Deliberações

2J / 2018 :: Unilever Fima vs. Reckitt Benckiser

2J/2018

Unilever Fima, Lda.
vs.
Reckitt Benckiser (Portugal), S.A.

EXTRACTO DE ACTA

No décimo nono dia do mês de Julho do ano de dois mil e dezoito, reuniu a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, com a participação dos Senhores Drs. Margarida Almada Bettencourt, Presidente da Secção, António Corrêa de Oliveira e Doutor Rui Estrela, Vogais da mesma.

O Júri apreciou o processo n.º 2J/2018, tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 2J/2018:

1. Objecto dos Autos 

1.1. A UNILEVER FIMA, LDA (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por ULF ou Requerente), veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante abreviada e indiferenciadamente designado por JE ou Júri), apresentar queixa contra RECKITT BENCKISER (PORTUGAL) S.A. (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por RECKITT ou Requerida) relativamente a comunicação comercial da sua marca de produto tira-nódoas “Vanish Gold” – divulgada através de suporte televisão – tal, por alegada ofensa do quadro ético-legal em matéria de princípios da veracidade e da livre e leal concorrência, bem como de publicidade comparativa.

1.2. Notificada para o efeito, a RECKITT apresentou a sua contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.3. Dos factos

A RECKITT é responsável pela divulgação de uma comunicação comercial traduzida por um spot publicitário (cfr. Doc. 2 da queixa apresentado em CD-Rom), divulgação essa realizada através de vários canais televisivos. (Cfr. art.ºs 6.º e 7.º da petição).A análise da queixa, da contestação e dos documentos juntos aos autos pelas Partes, permite concluir que a comunicação da responsabilidade da Requerida, colocada em crise, é consubstanciada pelas alegações publicitárias ou claims que o Júri passa a elencar.

1.3.1. Do teor das alegações publicitárias 

São os seguintes, os claims em lide (crf. Doc. 2 da queixa):

– (i) Primeiro claim visual: “duas protagonistas analisam uma peça de roupa acabada de lavar e crivada de nódoas”;

– (ii) Segundo claim visual: “plano de pormenor de uma embalagem branca de tira-nódoas contendo um rótulo com a inscrição “outra marca”” associado a

– (iii) Primeiro claim verbal, traduzido por fala de interveniente que procedeu à lavagem da peça de roupa: “Não saíram! E usei um tira-nódoas. Tenho que voltar a lavar”;

– (iv) Segundo claim verbal, a cargo de outra interveniente: “Tens é de usar um tira-nódoas que funcione. Eu só uso Vanish Gold”;

– (v) Terceiro claim verbal (em voz off): “Não perca tempo. Vanish Gold é imbatível”.

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. Entende a RECKITT, em sede de queixa, que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida traduz um caso de publicidade comparativa de tom exclusivo ilícita, concretamente, enganosa e denegridora porquanto, alegadamente, se encontra em desconformidade com vários dos requisitos que informam o quadro ético-legal em matéria de princípios da veracidade e de livre e leal concorrência. Em síntese, argumenta a Requerente que:

– (i) “A ULF e a RECKITT BENCKISER são concorrentes no segmento de tira-nódoas, no qual aquela detém a marca Skip tira-nódoas e esta detém a marca Vanish Gold” (sic. art.º 73.º), sendo que a segunda “…está actualmente a levar a cabo uma campanha publicitária para a marca Vanish Gold, em suporte televisivo, da qual se depreende a mensagem de que as outras marcas de tira-nódoas não funcionam, isto é, não removem as nódoas, e que apenas Vanish Gold funciona.” (sic. art.º 74.º);

– (ii) “…a LIACQ comparou, através de ensaios laboratoriais, a performance de eficácia de três produtos tira-nódoas em pó para roupa de cor” (sic. art.º 53.º), acrescentando que “Entre estes produtos encontra-se o Vanish Gold e o Skip tira-nódoas (Persan)” (sic. art.º 54.º) e que do resultado “…podemos tirar as seguintes ilações: (i) Skip tira-nódoas é qualitativo e performante, pelo que funciona, contrariamente à alegação publicitária ora em apreço; (ii) de facto funciona tão bem que se apresenta practicamente equivalente a Vanish Gold, com excepção da nódoa de chocolate (contudo, no Filme não aparecem nódoas de chocolate mas apenas outras nódoas).” (sic. art.º 56.º);

– (iii) “Esta campanha é contrária à Lei e ao Código de Conduta do ICAP em vários aspectos” (sic. art.º 75.º) porquanto, “…A mensagem transmitida pela RECKITT BENCKISER através da referida publicidade de tom exclusivo não é verdadeira e é susceptível de induzir em erro o consumidor…” (sic. art.º 76.º), acrescentando que, “Além de ser enganosa e não respeitar o princípio da veracidade, a campanha ora em apreço configura também publicidade comparativa ilícita, por denegrir a imagem dos seus concorrentes, por ser enganosa, não ser verdadeira e conformar uma situação de concorrência desleal.” (sic. art.º 78.º).

1.4.2. Contraditando a argumentação da ULF vem a RECKITT defender, na sua contestação, a legalidade e a ética da sua comunicação comercial, concluindo que:

– (i) “…a publicidade em apreço não contém afirmações de superioridade sobre toda a concorrência, nem coloca o produto Vanish Gold numa posição de proeminência inalcançável pelos seus concorrentes. A expressão “um que funcione” é entendida como havendo tira-nódoas – no plural – que funcionam, e não apenas um. UM tira-nódoas “que funcione” não é o mesmo que dizer “O tira-nódoas que funciona” ou “O ÚNICO tira-nódoas que funcione”. A recomendação que a segunda interveniente faz à primeira no sentido de que só usa Vanish Gold exprime a sua experiência e satisfação com o produto e não uma afirmação de que este é o único produto que “funciona”. Tudo isto é complementado com a utilização da expressão “IMBATÍVEL” como super e do voice-over “Vanish Gold é imbatível na remoção de nódoas”, o que (…) é uma fórmula de top parity ou equiparação publicitária (…) E nem se diga que da expressão “Não perca tempo” se deve entender que os demais produtos são perca de tempo, pois (…) tal está directamente ligado ao facto de a primeira interveniente ter sentido necessidade de voltar a lavar a roupa porque as nódoas não saíram na primeira lavagem, fruto da utilização de um produto não tão eficaz.” (sic. art.º A);

– (ii) “… estão identificados os concorrentes directos de Vanish Gold que, admite-se, poderão ser identificados na publicidade em apreço pela referência a “OUTROS TIRA-NÓDOAS EM PÓ” (…) Nessa medida, a Reckitt Benckiser apresenta testes laboratoriais externos, realizado com produtos devidamente identificados, presentes no mercado Português, seguindo os protocolo standard da indústria e aprovados por todos (…) que comprovam a superioridade do seu produto Vanish Gold sobre Skip Tira-Nódoas e sobre X-TRA (…) o que lhe permite sustentar a claim “IMBATÍVEL” face aos produtos concorrentes…” (sic. art.º B);

– (iii) “O teste laboratorial encomendado à medida pela ULF, realizado de acordo com a metodologia que exigiu ao LIACQ, está claramente eivado com deficiências e obscuridades que o tornam uma prova não fidedigna e a desconsiderar por completo, não obstante desse relatório acabar por resultar que o produto PERSAN que se diz ser SKIP ter paridade com Vanish Gold e um produto identificado apenas como JODEL, – que nem sequer a ULF fez corresponder a Continente Extra Oxi Power o que não deixa de ser estranho – terá, com toda as condicionantes e limitações do teste, tido resultados superiores, mas que não se podem levar em conta, pelo (…) exposto.” (sic. art.º C).

2. Enquadramento e fundamentação ético-legal

2.1. Da alegada prática de publicidade comparativa

Constitui tese da Requerente (cfr. art.ºs 24.º a 33.º da queixa), admitida como possível pela Requerida (cfr. art.ºs 45 e 46.ºda contestação), que a comunicação comercial da responsabilidade da RECKITT configura uma prática de publicidade comparativa implícita entre o produto tira-nódoas Vanish Gold e o da gama equivalente da marca Skip comercializado pela ULF.

A tal entendimento opõe-se o JE, por virtude de considerar que a caracterização da publicidade como comparativa implica, para além da referência genérica a todos os restantes concorrentes, uma referência inequívoca a um ou vários concorrentes determinados e identificáveis e, logo, “instintivamente” entendível por parte do consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado , o que não é suscetível de ocorrer num mercado em que as respetivas quotas se encontram distribuídas por mais de quatro operadores.

Com efeito, como bem sustenta a Requerida a art.º 45 da contestação (embora retirando uma conclusão ao art.º 46 que torna a premissa contraditória), “…os consumidores poderão eventualmente identificar, de forma implícita, o tira-nódoas que habitualmente compram”. Diga-se que, não é esta possibilidade, o elemento definidor da “perceção média” de uma mesma marca (e, ou, de várias) a ter que se verificar independentemente do que se consome, enquanto condição inequívoca para a caracterização de uma comunicação comercial como comparativa.

De facto, constitui posição do Júri que, embora as quotas de mercado possam constituir um indício de que um determinado agente económico é mais conhecido por parte do consumidor médio, outras variáveis podem ser determinantes. Em conformidade, há que atender ao grau de conhecimento por parte dos destinatários da publicidade no que tange às marcas que compõem um determinado mercado (determinado por todas essas variáveis), e não, somente, às ditas quotas.

Em coerência, ainda que assista razão à ULF quanto ao alegado a art.º 30.º da queixa, já o Júri não concorda com o argumento da Requerente no sentido de que, “Parece claro que esta “outra marca” pode ser qualquer marca concorrente de Vanish. Um consumidor médio, com um grau razoável de experiência, de conhecimento e bom senso, e uma razoável capacidade de observação e prudência, indubitavelmente associa esta comparação às principais marcas de tira-nódoas, e em particular a Skip tira-nódoas, que desde o seu lançamento no ano de 2018 se tornou o segundo player do mercado neste tipo de produtos, como se pode verificar pelo Doc. 1”. (sic. art.º 27.º da petição).
Na realidade, mesmo que procedesse esta última tese, o que não se concede, entende o JE assistir razão à Requerida quanto ao alegado a art.ºs 4 e 5 da contestação.
De facto, da análise da comunicação comercial em lide, e considerados os respetivos elementos verbais e imagéticos, decorre a necessária conclusão de que estes se reportam, exclusivamente, a produtos tira-nódoas em pó, não abarcando, assim, o universo de todos os produtos comercializados para o efeito.

Mais, in casu, deve ser entendida como fora de questão a eventualidade de a embalagem utilizada como referência simbólica de “outros tira-nódoas em pó” (cfr. Doc. 2 da petição e art.º 90 da contestação) ser passível de ser associada, por parte do consumidor médio, a uma qualquer marca concreta.

Finalmente, ao JE cumpre chamar a atenção das Partes para a truncagem argumentativa subjacente ao afirmado a art.ºs 32.º e 33.º da petição no sentido de que: “…estaremos sempre perante publicidade comparativa”. (sic. 32.º) e

“Novamente, recorremos à argumentação apresentada pela própria RECKITT BENCKISER no processo 8J/2017:

“Para melhor sustentar este entendimento, recorre-se ao que foi ponderadamente considerado e decidido pelo JE no Processo n.º 12J/2016, (…) tendo-se entendido que a doutrina de Anxo Tato Plaza, por muito respeito que mereça, não deve levar a uma solução em que se defenda que tem sempre de haver uma clara identificação dos produtos concorrentes com maior poder de mercado para que se possamos estar perante publicidade comparativa.”” (sic. 33.º).

Com efeito, o Júri encontra-se a braços com uma séria dificuldade em encontrar “tal ponderadamente considerado e decidido” no seio da acta da Segunda Secção concernente ao processo 12J/2016 do ICAP.
Mais, mesmo a não existir tal dificuldade, sempre subsistiria a incoerência derivada, também, de uma descontextualização evidente.
O caso objeto da decisão “citada” reportou-se a uma comparação ilícita assente em categorias ou géneros de um produto com características diferentes em termos de representatividade e, logo, de impertinência de comparação, não obstante serem concorrentes entre si num nicho de necessidades a satisfazer.

