (sic. ponto 16) pelo que, ”… deve concluir-se que a queixa apresentada carece de fundamento, porquanto a TAP Air Portugal forneceu toda a informação referente à Campanha promocional e fê-lo de forma completa e clara, com respeito pelos princípios fundamentais da publicidade e outras formas de comunicação comercial, especialmente, os princípios da legalidade, da veracidade e da honestidade.” (sic. ponto 17).

  1. Enquadramento ético-legal

2.1. Da alegada prática de publicidade enganosa

O sistema das queixas transfronteiriças em matéria de autoregulação baseia-se no “princípio do país de origem” que norteia o próprio Direito Comunitário, de acordo com o qual, qualquer comunicação comercial deverá cumprir a legislação do país onde a mesma seja veiculada e, ou, no caso de o veículo ser um suporte ou meio não convencional – como o marketing directo ou a Internet – as normas legais do país de origem do anunciante, in casu, o ordenamento jurídico português. Este sistema foi criado e estabelecido pela EASAEuropean Advertising Standards Alliance – organismo de que a ARP faz parte.

Em conformidade, atenda-se ao disposto nos artigos 4.º, n. º 1 e 5.º do Código de Conduta da ARP, respectivamente, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais” e “Legalidade”, segundo os quais, “Todas as comunicações comerciais devem ser legais, decentes, honestas e verdadeiras” e devem “… respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável”. Logo, devem ser conformes com a moldura legal em matéria de princípio da veracidade.

Por seu turno, de acordo com o artigo 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b) do Código de Conduta do ARP, sob a epígrafe “Veracidade” que encontra correspondência nos artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade (o último, de acordo com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março), “A comunicação comercial deve ser verdadeira e não enganosa” (n.º 1) e deve proscrever qualquer declaração ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o consumidor, designadamente no que respeita a: (2) características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor, …” (a) e “valor do produto e preço total a pagar pelo consumidor.” (b).

Alega a Requerida, em sede de contestação, que “Não pode (…) aceitar a acusação de que forneceu informação incompleta sobre os termos da Campanha promocional, concretamente sobre o período aplicável aos voos elegíveis, já que, para aceder a esta informação bastava clicar na imagem que a publicitava, o que direcionava os clientes para uma página do seu site oficial, de onde constava, aliás, outra informação necessária para beneficiar da Campanha promocional, concretamente o código promocional”. (sic. ponto 12).

Detendo-se sobre tal argumentação, cumpre ao Júri esclarecer que, “mal estaria” o princípio da veracidade em matéria de comunicações comerciais, se o mesmo somente fosse aplicável à publicidade geradora de actos de consumo concretos. Com efeito, no limite, tal equivaleria a legitimar-se, por exemplo, que determinado computador fosse comunicado com o preço de cinco euros, porquanto o respectivo consumidor seria sempre informado no acto de compra de que, na realidade, custaria cem vezes mais e que tal informação poderia ser obtida numa qualquer página da internet.

De facto, num slogan de campanha, como o colocado em crise, a informação acessória pode ser obtida através da forma que a TAP defende. Contudo, não a essencial – como é a relativa ao elemento “preço” -, a não ser que o suporte não possua espaço ou tempo (Cfr. artigos 4.º, 5.º do Código de Conduta da ARP e artigo 9.º do Decreto-lei 57/2008, de 26 de Março).

Mesmo que assim não pudesse ser entendido – o que o Júri não concede – a informação em causa nunca poderia contradizer o slogan em caracteres com enorme destaque:”All flights with 20% off”, ou vice-versa -, já que entre “todos” os voos TAP realizados no período de 21 de janeiro de 2020 a 31 de maio de 2020, não beneficiam da promoção comunicada os compreendidos nos período a de 20 de fevereiro a 2 de março e de 26 de março de 2020 a 20 de abril de 2020”, tal como a própria Requerida admite a ponto 2 da sua contestação.