Na realidade, o que se encontra afirmado no âmbito da decisão do referido processo 12J/2016 (e que se cita corretamente, atenta a pertinência em sede dos presentes autos) é o seguinte:

“…estruturas do mercado de natureza oligopolista, caracterizadas pela existência de vários concorrentes mas em que, todavia, apenas dois ou três têm efetivo poder de mercado, serão os casos mais comuns nos sectores de atividade mais representativos da economia;
– (iv) Logo, se adotarmos a tese defendida (…) de que, quando tal suceda, “…qualquer comparação genérica realizada por um concorrente na sua publicidade será entendida pelo público destinatário como uma comparação com os dois ou três concorrentes que o público conhece, ou seja, com os dois ou três concorrentes que detêm o poder de mercado (Estes concorrentes serão, portanto, identificáveis pelo público destinatário» (Anxo Tato Plaza, La Publicidad Comparativa, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 30.
Em nota de rodapé, o autor cita a opinião do autor alemão Eichmann segundo o qual «há que atender ao grau de conhecimento do concorrente por parte do público, e não à quota de mercado», embora esta «possa ser um indício de que um concorrente é o mais conhecido do público»)” (sic) estaremos a excluir, liminarmente, na esmagadora maioria dos casos de publicidade de tom exclusivo, o ónus de prova da respetiva veracidade em relação a toda a concorrência (que impende sobre o anunciante que estiver em causa) prejudicando a intencionalidade subjacente, porquanto bastaria uma amostra que abarcasse aqueles que partilham o topo do mercado;
– (v) In casu, tal significaria “deixar-se de fora do ónus da prova” das alegações de superioridade constantes da campanha publicitária (…) a quota de mercado de (…);
– (vi) De onde, e com o devido respeito pela doutrina de Anxo Tato Plaza, que é muito – como sobejamente demonstra a já vasta jurisprudência do JE – a admitir-se a totalidade das consequências da aplicação da tese em apreço, a prova obrigatória em matéria de práticas de publicidade de tom exclusivo deixaria de o ser, sempre que estivesse em causa um oligopólio em que o consumidor médio não conseguisse identificar toda a concorrência, o que só não aconteceria em mercados muito exíguos, os quais são, aliás, uma minoria. Dito de outra forma, “a afirmação de que o próprio produto é superior ao de toda a concorrência, por exemplo, não caracteriza publicidade comparativa» (Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Lisboa, AAFDL, 1994, p.150), mas mera publicidade superlativa (Adelaide Menezes Leitão, A concorrência desleal e o direito da publicidade, in Concorrência Desleal, Almedina, Coimbra, 1997, p.154).” (sic.).

Termos em que, a análise por parte do Júri da comunicação comercial em lide, categorizada nos termos expostos, não terá por referência o quadro ético-legal constante do artigo 15.º do Código de Conduta da ARP e, por maioria de razão, do artigo 16.º do Código da Publicidade.

2.2. Da alegada prática de publicidade de tom exclusivo

Cumpre ao JE lembrar que a publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade de comunicação que a doutrina estrangeira (maxime a alemã e a espanhola) tem definido como aquela através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (vd. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência direta aos seus concorrentes.” (vd. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1996, p.50).

No que a esta prática publicitária se refere, entende o JE dever pronunciar-se, antes de mais, sobre quatro equívocos que a figura doutrinária tem gerado, sendo que os mesmos não abarcam qualquer confusão com a prática de top parity. (Cfr. art.ºs 8 a 44 da contestação).

Assim:

– Parâmetros de superioridade como “n.º 1” e “o melhor” (este, com a conotação de desempenho) não se confundem, embora possam encontrar pontos de interseção, pelo que a respetiva prova deve abarcar um universo e uma amostra representativos de toda a concorrência e não só dos que partilham a maior parte do mercado. (Cfr. designadamente, mas sem excluir. art.ºs 2.º a 4.º da queixa e 2 e 3 da contestação);

– Muito embora as comunicações comerciais de tom exclusivo se socorram, não raras vezes, das expressões “o n.º 1”, “o melhor”, “o mais eficaz”, e por aí fora, as ditas não possuem o mesmo significado em todos os mercados, podendo gerar uma única interpretação inequívoca e instintiva por parte do consumidor médio ou, pelo contrário, várias, consoante o género de produto que estiver em causa. Um exemplo paradigmático do que ora se defende, é o caso da expressão “o melhor” a qual, por vezes comunica somente o parâmetro “eficácia” e, outras, também o parâmetro “cuidado no tratamento de…”, só para elencar dois dos possíveis.
Por outro lado, a expressão “o n.º 1” será, em grande parte dos produtos, equivalente a “mais vendido” mas, se se reportar a serviços, poderá assumir vários outros significados.
Ora, quando tal aconteça, a prova terá que incidir sobre todas as alegações percebidas pelo destinatário, não se devendo bastar por uma das vertentes de perceção possíveis;

– Mais, a inversa é verdadeira, no que tange às “não típicas” expressões de tom exclusivo “uns” e “umas”, o que se conclui pela evitação de um outro equívoco. (Cfr. art.ºs 11 a 17 da contestação);

– Refere-se o Júri à possibilidade de um parâmetro de superioridade comprovada como “o n.º 1” (percebido como “vendas”) fazer resvalar uma outra alegação (que, a divulgar-se individualmente, não seria de tom exclusivo), para um claim de superioridade e isolamento em relação a toda a concorrência, por associação de ambas numa mesma comunicação, já que esta é percebida pelo respetivo destinatário como um todo e não, “como partes”, ao contrário do que a RECKITT parece querer defender. (Cfr. art.ºs 11 a 17 da contestação);

– Por último, e concomitantemente com o exposto, acrescente-se que também os elementos imagéticos de uma só comunicação comercial podem ser de molde a conduzir um claim verbal que, considerado isoladamente, não seria de tom exclusivo, para uma alegação publicitária de supremacia e exclusividade, porquanto, os primeiros, para todos os efeitos, de claims se tratam: propiciam sensações e, logo, geram perceções passíveis de sobreposição a headlines e slogans de campanha, factos que a RECKITT, considerou despiciendos na sua contestação. (Cfr. art.ºs 8 a 44).

Contrariando a tese da ULF de que se está em presença de uma prática publicidade de tom exclusivo ao produto tira-nódoas Vanish Gold da RECKITT, defende a Requerida, na sua contestação, que a “…publicidade em causa contém apenas um claim de paridade, i.e. top parity.” (sic. art.º 9) traduzido pelo slogan “Não perca tempo. Vanish Gold é imbatível”.

Diga-se que, ao contrário do que acontece no caso das afirmações de tom exclusivo, nas meras alegações publicitárias de paridade, é clara a mensagem de que a posição de liderança invocada pelo anunciante pode ser alcançada por um concorrente. Afirma-se que um produto, marca, bem ou serviço ocupa uma posição de proeminência, mas não se exclui que outros da concorrência o igualem.
Com efeito, somente, se põe de lado a hipótese de o superarem no parâmetro (ou parâmetros) que forem comunicados. No que tange ao caso objeto dos presentes autos, tal clareza, segundo a RECKIT, assenta no uso da expressão “imbatível”.

A propósito, e no intuito de reforçar a sua tese sobre o significado de paridade de tal expressão, cita profusamente a Requerida uma certa jurisprudência de auto-regulação (cfr. art.ºs de 8 a 44 da contestação), concretamente, a “…consulta n.º 10J/2003, queixa da Unilever (hoje ULF) apresentada contra a Reckitt Benckiser, em que a expressão “Brilho Imbatível” (Calgonit 3em1) foi considerada pelo Júri de Ética uma afirmação de top parity.” (sic. art.º33), os “…ensinamentos do CAP Executive da ASA (Advertising Standards Authority) – congénere do ARP no Reino Unido” (sic. art.º 34) “…a decisão do Jurado do AUTOCONTROL, de 13 de Outubro de 2016, que opôs a PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, S.A. à UNILEVER ESPAÑA, S.A” (cfr. art.º 35 e Doc. n.º 1 da contestação) e, ainda, “outra deliberação, datada de 22 de Junho de 2017, que opôs a Beiersdorf, S.A. contra a Unilever España S.A., com o título “Rexona Invisible. TV” (sic. art.º 40 e Doc. n.º 2 da contestação). Cita, ainda, a RECKITT, a posição doutrinária da ASA (cfr. art.º 36), concluindo que:

– “Pois está claro, salvo melhor opinião, que a doutrina e jurisprudência supra citada tem clara e inequívoca aplicação directa à publicidade em apreço em que: CLARÍSSIMO!

• não se verificam quaisquer afirmações de tom excludente

• Vanish Gold é apresentado como “IMBATÍVEL” que é uma expressão tipicamente utilizada e identificada como “top parity”, estando profusamente estuado que a mensagem que passa para os consumidores é a de equiparação publicitária e que não existe produto melhor, mas poderão haver outros idênticos.” (sic. art.º 43, negrito e sublinhado do JE).

O Júri não tem dúvidas de que assim é, nos casos elencados pela RECKITT.
Contudo, entende como cristalino, o facto de em nenhum deles a expressão de top parity “imbatível” ser contrariada, em termos literais e semânticos por outras semelhantes às que se encontram em lide, a saber (cfr. Doc. 2 da queixa em CD-Rom):

– “Não perca tempo” (a qual faz parte do slogan de campanha, tal como a expressão “é imbatível”);

– “Imagem de t.shirt pejada de nódoas após lavagem com outra marca” contrastando “com outra impecável” (side-by-side) lavada com Vanish Gold;

– sendo que numa outra peça de roupa se usam (referenciadamente) “os outros tira-nódoas em pó”, não saindo, igualmente, a respetiva nódoa:

Com efeito, mal se compreende a argumentação da RECKITT no sentido de que “…em momento algum no filme as intervenientes, ou as mensagens visuais, passam a ideia de que Vanish Gold é o único detergente eficaz na remoção de nódoas” (sic. art.º 10), quando são as próprias imagens, em duas sequências distintas (sendo que a segunda é, inclusivamente, alvo de print screen na própria contestação a art.º 21), bem como as referências verbais,  a passar a mensagem de tom exclusivo que a Requerida nega.

De facto, “UM tira-nódoas “que funcione” não é o mesmo que dizer “O tira-nódoas que funciona” ou “O ÚNICO tira-nódoas que funcione”. ” (sic. art.º 15 da contestação), a não ser que outras referências verbais e imagéticas se associem na mesma comunicação, como são os casos da alegação “outros tira-nódoas em pó” e os claims traduzidos por imagens de uma t.shirt e de uma peça de malha com nódoas evidentes que os “outros” ou “outra marca” não eliminaram após lavagem”.

Mais, as ditas nódoas – atentas as características do “side-by-side” utilizado (Vanish Gold versus “os outros” – não configuram uma mera hipérbole publicitária, já que tal seria inaceitável face aos mais elementares ditames do princípio da livre e leal concorrência em matéria de comunicações comerciais.

Acrescenta a RECKITT que, “…“UM” é um conceito indeterminado que corresponde à interpretação correcta de que existe mais do que um só produto” (sic. art.º 16), o que “Corresponde ao mesmo que dizer “Tens de escolher um qualquer tira-nódoas que funcione. Escolhe um bom, um que remova bem as nódoas e que não te faça ter de lavar outra vez a roupa.” (sic. art.º 17).
Ora, tal equivale a dizer que a própria Requerida admite que “os outros” (expressão apta a simbolizar “todos”), não funcionam à primeira lavagem, o que, aliás, está em perfeita coerência com parte do slogan de campanha: “Não perca tempo. Vanish Gold é imbatível”.

Ainda segundo a Requerida, “…na comparação side-by-side com “OUTROS TIRA-NÓDOAS EM PÓ” em que sobre o separador aparece o produto Vanish Gold, consta o claim, claramente visível e em grande destaque “IMBATÍVEL…” (sic. art.º 21 da contestação).

Contrapõe o Júri que, melhor se pode verificar quer no primeiro side by side, (quer no segundo, em que na sequência da esquerda se encontra a legenda “OUTROS TIRA-NÓDOAS EM PÓ”) que as ditas nódoas permanecem quando não usado o Vanish Gold, o que consubstancia uma contradição de termos com a pretensa conotação da expressão “imbatível” (ou alegado claim de paridade) aposta na sequência da direita relativa ao uso eficaz do produto da RECKITT.

Este, aliás, é um dos argumentos a favor da verificação de uma prática de publicidade de tom exclusivo, de par com o slogan de campanha e da camisola pejada de nódoas visível no side-by-side anterior”. (Cfr. Doc. 2 da queixa).

Com efeito, se a definição de paridade assenta na possibilidade de algum ou alguns dos concorrentes igualarem a prestação comunicada (limpeza absoluta à primeira lavagem) não se aceita a defendida “coerência” das alegações imagéticas de “evidente sujidade após lavagem” imputável à prestação dos “outros”, bem como da verbal “não perca tempo” (associada a “Vanish é imbatível”) já que, no entender do JE, serão essas, as imediatamente percebidas pelo destinatário e não, a invocada “paridade”. De facto, as ditas são de molde a fazer resvalar a comunicação comercial da RECKITT para uma prática de publicidade de tom exclusivo.

É colocado ainda o Júri perante os argumentos da Requerida de que, “…a mensagem apenas transmite que nenhum produto consegue resultados superiores aos de Vanish Gold, o não quer dizer que não haja produtos no mercado que consigam resultados equivalentes.” (sic. art.º 24),  de que “No que diz respeito à “perda de tempo” (…) é necessário ter em conta que o claim em causa é “Não perca tempo. Vanish Gold é imbatível”. (sic. art.º 26), de que “Não é atribuída a qualquer produto a qualidade de ser uma “perda de tempo”. (sic. art.º 27) e de que, “Como é óbvio, a perda de tempo em causa resulta do facto de que a primeira interveniente, ao ter constatado que após lavar a roupa as nódoas não saíram completamente, vê-se confrontada com a necessidade de repetir o processo e por isso afirma “Tenho de que voltar a lavar”. (sic. art.º 28, negrito e sublinhado do JE), concluindo aí residir “…a perda de tempo.” (cfr. art.º 29).

Com a devida vénia, opina o Júri que a Requerida defende “poder comprar a nata sem adquirir o leite”.

De facto, entende o JE que, colocado perante a comunicação comercial em lide, o consumidor médio percecionará a inexistência no mercado de qualquer outro tira-nódoas em pó, que não o Vanish Gold, que consiga remover todas as manchas à primeira lavagem.

Assim, este não será imbatível. Será inalcançável por qualquer um da concorrência, com inclusão, obviamente, do Skip tira-nódoas em pó da ULF.

Em conformidade, o Júri concorda com a Requerente quanto ao alegado em sede de petição, no sentido de que, “Quando analisado todo o contexto do Filme (…) a mensagem apreendida por um consumidor médio é a de que o único tira-nódoas que funciona é Vanish Gold, que a “outra marca” não funciona (…) e que é uma perda de tempo” (sic. art.º 12.º) sendo que, a “… RECKITT BENCKISER está claramente a “excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais”, ao afirmar que as “outras marcas” não removem as nódoas e que Vanish é o único tira-nódoas que funciona.” (sic. art.º13.º).

De onde, impende sobre a RECKITT a prova de tais alegações, consideradas nos termos expostos, não obstante se concordar com a Requerida, quanto ao por esta defendido de art.ºs 50 a 55 da contestação, no que concerne ao Doc. 3 da queixa.

2.3. Da bondade da prova apresentada pela RECKITT

Nos termos do n.º 1 do artigo 4.º do Código de Conduta da ARP, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais”, “Toda a Comunicação Comercial deve ser legal, decente, honesta e verdadeira”. Por seu turno, dispõe-se no artigo 9.º, n.ºs 1 e 2 daquele Código de Conduta, sob a epígrafe “Veracidade”, que “A Comunicação Comercial deve ser verdadeira e não enganosa” (1) e “deve proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o Consumidor…(2)”

Ora, foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Diretivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matéria de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. atual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexatos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos artigos 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta da ARP se encontram em consonância, pelo que impende sobre a RECKITT, o ónus da prova das alegações publicitárias em lide, com os significados e parâmetros de tom exclusivo que ficaram estabelecidos no ponto anterior.

Compulsada a prova carreada pela Requerida verifica-se a existência de três estudos realizados pela empresa LabTest com incidência sobre a performance dos produtos considerados como representativos no mercado pelas Partes (cfr. art.ºs 2.º a 4.º da queixa e 2 e 3 da contestação), sendo o primeiro sobre Vanish Gold Oxi Action e Skip Additive (cfr. Doc. n.º 6 da contestação), o segundo sobre Vanish Gold Oxi Action e X-Tra total Oxy5 esta, marca de distribuição Continente (cfr. Doc. n.º 7 da contestação) e, o terceiro, sobre Continente Oxi Extra Power, Continente Oxi Power e Vanish Gold Oxi Action (cfr. Doc.n.º 8 da contestação), e realizados com base no método proposto pela A.I.S.E (Laundry Detergent Testing Guidelines) constante de Doc. n.º 3 da contestação.

Os respetivos relatórios descrevem estudos comparativos de eficácia da limpeza e remoção de manchas das marcas de tira-nódoas em pó Vanish Gold, Skip Tira-Nódoas, X-tra, e Continente Oxi Power (o normal e o Extra), entendendo o JE que:

– (i) A prova carreada pela Requerida não abarca qualquer estudo que comprove o afirmado a art.ºs 3 e 4 da contestação sobre os produtos alegadamente relevantes no mercado português e para o consumidor, sendo que tal não pode ser considerado um facto público e notório;

– (ii) Logo, o universo e amostra dos supra referidos relatórios podem não ser representativos de todo o mercado e de toda a concorrência a ter em conta, entendida esta como alvo de uma comunicação de eficácia de tom exclusivo, como se concluiu;

– (iii) Ainda que tal representatividade possa ser sustentada, os resultados dos testes não definem as possibilidades de as performances das marcas comparadas serem diferencialmente apreciáveis pelos consumidores de tira-nódoas em pó, não indicando, assim, que os resultados obtidos podem ser percetíveis pelos mesmos. Tal, à semelhança do que considerou a ASA (in Chefaro UK Ltd, 8 de dezembro de 2010) e o que a própria RECKITT cita a art.º 34 da contestação, no sentido de que, “…Difícil seria provar que as nódoas não saem com qualquer dos outros detergentes e que, por isso, o consumidor médio consegue aperceber-se das diferenças resultantes dos testes científicos apresentados como prova!”;

– (iv) Ora, mesmo a concluir-se pela bondade da prova de eficácia de Vanish Gold por referência a uma comunicação de tom exclusivo (ou, até, de paridade, o que não se concede que seja o caso), aquela traduzida pelos testes carreados para os autos pela Requerida, sempre se dirá que os resultados dos mesmos testes não são aptos a comprovar as alegações traduzidas pelo simbolismo inerente à clara sujidade apresentada nas duas peças de roupa tratadas com os “outros” tira-nódoas em pó. Dito de outra forma, aqueles não permitem provar a veracidade das alegações de ineficácia à primeira lavagem de todos os concorrentes de Vanish Gold;

– (v) Tal, já que, em conformidade com o que o Júri concluiu nos pontos anteriores, a bondade da prova em análise não pode ser avaliada, somente, por referência à comunicação da imbatível performance do produto da RECKITT mas tem que o ser, igualmente, de acordo com a respetiva aptidão quanto ao péssimo resultado de limpeza alcançado pelos “outros” da concorrência.

Em conformidade, conclui o JE que a comunicação comercial da responsabilidade da RECKITT consubstancia uma ofensa do princípio da veracidade em matéria de publicidade, porquanto a prova apresentada quanto à eficácia do seu produto, não é apta a afastar a enganosidade das alegações publicitárias em lide, entendidas como um todo, na medida em que o que é denunciado não é a inveracidade da alegada eficácia de Vanish Gold, mas antes, a indução em erro do consumidor médio quanto à ineficácia dos produtos concorrentes.

3. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética da ARP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da RECKITT veiculada em suporte televisão – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.º 1, 9.º, n.ºs 1 e 2 e 12.º do Código de Conduta da ARP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenha o tipo de ilícito apurado pelo JE.

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária

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1J / 2018 :: SCC – Soc. Central de Cervejas vs. EPAL – Empresa Portuguesa das Águas Livres

1J/2018

SCC – Sociedade Central de Cervejas e Bebidas, S.A.
vs.
EPAL – Empresa Portuguesa das Águas Livres, S.A.

 

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no nono dia do mês de Julho do ano de dois mil e dezoito, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 1J/2018 tendo deliberado o seguinte:

1. Objeto dos Autos

«A SCC – Sociedade Central de Cervejas e Bebidas, S.A., adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da Auto-Regulação Publicitária contra a EPAL – Empresa Portuguesa das Águas Livres, S.A., adiante designada por Requerida, relativamente à campanha publicitária “Temos sede de Vitórias”, veiculada, pelo menos, através da televisão, rádio e internet, por violação do disposto nos artigos 4.º, 5.º e 27.º do Capítulo I da Parte II, artigos A-1, al. e) do artigo B-II, e artigo B2 do Capítulo II da Parte II, todos do Código de Conduta da ARP, no artigo art. 317º do Código da Propriedade Industrial e por violação do artigo 4º do Decreto-Lei nº 57/2008, de 26 de Março, ao realizar uma “prática comercial desleal em especial”, por concretizar uma “acção enganosa”, conforme o disposto na alínea c) do nº 1 deste diploma. Solicita a suspensão imediata da campanha publicitária.

O objeto da queixa prende-se com a comunicação comercial relativa à campanha publicitária e promocional para todo o território português designada “Temos sede de Vitórias”, destinada a promover a venda dos serviços da Requerida.

Em causa está um spot televisivo que corresponde, em termos gerais, a um cenário no qual cinco jovens assistem a um jogo de futebol num estabelecimento, equipados com camisolas e cachecóis que, não sendo merchandising oficial da Selecção Nacional de Futebol, no entender da Requerente “claramente induzem à associação com a Selecção Nacional de Futebol e o Campeonato do Mundo de Futebol de 2018 (FIFA World Cup 2018).”

Tal como descrito pela Requerente “Os jovens referidos estão sentados a uma mesa sobre a qual se encontram cinco copos cilíndricos normalmente usados para beber cerveja, quando um deles, equipado com uma camisola alusiva à Selecção Nacional, se oferece para pagar a próxima rodada, dirigindo-se ao balcão e pedindo “Sr. Barreto, queríamos cinco cer….”. Interrompendo o pedido, o cenário passa para um flashback do que aparentam ser os mesmos cinco jovens, agora em criança, a disputar um jogo de futebol – estando um deles equipado com uma camisola da Selecção Nacional – e a, no final, pedirem cinco copos de água ao “Sr. Barreto” que lhes serve os referidos copos de água directamente da torneira – esta filmada em destaque. Terminado o flashback descrito, o jovem corrige o pedido inicial para “Afinal são cinco copos de água”, ao que o “ Sr. Barreto” lhes serve os cinco copos de água directamente da torneira – novamente filmada em destaque – e nos já referidos copos cilíndricos normalmente associados a determinados tipos de cerveja. Segue-se ainda, em destaque, a seguinte sequência: “Amigos de Sempre. Bom Ambiente. A água que nos une. Força PORTUGAL.”.

No youtube é possível ver o filme estando o vídeo publicado por Epal – Empresa Portuguesa Das Águas Livres, S.A., Publicado a 09/06/2018.
Acompanham os seguintes dizeres “Há anos a unir gerações, nos momentos que partilhamos, na esperança que sentimos, nas memórias que guardamos.