Em suma, não são todos os voos TAP a beneficiar da promoção. São apenas alguns.

De onde, não colhe o alegado pela Requerida no ponto 18 da sua contestação de que, “… a Campanha promocional respeitou, na íntegra, as disposições específicas do Código de Conduta sobre promoção de vendas, nomeadamente, as regras referentes a apresentação aos destinatários, consignadas no art.º A5, que dispõe que as promoções de vendas devem ser apresentadas de forma a assegurar que seja colocada à disposição dos destinatários, antes da decisão de aquisição, em qualquer meio, como por exemplo o site da empresa, todas e quaisquer condições que de alguma forma possam afetar a sua decisão de compra e que a informação deve conter instruções claras sobre o método de obter ou participar na oferta promocional, as principais características dos Itens promocionais, o prazo fixado para aproveitar a oferta promocional e quaisquer restrições à participação”.

Aliás, cumpre ao Júri lembrar que se consigna no artigo A1 do Código em apreço, que “Toda a Comunicação Comercial relativa à Promoção de Vendas, aqui incluídas (…) deve estar em estrita conformidade com a Parte I e II – I Capítulo”. Dito de outra forma, não pode ser desconforme, designadamente, com o respetivo artigo 9.º, sob a epígrafe “Veracidade”.

Militando no mesmo sentido – e contraditando o sustentado pela Requerida a ponto 14 da contestação – diga-se que o critério do consumidor médio razoavelmente atento, esclarecido e informado, acolhido pela jurisprudência comunitária e pelo JE, pretende definir o conceito de destinatário da publicidade, noção mais vasta do que a de consumidor final. Com efeito, as comunicações comerciais geram atenção sobre uma marca, bem, produto ou serviço e constroem notoriedade, identidade e reputações organizacionais tendo como alvo todos os stakeholders. Não, apenas, consumidores ou usuários concretos e determinados.

Pelos motivos expostos constitui, igualmente, uma falácia, o alegado pela TAP a ponto 13 da contestação no sentido de que: “É expectável que um consumidor médio assuma que uma newsletter que aborda vários temas, como a newsletter da TAP Air Portugal, não inclui, no mesmo local, toda a informação sobre uma determinada campanha, sendo necessário buscar informação complementar, sobretudo quando a informação incluída na newsletter é acompanhada por links para os sites oficiais dos anunciantes”. (sic ponto 13).

De facto, não é “expectável” já que não se trata, in casu, de “vários temas”. Trata-se, sim, de “um mesmo tema”: preço a pagar de acordo com promoção de vendas publicitada. Aquele, entendido como informação essencial contraditória prestada aos destinatários da publicidade em lide em “locais” diversos e, já agora, em carateres com dimensões muito diferentes, sendo a de grande destaque a que é contida pelo slogan: promoção de 20% em todos os voos TAP no período de 21 de janeiro de 2020 a 31 de maio de 2020. Ou seja, trata-se aqui de uma prática de publicidade enganosa por desconformidade com o disposto no artigo 9.º n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b) do Código de Conduta da ARP.

  1. Decisão

Termos em que, a Segunda Secção do Júri de Ética da ARP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da TAP, veiculada em suporte Internet e em apreciação no presente processo, se encontra em desconformidade com o disposto nos artigos 4. º, n. º 1, 5. º e 9. º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b) do Código de Conduta da ARP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenha o tipo de ilícito apurado pelo JE.

Decision: Complaint upheld. The Second Section of ARP´s Complaints Board (JE) deliberates that the TAP internet communication in appreciation is misleading and rules that it is in breach of articles 4, no. 1, 5, 9, no. 1 and no. 2, a), b) of the Code of Ethics of ARP. In consequence of this sentence, the website divulgation should stop immediately and must not be replicated – in any means or formats – or should it be amended in accordance with this deliberation.

We attach the deliberation in Portuguese language.».

A Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária

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