Uma nação inteira com sede de Vitórias.” e os seguintes hashtags #eubeboaguadatorneira #epal #forcaportugal .

A Requerente alega ser “indiscutível a intencionalidade da associação da EPAL à Selecção Nacional de Futebol e à sua participação no FIFA WORLD CUP 2018 quando confrontados com menções expressas amplamente divulgadas nas redes sociais tais como: “Há anos a unir gerações, nos momentos que partilhamos, na esperança que sentimos, nas memórias que guardamos. Uma nação inteira com sede de Vitórias.  🇵🇹 💦 💦 🇵🇹 #epal #forçaportugal #eubeboaguadatorneira #russiaworldcup ” (cfr. post publicado no facebook em 10.06.2018 que se junta como Doc. n.º 2).”.

Com tal mensagem publicitária, entende a Requerente que a Requerida “procura, através da sua campanha, associar-se à Selecção Nacional de Futebol no FIFA World Cup 2018, procurando indevidamente benefícios comerciais por associação” quando não é um patrocinador oficial da Selecção Nacional de Futebol.

Neste contexto, a Requerente pede seja declarada a ilicitude da publicidade denunciada e ordenada a cessação imediata e definitiva da mesma.

Notificada para o efeito a Requerida apresentou contestação dentro do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE.
Em contestação alega a Requerida ser “inegável que a campanha da EPAL, dirigida ao público português, não teria sido concebida se não estivesse a disputar-se, com participação portuguesa, a fase final do Campeonato Mundial de Futebol” mas entende que “deste mero factor de oportunidade não decorre qualquer associação da campanha à selecção nacional patrocinada pela SCC, que é a que, em concreto, está a participar no campeonato que decorre na Rússia”, não sendo a identificação estabelecida com a selecção concretamente patrocinada pela SCC mas sim com as selecções nacionais de futebol genérica e idealmente consideradas.

Afirma a Requerida que “a campanha não pretende dar a entender que a EPAL é patrocinadora da selecção nacional. (…) A mensagem do anúncio em causa é a de que é melhor beber água do que beber cerveja” visando “promover a venda da vulgarmente denominada “água da torneira”, designadamente a fornecida pela EPAL.”.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos pelas mesmas.

1. Enquadramento ético-legal

A) DA PRÁTICA DE EMBUSTE DE UM BEM SOB PATROCÍNIO e
B) DA PRÁTICA DE PUBLICIDADE ILEGAL E ENGANOSA

O termo marketing de emboscada é referido pela primeira vez para descrever a associação intencional e enganosa de uma empresa que não patrocinava um evento com vista à obtenção de benefícios semelhantes aos oferecidos aos patrocinadores oficiais. Em sentido restrito, alguns autores definem o marketing de emboscada como o esforço direto de uma parte para enfraquecer ou prejudicar a associação oficial através de patrocínio de um concorrente a uma organização desportiva. Indicia-se a culpa. Num sentido mais amplo, o fenómeno é entendido como a tentativa de uma empresa em capitalizar a reputação e a popularidade de um evento criando uma associação sem a autorização ou o consentimento das partes necessárias. São vários os exemplos analisados pelos diversos autores interessados na matéria, desde o conflito entre a MacDonald’s e a Wendy’s nos Jogos de Inverno de Lillehammer de 1994, a atuação da American Express (AMEX), em 1992 para combater o patrocínio oficial da Visa aos Jogos de Verão de Barcelona e de Inverno de Albertville. Neste caso o Comité Olímpico Internacional chegou a ameaçar processar a American Express, mas acabou por não avançar com uma ação judicial.

Analisando o regime de autoregulação aplicável, o Código de Conduta, verifica-se que “patrocínio” é definido como “todo e qualquer acordo comercial pelo qual o Patrocinador, para benefício mútuo, seu e do patrocinado, oferece contratualmente apoio financeiro ou outro, visando estabelecer uma associação entre a imagem, marcas, bens, ou serviços do Patrocinador e o objecto patrocinado, em troca dos direitos de comunicar publicamente esta associação e/ou para garantir determinados benefícios, directos ou indirectos, que tenham sido objecto de acordo.”.

No Artigo B1 é estabelecido que (…)“Todos os patrocínios devem basear-se nas obrigações legais e contratuais acordadas entre patrocinador e parte patrocinada. Patrocinador e parte patrocinada devem estabelecer, com clareza, os termos e condições com todos os parceiros e definir as suas expectativas relativamente a todos os aspectos do acordo de patrocínio.”.

A este respeito note-se que a Requerente não faz prova dos usos exclusivos que tem, não juntando prova do patrocínio alegado ou do seu conteúdo e limites, conforme consignado no artigo 9.º n.º 2 do Regulamento do JE, admitindo, não obstante, o Júri, a existência do contrato de patrocínio por ser público e notório, não reconhecendo a sua extensão ou a garantia contratual dos direitos atribuídos.

Prossegue o artigo estatuindo que “2. O patrocínio deve ser identificado como tal. 3. Os termos do patrocínio e a sua gestão devem basear-se no princípio da boa-fé entre todas as partes envolvidas no patrocínio. (…)”.

Retira-se daqui a natureza contratual da relação de patrocínio. Como aparte, também se dirá que, na matéria ora em estudo, a apreciação da associação deveria ser necessariamente ética, pautando-se os profissionais pelos melhores princípios éticos na prossecução de atividades de comunicação comercial e usando de boa fé no seu relacionamento.

Por último, no Artigo B2 encontra-se sancionada a prática de “Embuste dos bens sob patrocínio”, prevendo-se que “Nenhuma parte deve procurar dar a entender que patrocina um qualquer acontecimento ou a transmissão ou comunicação do mesmo nos Meios, seja ele patrocinado ou não, se não for, de facto, Patrocinador de um bem ou dessa transmissão ou comunicação.”.

Ora, em nenhuma parte da campanha publicitária em análise a Requerida afirma ser patrocinadora oficial da seleção nacional.

Acresce que para que haja “embuste” exige-se uma conduta dolosa que aqui não se vislumbra. O artigo dispõe que, “Nenhuma parte deve procurar dar a entender que patrocina (…)”, sendo que, conforme se indicou, não se crê ser esta a mensagem retida pelo consumidor.

Por outro lado, seguindo-se o entendimento do Júri no Processo 11J/2014, da análise dos normativos aplicáveis ao patrocínio não resulta que “a mera associação entre uma marca e um objeto patrocinado, como é a Selecção Nacional de Futebol, nas promoções de vendas de terceiros, não patrocinadores, configure, para todos os fins, uma violação do regime estabelecido para Patrocínio.”

Adere-se ainda a esta decisão na parte em que admite que “possa ser aceite a existência de direitos exclusivos decorrentes de contrato celebrado (…),” sendo que também neste caso “o Júri desconhece a extensão e contornos desses direitos e, designadamente, em que medida caberia à (…) a titularidade do direito de queixa quanto a eventuais prejuízos causados aos concorrentes.”

Entende o Júri que não obstante seja clara a associação que a campanha faz ao evento desportivo que se encontra a decorrer e em que Portugal participará, não nos parece evidente que dessa associação resulte para o consumidor médio a conclusão, ou mesmo a dúvida, sobre a qualidade de Patrocinador da Selecção do anunciante.

Por outro lado, não é de desconsiderar o facto da Requerida se associar a um evento que não patrocina, tirando proveito da sua realização e do facto da seleção nacional nele participar, para promover a venda de bens que comercializa.

É, por isso, pertinente, em sede de ética publicitária, chamar à colação o artigo 19º do Código de Conduta que, sob a epígrafe Exploração da reputação dispõe:

1. A comunicação comercial não deve utilizar injustificadamente os nomes, siglas, logótipos e/ou marcas de uma outra empresa, sociedade ou instituição.

2. A comunicação comercial não deve, em caso algum, retirar indevidamente proveito da reputação ligada ao nome, marcas ou a qualquer outro elemento de propriedade intelectual relativo a uma outra empresa, pessoa ou instituição, nem tirar proveito da notoriedade obtida por outras campanhas de marketing, sem ter obtido a sua prévia autorização.

Ora, dever-se-á apreciar se no caso em apreço existe uso de imagem e símbolo suscetível de ser confundido com a marca registada, em primeiro plano, caso em que poderemos estar perante uma violação do mencionado art.º 19.º e, em sede de concorrência desleal, do preceituado no artigo 317º, alínea c) do Código da Propriedade Industrial: “Constitui concorrência l todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente… as invocações ou referências não autorizadas feitas com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação de um nome, estabelecimento ou marca alheios”.

Quanto à questão da utilização abusiva de marca, a Requerente entende existir confundibilidade para o consumidor entre o anunciante e os Patrocinadores do evento desportivo. Há, assim, que verificar se há uma utilização não autorizada da marca “Selecção Nacional de Futebol”.

De facto, e contrariamente ao defendido pela Requerida, a selecção nacional de futebol cabe na previsão do artigo 371º, alínea c), do Código da Propriedade Industrial, na medida em que é uma marca cujo crédito ou reputação não pode ser invocado sem autorização.

Entende-se que os concretos claims relevantes para esta apreciação são os seguintes:
A utilização, no contexto específico da realização do evento desportivo FIFA World Cup 2018, de:
• referência a “FORÇA PORTUGAL”• a utilização de cores da Selecção Nacional de Futebol• ícones como camisolas e cachecóis similares aos da Selecção Nacional de Futebol• “Há anos a unir gerações, nos momentos que partilhamos, na esperança que sentimos, nas memórias que guardamos. Uma nação inteira com sede de Vitórias.  🇵🇹 💦 💦 🇵🇹 #epal #forçaportugal #eubeboaguadatorneira #russiaworldcup ”

É entendimento assente deste Júri que os elementos que equivalham a símbolos nacionais consagrados no artigo 11º da Constituição da República Portuguesa como sejam, a bandeira nacional, o escudo ou as suas cores, bem como outras designações genéricas referentes a Portugal, não são passíveis de apropriação privativa e exclusiva dos patrocinadores de eventos internacionais de excecional interesse publico, como o em apreço. Tal significa que devem ser considerados insuscetíveis de por si configurarem sinais distintivos de concorrentes ou geradores de confusão junto do consumidor médio. A expressão “Portugal” é um símbolo de carácter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo e, assim, insuscetível de apropriação em sede de propriedade intelectual.

Assim, a apreciação concreta dos claims não permite afirmar que a respetiva utilização seja violadora das normas ético-legais, seja no que se refere à veracidade seja na ótica da concorrência ou de patrocínio, estando em causa símbolos nacionais ou designações genéricas.

Para a Requerente, há apenas “subtis diferenças, certamente intencionais, entre os equipamentos apresentados no anúncio televisivo e os equipamentos oficiais” e “O consumidor médio necessita de um grau de atenção para além do razoável para discernir, entre outros, as pequenas diferenças entre o equipamento e outros símbolos da campanha promocional “Temos sede de Vitórias” e os oficiais da Selecção Nacional de Futebol.”

Entende assim que “criam no público, facilmente impressionável, a convicção de que a Requerida, através da marca associada à referida campanha promocional, é patrocinadora oficial da Selecção Nacional de Futebol.”

Não estando em causa a utilização de nenhum elemento que se possa entender exclusivo do Patrocinador, a Requerente pretende que os elementos similares sejam considerados como fazendo intuir ao consumidor uma equivalência.

Não podemos, no entanto, omitir que na campanha em apreço se encontram ausentes referências expressas à marca “Selecção Nacional de Futebol”, que se entende não é utilizada.

Neste contexto conclui-se que os claims em análise devem ser considerados insuscetíveis de configurar sinais distintivos de concorrentes ou geradores de confusão por si.
Inexistindo confundibilidade por parte do destinatário da mensagem, quanto à qualidade de patrocinador, não se poderá também interpretar a comunicação comercial como uma prática comercial desleal ou uma violação do princípio da livre e leal concorrência. (Cfr. artigos 4.º a 6.º do Decreto-lei n.º 57/2008).

Não se retire daqui que o Júri entenda estas comunicações comerciais como positivas ou geradoras de um ambiente concorrencial salutar. O Júri entende ser essencial a promoção da ética e das boas práticas ao nível da publicidade relacionada com o desporto e reconhece a importância primordial dos patrocínios e parcerias para o desenvolvimento e sustentabilidade das organizações e eventos desportivos. O Júri entende assim necessária uma profunda reflexão sobre o tema e a definição dos precisos contornos da prática de “ambush marketing” a nível internacional.

É indubitável que a Requerida está a associar-se ao momento de um evento que não patrocina, aproveitando a sua realização para promover a venda de bens que comercializa, como é de resto admitido expressamente. Estamos, assim, perante o que se denomina comummente de “Ambush Marketing”.

Aquando da realização do Euro 2004 o Decreto–Lei nº 86/2004, de 16 de Abril, proibiu expressamente a utilização directa ou indirecta, por qualquer meio de uma firma, denominação, marca ou outro sinal distintivo do comércio por quem não tivesse obtido autorização das entidades responsáveis pela realização da fase final do campeonato europeu, que sugerisse ou criasse a falsa impressão de que estava autorizada ou de alguma forma, associada ao acontecimento.

No entanto, o diploma vigorou apenas de forma transitória, sendo aliás igualmente aceite que o ambush marketing ligado a eventos desportivos se aplique apenas nesse intervalo temporal.

Aqui chegados, e quanto à pretensão da Requerente, não podemos deixar de concluir que a Requerida não induz em erro os consumidores quanto à sua qualidade de Patrocinador, sendo uma prática de “ambush marketing” que não cai na configuração legal de “embuste”, não se podendo, assim, considerar existirem claims ilegais ou enganosos.

C)     DA PUBLICIDADE COMPARATIVA ILEGÍTIMA

Resta analisar a alegação da Requerente quanto à existência de publicidade comparativa ilegítima.
Entende a Requerente que “Analisado o spot publicitário e iniciando-se este com o que claramente denota ser um pedido de “cinco cervejas”, interrompido e substituído pelo pedido de “cinco copos de água”, estamos, sem qualquer margem para dúvidas, perante uma tentativa de gerar confusão, denegrir e/ou discriminar o produto concorrente “cerveja”, tentando mesmo desviar a clientela do referido produto, ou seja, também aqui, e a final, um claro acto de concorrência desleal.”

Não pode o Júri aderir a este entendimento.

Não há objetivamente nenhuma comparação que se possa considerar relevante para efeitos da aplicação do art.º 15.º do Código de Conduta, ou que seja suscetível de gerar confusão no mercado entre o anunciante e um concorrente ou entre marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens ou serviços do anunciante ou de um concorrente, não tendo, de resto, a Requerente provado a natureza de “concorrente” alegada, conforme lhe competia nos termos de Regulamento do JE.

2. Conclusão
Nestes termos, a Primeira Secção do Júri de Ética da ARP, delibera no sentido da improcedência da queixa apresentada.»

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética

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9J / 2017 :: Recurso :: Sociedade da Água do Luso vs. Sumol + Compal

9J/2017

RECURSO

Sociedade da Água do Luso, S.A.
vs.
Sumol + Compal Marcas, S.A

COMISSÃO DE APELO

Sociedade Água do Luso, S.A., com sede na Rua Álvaro Castelões, nº 63, Luso, concelho da Mealhada (adiante referida apenas como “LUSO”), vem recorrer para esta Comissão de Apelo, da deliberação de 6 de Outubro de 2017 da 2ª Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária, relativa a uma queixa que fora apresentada por SUMOL+COMPAL Marcas, S.A. (adiante referida como “SUMOL”).Sociedade Água do Luso, S.A., com sede na Rua Álvaro Castelões, nº 63, Luso, concelho da Mealhada (adiante referida apenas como “LUSO”), vem recorrer para esta Comissão de Apelo, da deliberação de 6 de Outubro de 2017 da 2ª Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária, relativa a uma queixa que fora apresentada por SUMOL+COMPAL Marcas, S.A. (adiante referida como “SUMOL”).

I – RELATÓRIO

1. Resumo do Processo

1.1 – O processo iniciou-se com a referida queixa da SUMOL, que visava a publicidade feita pela LUSO à bebida “Luso Frutas Kids”, designadamente um anúncio, dirigido ao público infantil, em que é cantado um “jingle” com a seguinte letra: «(…)é hora de brincar e dos amigos chamar.Luso fruta kids é genialTem água Luso e sumo de fruta naturalLuso fruta kids é genialTem água Luso e sumo de fruta naturalLuso fruta kids é tão natural como brincar.» A queixa prossegue resumidamente do seguinte modo:
Segundo a própria marca, a bebida “LUSO FRUTA KIDS”, é «uma bebida refrescante, saborosa, natural e saudável, à medida dos mais pequenos”, “composta apenas por água e sumo de fruta natural”.

É feita menção na embalagem a “ÁGUA LUSO + SUMO DE FRUTA DE (MORANGO) / (MAÇÃ) SÓ COM AÇUCARES NATURAIS DA FRUTA”.
E constam do verso das referidas embalagens os seguintes ingredientes:
a) LUSO FRUTA KIDS MORANGO:“Água Mineral Natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11,0%, morango 1,0%), extrato natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante, ácido cítrico, aromas naturais”b) LUSO FRUTA KIDS MAÇÃ:“Água Mineral Natural de Luso (77,50%), sumo de maçã à base de concentrado (15,0%), extrato natural de fruta, extrato de malte de cevada, acidificante, ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais”
Assim, sustenta a SUMOL, a bebida refrigerante não é feita com sumo de fruta natural.

Mas ao ser apresentado o produto como “(…) e sumo de fruta”, o consumidor é levado a crer que está a adquirir uma bebida com alto teor de sumo de fruta natural, o que está muito longe da verdade.

Ora, tendo esta bebida valores percentuais de fruta muito inferiores às utilizadas em sumos de frutas naturais, os quais têm 100% de fruta, e mesmo em néctares, os quais têm 50% ou mais de fruta, a utilização da denominação “sumo de fruta” é manifestamente abusiva, sobretudo quando à mesma é dado igual destaque ao da água.

Requereu por isso a queixosa SUMOL, tendo em consideração o artigo 7º do Regulamento nº 1169/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios, o princípio da veracidade constante do art.º 9.º, n.º 1, do Código da Auto-Regulação Publicitária e do Código da Publicidade e o art.º 10.º do Código da Publicidade,
– que fosse ordenada a imediata interrupção da publicidade veiculada a respeito do Produto “LUSO FRUTA KIDS”, nas suas diversas formas- que fosse emitido o entendimento do JE a respeito da falta de adequação do rótulo aos princípios da comunicação publicitária; – que fosse ordenado o respeito da decisão, abstendo-se a requerida de divulgar a campanha ora contestada.

1.2 – Respondeu a LUSO, dizendo em suma, na sua contestação:

A queixa prende-se, em bom rigor, apenas com a análise dos dois filmes publicitários juntos à mesma como documentos nº 7 e 8, porquanto os demais suportes citados – outdoors e meios digitais – ou não foram utilizados na campanha, como é o caso do outdoor de 8×3, ou não foram incluídas provas bastantes para apreciação pelo JE.

De qualquer modo, a campanha em suportes de exterior (mupis), cujas imagens são analisadas nos pontos 55 a 57, infra, decorreu apenas entre 23 de agosto e 5 de setembro, estando de momento encerrada.O ingrediente água mineral natural de LUSO não pode ser considerado como comum a todos os outros refrigerantes (e mesmo néctares) que são fabricados em Portugal,
E representa cerca de 80% de LUSO FRUTA e LUSO FRUTA KIDS.
Além dela, estes produtos contêm também sumo de fruta natural, extrato natural de fruta, ácido cítrico e aromas naturais, conforme consta dos seus rótulos juntos como doc. nº 1 da queixa.
Os sumos e extractos utilizados em LUSO FRUTA e LUSO FRUTA KIDS são provenientes de origem natural, para o que invocou como prova o doc. nº 4.

LUSO FRUTA constitui, assim, um produto que, pelo facto de conter sumo e extracto de fruta e de não conter açúcar ou edulcorantes adicionados, é considerado uma bebida que promove uma alimentação equilibrada e um estilo de vida saudável.

O foco do jingle está vincadamente na “chamada para a brincadeira” e, apenas de forma residual, a fazer referência ao produto,

Dos oito versos que compõem as três estrofes e o refrão, apenas um, que é repetido, faz referência aos ingredientes do produto.
E os ingredientes destacados são os quantitativa e qualitativamente mais relevantes em LUSO FRUTA KIDS e que são apresentados com a clareza que se impõe.

A requerida teve o especial cuidado de posicionar a palavra “natural” em local que comunicasse a naturalidade de um dos ingredientes do produto sem que com isso induzisse o consumidor médio em erro quanto a ser um “sumo natural de fruta”,

Assim, a menção “natural” aos sumos de fruta utilizados deve ser confirmada como legal, por documentalmente comprovada e realizada com o cuidado acrescido que um operador responsável deve ter para com os seus consumidores.

Também em todo o material publicitário que a Requerida veiculou, houve sempre o especial cuidado em afirmar a verdade quanto à composição de LUSO FRUTA: que “o produto tem água mineral natural de Luso e sumo de fruta natural, sem corantes, conservantes ou edulcorantes, apenas com os açúcares naturais da fruta” conforme o Comunicado à Imprensa junto como documento nº 9.

Nunca se disse que a bebida é “composta apenas por água e sumo de fruta natural” ou que o produto contém “apenas Água de Luso e Sumo de Fruta Natural”.

Conclui a LUSO por sustentar a licitude da publicidade realizada e pedindo que seja negado provimento à queixa e se determine o arquivamento do processo.

1.3 – A 2ª Secção do JE da Auto-Regulação Publicitária, deliberou resumidamente como segue.

Não procedeu à análise do conteúdo gráfico-imagético constante do Doc. 3 da petição, o qual, ao contrário do que refere a Requerente em sede da mesma (cfr. pontos 3 e 9), é o único em que se encontra referida a frase “Apenas água e sumo de fruta natural” (sublinhado do Júri).
Cumpre apurar, tão somente, uma eventual desconformidade dos claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural”, com o quadro ético-legal em matéria de princípio da veracidade das comunicações comerciais.

No entanto, e sem prejuízo de tal conclusão, para efeitos ético-legais é “Anunciante: a pessoa singular ou colectiva no interesse de quem se realiza a publicidade”. (Cfr. artigo 5.º, n.º 1, alínea a) do Código da Publicidade (Negrito e sublinhado do JE).

O produto LUSO FRUTA, no que se inclui a variante “à medida dos mais pequenos” comercializada em embalagens de 20cl e denominada LUSO FRUTA KIDS, é, em termos de rotulagem alimentar (cfr. Doc. 1 da queixa), uma bebida refrigerante à base de água Mineral de Luso, comercializada com dois sabores, a saber: – LUSO FRUTA KIDS MORANGO“Água Mineral Natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11,0%, morango 1,0%), extrato natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante, ácido cítrico, aromas naturais.” (Cfr. Doc. 1 da queixa);- LUSO FRUTA KIDS MAÇÓÁgua Mineral Natural de Luso (77,50%), sumo de maçã à base de concentrado (15,0%), extrato natural de fruta, extrato de malte de cevada, acidificante, ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais.” (Cfr. Doc. 1 da queixa).

A Requerida logrou provar que o produto “LUSO FRUTA KIDS”:- (i) contém sumo de fruta concentrado (cfr. Doc. n.º 4 da contestação);- (ii) não contém açúcares derivados e sim, apenas aqueles que se encontram presentes na fruta (cfr. Docs n.º 4 e 7 da contestação).A questão que se encontra em aberto é a de saber se impenderia sobre a Requerida o ónus da prova de que o produto em apreço, entendido nas suas duas variantes, contém sumo natural de fruta, já que os documentos da contestação não são de molde a comprovar tal presença.

Ora, a resposta irá depender, necessariamente, de decidir se existirá a susceptibilidade de o consumidor médio entender que o produto em causa é feito com água de Luso e com sumo natural de fruta, caso em que se estará perante uma prática de publicidade enganosa quanto às caraterísticas comunicadas.

O Júri considera que tal susceptibilidade existe.

A propósito, sustenta a Requerida na sua contestação que teve o “…especial cuidado de posicionar a palavra “natural” em local que comunicasse a naturalidade de um dos ingredientes do produto sem que com isso induzisse o consumidor médio em erro quanto a ser um “sumo natural de fruta”.

Entendimento contrário – que o Júri subscreve na totalidade – sustenta a Requerente

Os claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural” são de molde a gerar a suscetibilidade de indução em erro do consumidor quanto às características essenciais do género alimentício LUSO FRUTA KIDS, porquanto propiciam o entendimento de que se está a adquirir uma bebida com alto teor de sumo de fruta natural, teor esse que não é objecto de comprovação por parte da SAL.

Termos em que delibera no sentido de que a comunicação comercial traduzida pelos claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural”, da responsabilidade da SAL, se encontra desconforme com o disposto nos artigos 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta da ARP e 7.º, n.º 1, alíneas a) e c) do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios, pelo que a sua divulgação não deverá ser reposta ou mantida, quer parcial, quer totalmente, seja em que suporte for, caso subsistam os tipos de ilícito apurados pelo JE.

1.4 – Não se conformou a LUSO com esta deliberação e dela interpôs o presente recurso, alegando, em síntese:

Suscitou uma questão prévia: que o Júri considerou o documento 4 junto à queixa como “um caso de comunicação comercial através de suporte internet, ao abrigo do disposto nos artigos 4º, nº1 do Código de Conduta da ARP” e 3º, nº 1 e 5º, nº1, al. a) do Código da Publicidade”.

Contudo, esse documento é um artigo assinado por Pedro Durães que, conforme resulta da Ficha Técnica do jornal especializado “Meios e Publicidade” disponível em (http://www.meiosepublicidade.pt/ficha-tecnica/), é o responsável pela redacção do jornal em questão.
O documento traduz por isso um exercício jornalístico realizado por um meio especializado em temas de marketing e publicidade.
O jornal está a noticiar o lançamento de LUSO FRUTA KIDS e a descrever a campanha publicitária que o anunciará junto do público consumidor. Imediatamente após o texto, o jornal em questão disponibilizou o filme, objecto do artigo.

Não deve ser considerado um “caso de comunicação comercial através de suporte internet”.Requereu assim que se exclua do escopo da análise da decisão o sítio institucional de internet do jornal Meios & Publicidade, junto como documento 4 da Queixa, por não configurar uma “comunicação comercial realizada através do suporte internet”.

Quanto ao mérito da causa alegou que todos os dados de facto contidos na generalidade da publicidade de LUSO FRUTA KIDS e, em especial, nos claims citados pelo Júri são absolutamente verdadeiros e demonstram a existência de características específicas da bebida refrigerante LUSO FRUTA KIDS.

No filme publicitário em apreço os únicos elementos de facto são os seguintes:a) O produto LUSO FRUTA KIDS contém água mineral natural de Luso;b) O produto LUSO FRUTA KIDS contém sumo de fruta de origem natural.

Estes elementos de facto são confirmados na informação rotular, visto que esta comunica o seguinte:a) LUSO FRUTA KIDS (maçã): Bebida Refrigerante à base de água mineral natural de Luso e Sumo de Frutas. Ingredientes: Água mineral natural de Luso (77,5%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 15%), extracto natural de fruta, extracto de malte de cevada, acidificante: ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais.” (destacados nossos).b) LUSO FRUTA KIDS (morango): Bebida Refrigerante à base de água mineral natural de Luso e Sumo de Frutas. Ingredientes: Água mineral natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11%, morango 1%) extracto natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante: ácido cítrico, aromas naturais.” (destacados nossos).

Os claims não estão em contradição com esta informação, estando outrossim nela reproduzida, pelo que estão em absoluta conformidade com o “teste” apresentado pelo Júri.

E, não tendo sido realizada nos rótulos “uma associação verbal e/ou visual com claims que lhe alterem o significado”, visto que ambos apenas referem a mesma informação rotular que consta das menções obrigatórias, inexiste razão para que o Júri considere tal informação rotular como um suporte publicitário.

Assim,(i) estando os claims suportados na informação de rotulagem, (ii) sendo o produto composto por ingredientes diferenciados da média dos ingredientes utilizados por refrigerantes similares e(iii) não induzindo em erro o consumidor quanto a tais ingredientes, como de seguida se demonstrará, inexiste o ilícito.

Devem ser analisados os pontos 17 a 26 e 29 a 34 da Contestação, bem como a prova junta, de forma a dar como provada a existência e especialidade dos dois ingredientes nos moldes comunicados.

Não existindo quaisquer informações falsas, a presente publicidade apenas poderia ser considerada enganosa caso se concluísse que contém informações que, mesmo sendo factualmente correctas, pudessem induzir em erro o consumidor final

Ora, o presente anúncio não contém qualquer elemento ou informação susceptível de induzir em erro o consumidor, em relação a nenhum dos elementos mencionados na referida disposição.

O Júri tomou por bom a existência de um conceito jurídico de “sumo natural de fruta”, como se tal fosse um tipo de sumo existente de entre uma lista de ingredientes à disposição dos fabricantes de sumos, néctares e refrigerantes.

Ora em nenhum momento a SAL comunicou que tem um alto teor de sumo, tendo sempre dito que “tem sumo de fruta natural” ou “tem sumo de fruta de [morango ou maçã]”, o que, neste contexto, faz toda a diferença.

Ao pretender que a água mineral natural de LUSO fosse o principal ingrediente do produto, os restantes ingredientes a serem utilizados na composição de LUSO FRUTA deveriam obedecer às opções legislativas porquanto, dentro destas, para que o teor de água numa bebida seja o máximo, como se pretendia, o teor de fruta deve, em medida contrária, ser o mais reduzido.

Os teores máximos de sumo dos refrigerantes têm, por imperativo legal, que ser inferiores aos teores mínimos dos néctares e disto não decorre por si, mais uma vez, qualquer ilegalidade ou indução em erro dos consumidores.

Toda a argumentação da Queixosa, acolhida pelo Júri, quanto à ilegalidade da expressão “Sumo de fruta natural”, bem como quanto a um putativo engano gerado pela expressão “Sumo natural de fruta”, não tem qualquer cabimento quando analisada à luz da informação rotular e das declarações dos fornecedores, atempadamente apresentadas e, especialmente, quando escrutinados os normativos legais que se aplicam aos sumos e aos refrigerantes pré-embalados.

É que inexiste na legislação actualmente aplicável às bebidas pré-embaladas aquilo que a Queixosa pretendeu fazer passar como sendo um ingrediente utilizado nas bebidas, v.g. o “sumo natural”.

Pretender defender que um indivíduo normalmente informado, razoavelmente atento e advertido, pode ser levado a crer que no refrigerante que adquire e que tem um prazo de validade alargado a vários meses, houve a extração imediata de um sumo, pelo uso da expressão “sumo de fruta natural”, é uma argumentação desprovida de qualquer razoabilidade.

Num precedente caso, a Comissão de Apelo considerou que “O sentido que o consumidor médio atribui à afirmação de que um produto “contém leite”, não implica que se trate unicamente de leite líquido, “leite para beber”. Esta Comissão entende que na ideia de “leite”, para o consumidor médio, além do leite de beber, se incluem o leite magro, o leite em pó ou o leite reconstituído. Assim, um claim do tipo “com 15% de leite” ou “com mais leite”, não deve, por si só, ser considerado enganoso à luz da semântica predominante da comunicação com o consumidor médio. (…)

Não será acertada, portanto, a conclusão de que um produto como Flora em questão, não possa, por lei, indicar que contém leite, quando contém leite em pó reconstituído”.

De igual modo, o consumidor médio sabe que o que caracteriza o “sumo natural” é a frescura inerente à sua extracção e o lapso temporal diminuto que existe entre tal extração no momento e a colocação da bebida à disposição para consumo,

Também o consumidor médio está consciente que num produto pré-embalado industrialmente é impossível transpor aquela frescura inerente ao lapso temporal diminuto decorrido entre a extracção no momento no estabelecimento de restauração e o seu consumo em, no máximo, 3 dias, para um produto que terá um prazo de validade de vários meses.O consumidor médio percebe a diferença de “sumo de fruta natural” alegado e do “sumo natural” disponível num qualquer café ou restaurante, não sendo por aquela enganado.

O “fresh juice”, que seria o sumo natural extraído no momento nos cafés e restaurantes, não é um tipo de sumo disponível para pré-embalamento ou para utilização no fabrico de outros produtos com prazo de validade alargado a meses, sendo, outrossim, o “natural juice”, objecto do claim e cuja naturalidade foi provada, o ingrediente em questão.
Por assim ser, a expressão “sumo de fruta natural”, cuja naturalidade está comprovada, não pode ser considerada como passível de induzir em erro o consumidor médio, por ser a expressão absolutamente correcta a definir o ingrediente utilizado.

Requer portanto a LUSO que a Comissão de Apelo, com base no nº 5 do art. 15º do Regulamento de Ética da Auto-Regulação Publicitária, admita uma prova nova, que não podia ter sido apresentada perante a Secção, o estudo (“Estudo”) realizado pela Euroteste, Marketing e Opinião, SA (“TNS”), como doc. nº 1.

E requer finalmente que seja dado provimento ao Recurso apresentado, revogando na totalidade o teor da Decisão do Júri, confirmando a legalidade da campanha publicitária em análise.

1.5 – A SUMOL apresentou contra-alegações no recurso, dizendo resumidamente o seguinte.

Suscitou uma questão prévia – a da admissibilidade da junção de um (novo) documento, relativo a um dito “estudo” efetuado pela Euroteste, Marketing e Opinião, S.A., nos meses de outubro e dezembro de 2015.Segundo a SUMOL, a Recorrente não demonstrou que o documento em causa, embora datado de 13 de outubro de 2017, não pudesse ter sido previamente apresentado perante a Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária.

Isto porque, na fase de recurso, apenas se consente a junção de novas provas, “se comprovadamente não puderam ter sido apresentadas perante a Secção” (artigo 15.º, n.º 5 do Regulamento).

Assim, a junção do documento em questão é de considerar extemporânea, desde logo por a sua apresentação, nesta fase, não se poder justificar, pelos termos da deliberação proferida pelo Júri de Ética.

Quanto ao mérito da causa, entende que a Decisão recorrida explica detalhadamente as razões e motivação que atendeu e fixou.

Quanto ao documento n.º 4 junto com a Queixa, sustenta a SUMOL que bem esteve o Júri de Ética ao considerar que a mesma se traduz, efetivamente, numa comunicação comercial utilizada em proveito e no interesse da Recorrente.

A “notícia” a que ele se refere dá destaque à imagem da campanha alvo de queixa (com o claim ÁGUA LUSO + SUMO FRUTA NATURAL), bem como insere no corpo da “notícia” o filme publicitário “LUSO FRUTA KIDS. É TÃO NATURAL COMO BRINCAR!”.

Tais elementos (imagem e filme publicitário) foram produzidos e disponibilizados pela Recorrente para serem juntos à referida “notícia”, que não é mais de que um meio utilizado pelas diversas marcas para publicitarem os seus produtos. A Recorrente invoca que os claims utilizados não estão em contradição com a informação rotular constante da embalagem do produto.

Porém, a utilização de tais técnicas de publicidade não pode contradizer a informação rotular prestada ao consumidor em caracteres necessariamente reduzidos.

Ora a queixa apontou exatamente à utilização de um jogo de palavras que, no entender da Queixosa e ora Recorrida, e sufragado na sua totalidade pelo Júri de Ética, evidencia no produto uma falsa ideia de naturalidade.

Prossegue alegando que o produto em causa é, de facto, um refrigerante. E que a Recorrente entendeu não utilizar essa designação em nenhum dos seus claims ou publicidade, pois existe uma conotação negativa no mercado relativamente a esse termo e, muito mais, quando se pretende atingir o mercado infantil, as crianças, o que não acontece com a designação “natural”.

Ora, o produto da Recorrente não é produzido com sumo de fruta natural, sendo falso que os documentos juntos pela mesma refiram ou confirmem sequer a especificação natural dos (concentrados) sumos utilizados.

Ademais, continua a SUMOL, um sumo de fruta natural não pode ser feito a partir de um concentrado, conforme consta da lista de ingredientes do produto.

Assim, alegar a existência de um “sumo de fruta natural” é falso quando o ingrediente em causa não foi sujeito a qualquer processo térmico e muito menos quando advém de um processo de concentração.

A utilização da palavra “natural” associada a um alimento está regulamentada pelo Regulamento n.º 1924/2006 (UE), de 20 de dezembro de 2006.

Apenas se pode fazer uso das palavras “Natural/Naturalmente” quando em conjunto com uma alegação nutricional e quando o alimento preenche naturalmente essas condições, o que não é o caso do produto em questão.

A Recorrida solicitou à sociedade EQUAÇÃO LÓGICA – MARKET RESEARCH & INSIGHTS, empresa nacional de referência no setor de pesquisa de mercado em Portugal, a realização de um relatório sobre a perceção dos portugueses sobre naturalidade.

O referido estudo foi efetuado no dia 20 de outubro de 2017, através da realização de 200 entrevistas, a consumidores de ambos os sexos, dos 18 aos 65 anos, residentes na Grande Lisboa e Grande Porto.
Retira-se do referido estudo, ao contrário do que a Recorrida refere, e sufragando o entender da Queixosa e do Júri de Ética, que os portugueses entendem que:
a. “Sumo de Fruta Natural” é percebido com níveis de naturalidade significativamente superiores a Sumo de Fruta à Base de Concentrado;b. 59% avaliam “Sumo de Fruta Natural” como “Muitíssimo Natural” ou “Muito Natural”;c. 60% avaliam “Sumo de Fruta à Base de Concentrado” como “Muitíssimo Artificial”, “Muito Artificial” ou “Algo Artificial”;d. Para 66% da amostra “Sumo de Fruta Natural” e “Sumo Natural” são o mesmo;e. Para 72% da amostra “Sumo de Fruta Natural” é o que melhor descreve “Sumo Natural”.Requer então a junção deste relatório, que só agora foi obtido face à junção do documento apresentado pela ora Recorrente, conforme documento n.º 1 que se junta e se dá por integralmente reproduzido.

E sintetiza assim as suas conclusões:
– resulta de forma clara e inequívoca que a informação veiculada na publicidade e nos rótulos dos produtos induz efetivamente em erro no que respeita às características do refrigerante “LUSO FRUTA KIDS”, no que se refere à sua natureza ou composição;- os claims utilizados sugerem que o refrigerante possui características especiais, quando, afinal, é composto por ingredientes comuns a outros refrigerantes;- sugerem, ainda, falsamente, ao consumidor, através da aparência, da descrição e de imagens, a presença de um determinado ingrediente (sumo de fruta natural), quando, na realidade, não o contém;- a mensagem constante da publicidade veiculada não é verdadeira, explorando de forma manifesta e inaceitável a falta de conhecimento dos consumidores com o propósito de os induzir em erro.Termina pedindo que o Recurso seja julgado improcedente e, em consequência, se mantenha a douta Decisão recorrida, que não deve ser revogada.

2. Questões adjetivas

2.1 – A LUSO, nas suas alegações de recurso, como acima resumidas, suscitou aquilo a que chamou uma “questão prévia” pretendendo que esta Comissão de Apelo excluísse «do escopo da análise da decisão o sítio institucional de Internet do jornal Meios & Publicidade, junto como documento 4 da Queixa, por não configurar uma “comunicação comercial realizada através do suporte internet.»Não parece, no entanto, que quer esse pedido, quer o fundamento invocado, sejam verdadeiramente uma questão prévia, neste processo. Não se configura como uma questão adjectiva ou processual. Pelo contrário, cabe inteiramente dentro do mérito da causa. Só uma reapreciação de meritis, por esta Comissão de Apelo, poderá levar a decidi-la. É o fundamento da queixa (ou falta dele) que está em causa, ainda que apenas em parte. Trata-se dum assunto que, in casu, se inclui na relação jurídica substantiva litigiosa em reapreciação. E nem se descortina qual o efeito prático de abordar o dito problema previamente, quando decerto se não decidiria sobre ele antes da presente deliberação final. A questão não é manifestamente prejudicial desta.

Será pois versada no conjunto da apreciação de meritis.

Há contudo, no entender desta Comissão de Apelo, duas questões adjectivas a decidir previamente que, essas sim, dizem respeito apenas à relação processual vertente.

2.2 – Uma delas é a admissibilidade do documento apresentado pela LUSO com as suas alegações de recurso.

Este documento contém uma «Declaração da Euroteste, Marketing e Opinião,S.A. (“TNS”) sobre o Estudo realizado, ficha técnica do mesmo e quadro com dados de imagem e hierarquização de atributos».

A LUSO invoca a pertinência e a oportunidade do documento ao longo dos artigos 99 a 104 das suas alegações de recurso. Diz, no essencial, que a junção do documento se integra no nº 5 do art. 15º do Regulamento de Ética da Auto-Regulação Publicitária, uma vez que não podia ter sido apresentado perante a Secção, porque, nos termos da Recorrente «tendo presente a confusão conceitual do Júri quanto à existência de um “sumo natural” e para que dúvidas não restem tornou-se imprescindível, para a comprovação da legalidade da comunicação, verificar em acréscimo o que é realmente percebido pelos consumidores quanto ao produto».

Na realidade, a finalidade do documento, como se vê do art. 104 é o apoio da tese da Recorrente de que «a comunicação de LUSO FRUTA, quanto ao ingrediente “fruta”, não engana os consumidores, pois estes são atraídos por LUSO FRUTA, de forma forte, pelo ingrediente “água mineral natural de Luso” contido no produto.»

Desde logo se deixa bem claro que não reconhece esta Comissão de Apelo qualquer “confusão conceitual do Júri” da 2ª Secção, da deliberação ora recorrida. Nessa medida nada vale o fundamento invocado para o tempo da apresentação do documento.

Mas o que mais importa é verificar que o problema do engano ao consumidor foi suscitado desde o início de presente processo. Logo na Queixa (além do mais nos arts. 16, 17 19, 22, 25, 27 e 32). A LUSO poderia ter-lhe respondido, e a razão agora invocada para o interesse na junção do documento militaria essencialmente para fundamentar o que (com razão ou sem ela), da queixa, a LUSO pretendia contestar. O documento já existia obviamente na posse dela, como se infere do facto de o estudo que o constitui ter sido concluído ainda em 2015.

Sucede que a LUSO contestou mesmo, largamente, a queixa nesse particular. Quando apresentou a contestação da queixa é que teria sido oportuno juntar o documento – e a LUSO não o fez.

A sua apresentação agora, na fase de recurso não se enquadra pois no citado preceito do Regulamento. É extemporânea, pelo que deve ser rejeitado o documento, que em nada pode contar para a deliberação de mérito.

2.3 – A outra questão adjectiva é a admissibilidade do documento apresentado pela SUMOL nas suas contra-alegações de recurso.

As considerações acima feitas quanto à oportunidade do documento valem para a apreciação da admissibilidade destoutro documento. Porém apontam para uma conclusão inversa da anterior, por isso que a premissa menor do silogismo jurídico, aqui é a inversa.

Entende esta Comissão de Apelo que a SUMOL não era obrigada a prever, na altura em que apresentou a queixa, que a LUSO iria contestá-la quanto ao significado atribuído pelos consumidores à expressão “sumo de fruta natural”. Para mais, a própria LUSO só deu pela necessidade de exibir prova desse tópico da sua contestação depois de proferida a deliberação ora recorrida.

Nos termos do mencionado nº 5 do art. 5º do Regulamento do JE da Auto-Regulação Publicitária, o documento nº 1, agora apresentado com as contra-alegações deve pois ser considerado oportuno e valer para fundamento da presente deliberação.

3. Mérito da causa

3.1 – Factos provados

Dão-se como provados, porque na sua factualidade pura e directa não foram controvertidos pelas partes (ou se entende que não foi provada a sua impugnação), e se considera poderem ser relevantes para a decisão do recurso, os factos constantes dos documentos constantes dos documentos nºs 1, 4, 6, 7 e 8 da queixa, os quais dizem respeito aos suportes embalagem, televisão, internet e gôndola de hipermercado da campanha publicitária em causa e os factos constantes dos arts. 39, 40 e 42 da contestação, e 11, 12 e 28 das alegações de recurso. Textualmente, nessas condições, os factos provados são os seguintes:a) – A Sociedade da Água de Luso, S.A., pessoa coletiva n.º 505 042 037, com sede na Rua Álvaro de Castelões, Mealhada, 3050-230 Luso, produz e comercializa o produto com a marca “LUSO FRUTA KIDS”.b) – É feita menção na embalagem a “ÁGUA LUSO + SUMO DE FRUTA DE (MORANGO)/ (MAÇÃ) SÓ COM AÇUCARES NATURAIS DA FRUTA”.c) – Em materiais de publicidade o produto evidencia as palavras “Água Luso + Sumo de Fruta Natural”.d) –

Trata-se de uma bebida feita à base de concentrado de fruta e contendo açúcares derivados da fruta e outros ingredientes comunicados ao consumidor.e) – Os sumos e extractos utilizados em LUSO FRUTA e LUSO FRUTA KIDS são provenientes de origem natural.f) – A referida sociedade encontra-se a fazer uma ampla comunicação publicitária, com presença em televisão, outdoors e meios digitais, ao referido produto “LUSO FRUTA KIDS”. g) – No âmbito da referida campanha foi, designadamente, desenvolvido um anúncio, dirigido ao público infantil, em que é cantado um “jingle” com a seguinte letra: “O dia estava uma “seca”Sem pinga de aventura Quatro amigos meia-leca Descobriram a frescura É hora de brincar E dos amigos chamar.Luso fruta kids é genial Tem água Luso e sumo de fruta natural Luso fruta kids é genial Tem água Luso e sumo de fruta natural Luso fruta kids é tão natural como brincar.”h) – Este filme apresenta quatro personagens inseridos num mundo imaginário inicialmente cinzento, o qual, a partir do céu azul e da descoberta acidental de uma fonte natural de água por um dos protagonistas, torna-se progressivamente colorido, mais divertido e alegre.i) – O jingle do filme “LUSO FRUTA KIDS” descreve o processo de saída da realidade cinzenta para a situação colorida e feliz de brincadeiras e diversão com amigos, tão típicas do dia-a-dia infantil.

Excluem-se, assim, da base factual a considerar para efeitos da presente deliberação, tal como o fez a 2ª Secção, os factos a que faz alusão o doc. nº 3 da queixa.

Os factos que resultem de inferência daqueles ou da sua qualificação são apreciados a seguir.

3.2 – Qualificação dos factos, à luz das normas aplicáveis
Importa agora responder a três dúvidas fundamentais que o presente pleito suscita.

A primeira é a de saber qual o sentido que os destinatários da publicidade dará aos claims questionados.

A segunda é a de saber qual a composição e a natureza dos produtos publicitados.

A terceira é a de concluir se, naquele sentido captado pelo destinatários da publicidade, os claims correspondem a esta composição e natureza.

3.2.1 – Quanto à primeira
Quem são os destinatários da publicidade sob escrutínio?
Na sequência do que a doutrina geralmente tem entendido e tem sido jurisprudência constante deste Júri, considera-se que os destinatários, sempre que está em questão um problema do sentido da comunicação que lhes é dirigida, se aferem por um hipotético consumidor médio. No entender desta Comissão de Apelo, esse consumidor médio não será especialmente atento, esclarecido ou arguto, nem especialmente alheado, obnubilado ou difícil para compreender. De qualquer maneira, essa média deverá ser hipotetizada dentro do universo do público-alvo ao qual se dirige a publicidade. Deve ser sempre condicionada pelo quadro concreto dos destinatários da comunicação. O consumidor-médio não é um conceito uniforme e fixo, mas sim relativizado às circunstâncias e às especificidades dos potenciais recipiendários a quem se dirige a comunicação.

No caso vertente, o consumidor médio, pelo menos na publicidade que manifestamente se dirige aos menores (como é o caso indiscutível do filme acima mencionado) tem de ser achado no universo dos menores.

Isto porque, conforme determina o nº 1 do art, 14º do Código da Publicidade, a lei lhe reconhece uma especial delicadeza: «A publicidade especialmente dirigida a menores deve ter sempre em conta a sua vulnerabilidade psicológica».

Assim o “consumidor médio” deve ser entendido como o “consumido médio menor”.

Ora entende esta Comissão de Apelo que o consumidor médio menor compreende um claim do tipo de “Água de Luso + sumo de fruta natural” como significando que a bebida que lhe é comunicada é composta por Água de Luso e sumo obtido, por simples operação mecânica, directamente da fruta. Não admite nesse componente operações de adição de outros componentes nem operações transformadoras do tipo da obtenção prévia de produtos intermédios entre a fruta e o componente da bebida.

Mas mesmo quanto ao consumidor médio geral, contando também com os adultos, não é de esperar que ele veja no claim tal como é apresentado na publicidade em questão, um sentido que inclua entre o sumo de fruta natural a sucessão de processos técnicos complexos, transformadores da fruta, nem a adição de outros ingredientes, para além desta. É certo que o rótulo permite que o consumidor mais atento e esclarecido se informe da inclusão desses outros ingredientes. E que alguma da publicidade em causa não diz que a dita água e o sumo sejam os únicos ou exclusivos componentes da bebida, mas sim que esta contém uma e outro. Porém a omissão de outros componentes ou ingredientes não permite uma conclusão sobre se a frase os revela, ou não. A omissão, neste caso, duma palavra que revelasse a exclusividade daqueles dois componentes é, no entender desta Comissão de Apelo, neutra para efeitos do apuramento do sentido da frase. Não legitima a suposição de que há outras substâncias na composição da bebida.

Por outro lado, aquilo que o consumidor médio recebe da comunicação, despertado por um claim, que não lhe fala de transformações nem adições e que sobreleva em destaque os dizeres menos visíveis e inaudíveis do rótulo, é que aquela bebida provém directa e essencialmente duma água (que – admitamos – ele conhece e preza) e da fruta espremida. E que desta última é que resulta directamente o tal “sumo de fruta natural” que ele retém da comunicação comercial. Nem extractos nem concentrados, nem muito menos produtos intermédios transformados com a ajuda de ingredientes adicionados.
Para o efeito é irrelevante que a origem primeira do “sumo de fruta natural” seja a dita “fruta natural”. É que a ideia que o consumidor faz da expressão é que ela se refere, não à origem primeira ou distante, mas sim à origem directa, sem passos intermédios.

Por outro lado ainda, não é de considerar o adjectivo “natural” como reportado a “sumo”. O que é comunicado como natural não é o sumo de fruta. O adjectivo tem, é certo, uma forma indiferente para o masculino “sumo” e para o feminino “fruta”. Mas o que parece mais plausível, é que ele seja associado pelo consumidor médio a esta última, visto que vem a seguir à palavra “fruta” e não logo a seguir a “sumo”.

Não colhem, em contrário, os argumentos da recorrente quando se socorre de definições legais ou regulamentares para termos como “sumo de frutos” ou formados a partir deste. Isto, além de tudo o mais, porque o que se discute aqui não é um sentido legal, mas um sentido efectivamente compreendido, no reino dos factos, pelo consumidor. E o consumidor médio não é um profissional do direito nem conhece com precisão as subtilezas e o rigor da terminologia jurídico-técnica.

Finalmente não se aceita o precedente da deliberação desta Comissão de Apelo no caso que envolvia o leite, invocado pela LUSO. Não parece que exista analogia entre esse caso e o presente. É que no caso do leite, não estava em discussão o tipo de leite invocado no claim. Tanto podia ser “para beber”, como “magro”, “leite em pó” o reconstituído”. Mas agora o que está em causa é justamente o adjectivo “natural”. Se a publicidade agora em questão, estive sob apreciação o simples sumo de fruta, é que haveria, possivelmente analogia. Só que o que presente se demanda é o sentido da expressão “sumo de fruta natural”.

3.2.2 – Quanto à segunda dúvida acima colocada, entende esta Comissão de Apelo que o produto a que se reporta a comunicação comercial em causa, se compõe dos ingredientes referidos nos rótulos da embalagem que o contém.Assim, são eles, como não foi controvertido:- LUSO FRUTA KIDS (maçã): Bebida Refrigerante à base de água mineral natural de Luso e Sumo de Frutas. Ingredientes: Água mineral natural de Luso (77,5%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 15%), extracto natural de fruta, extracto de malte de cevada, acidificante: ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais.- LUSO FRUTA KIDS (morango): Bebida Refrigerante à base de água mineral natural de Luso e Sumo de Frutas. Ingredientes: Água mineral natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11%, morango 1%) extracto natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante: ácido cítrico, aromas naturais.”

Ou seja, a Água de Luso figura efectivamente como ingrediente.
Mas o “sumo de fruta natural”, no sentido em que foi definido acima, não existe.

Há sim “sumos de fruta à base de concentrado”, “extracto natural de fruta” “extracto de malte de cevada” ou “de concentrado de cenoura púrpura”, acidificante, “ácido cítrico” e “aromas naturais”.

3.2.3 – Resta responder à terceira dúvida atrás apresentada: se, no sentido captado pelos destinatários da publicidade, tal como foram acima definidos, os claims correspondem à provada composição e natureza.
Impõe-se uma resposta negativa.

Nem os sumos de fruta à base de concentrado” nem o “extracto natural de fruta” devem, para esse efeito, ser considerados como correspondendo ao sentido da expressão “sumo de fruta natural” tal como é captado pelo consumidor médio, nem muito menos esta expressão, apresentada como um dos dois elementos expressos do claim em causa, é compatível com a inclusão dos demais ingredientes. O adjectivo “natural”, no referido sentido em que é captado, parece a esta Comissão de Apelo que não admite a complexidade dessa inclusão.
Sublinhe-se que não está em causa o produto, na sua composição, nem na sua qualidade.

O que está em causa é a veracidade da dita expressão e, portanto, a compatibilidade do adjectivo “natural” com a realidade da composição do produto.

4 – Conclusão de jure

Ocorrendo esta discrepância entre o claim e a realidade, torna-se óbvia a subsunção da realidade desta campanha publicitária nas figuras legais e éticas da violação do princípio da veracidade e da publicidade enganosa.

A publicidade ora em apreço contraria diversos preceitos legais e éticos.
E, assim sendo, não deve prosseguir, conforme recomenda o Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária, como bem se decidiu na deliberação ora recorrida.

5. Decisão

Nestes termos, delibera esta Comissão de Apelo negar provimento ao recurso, uma vez que a publicidade em questão, tal como foi veiculada nos, viola as normas constantes dos arts. 9º, nºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária e 7º, nº 1, alíneas a) e c) do Regulamento nº 1169/2001 (EU), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, pelo que decidiu bem a Segunda Secção na deliberação ora recorrida, a qual deve ser, por isso, inteiramente mantida.

Lisboa, 3 de Novembro de 2017

Luis Espirito Santo
Presidente da Comissão de Apelo

Augusto Ferreiro do Amaral
Vice-Presidente da Comissão de Apelo

Clara Moura Guedes
Vice-Presidente da Comissão de Apelo

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9J / 2017 :: Sumol + Compal vs. Sociedade da Água do Luso

9J/2017

Sumol + Compal Marcas, S.A
vs.
Sociedade da Água do Luso, S.A.

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no sexto dia do mês de Outubro do ano de dois mil e dezassete, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 9J/2017 tendo deliberado o seguinte:

1. Objecto dos Autos 

1.1. SUMOL+COMPAL MARCAS, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por SUMOL+COMPAL ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa apresentar queixa contra SOCIEDADE DA ÁGUA DO LUSO, S.A., (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por SAL ou Requerida), relativamente a comunicação comercial ao produto “LUSO FRUTA KIDS” – pela última comercializado e comunicado nos suportes embalagem, televisão, internet, outdoor, gôndola e ilha de hipermercado – tal, por alegada violação dos artigos 9.º, n.º 1 do Código de Conduta da ARP, 10.º do Código da Publicidade, bem como do artigo 7.º do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios.

1.2. Notificada para o efeito, a SAL apresentou a sua contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.3. Questões prévias

1.3.1. Alega a SAL, em sede de contestação, que “A Queixa apresentada e a que ora se responde, prende-se, em bom rigor, apenas com a análise dos dois filmes publicitários juntos à mesma como documentos nº 7 e 8, Porquanto “ (sic. ponto 5) porque “Os demais suportes citados – outdoors e meios digitais – ou não foram utilizados na campanha, como é o caso do outdoor de 8×3 (conforme documento nº 1 junto, que se dá como integralmente reproduzido)” (sic. ponto 6), acrescentando que “Não foram incluídas provas bastantes para apreciação pelo JE.” (sic. ponto 7).

Explicita a Requerida que, “Com efeito, uma vez que os documentos juntos à Queixa de nº 2 a 8 como prova se concretizam apenas em: – Doc. nº 2 – Imagem disponibilizada no Comunicado à Imprensa; – Doc. nº 3 – Artigo publicado no órgão de comunicação social denominado “MARKETEER”; – Doc. nº 4 – Artigo publicado no órgão de comunicação social denominado “Meios e Publicidade”; – Doc. nº 5 – Fotografia tirada num supermercado ou hipermercado; – Doc. nº 6 – Fotografia tirada num supermercado ou hipermercado; – Doc. nº 7 – Filme publicitário de 90 segundos e – Doc. nº 8 – Filme publicitário de 30 segundos” (sic. ponto 8), “É forçoso concluir que a Queixosa não cumpriu com a sua obrigação de juntar à Queixa a comunicação comercial cuja apreciação pretende ver analisada, nos termos estabelecidos no nº 2 do art. 10º do Regulamento do JE, devendo, assim, ser desconsiderados pelo JE os suportes outdoor e meios digitais referidos no articulado pela Requerida.” (sic. ponto 9).

Conclui ainda, a SAL, que “…mesmo que assim não se entenda, o que não se concede, cumpre desde logo informar que a campanha em suportes de exterior (mupis), cujas imagens são analisadas nos pontos 55 a 57, infra, decorreu apenas entre 23 de Agosto e 5 de Setembro, estando de momento encerrada.” (sic. ponto 10).

Analisados pelo Júri os documentos juntos aos autos com a queixa da SUMOL+COMPAL a que a Requerida se refere, cumpre esclarecer.

No que à expressão outdoor concerne, é um facto público e notório a confusão conceptual reinante no nosso país entre o de 8×3 (cfr. doc n.º 1 da contestação) e o suporte nomeado pelo acrónimo MUPI – entre outros tipos de publicidade exterior colocada ao ar livre -, de onde não lhe repugna admitir como válida tal designação para identificar um caso de “Mobiliário Urbano Para Informação”. Tal, desde que ao JE seja dado entender que as Partes se referem a um mesmo conteúdo e suporte específicos.

Ora, refere a SUMOL+COMPAL, na sua petição, que a SAL se encontra “…a fazer uma ampla comunicação publicitária, com presença em televisão, outdoors e meios digitais, ao referido produto “LUSO FRUTA KIDS”…” (sic. ponto 7), sem que em tais documentos existam quaisquer menções que permitam identificar o suporte ilustrado, como é o caso do documento n.º 2 da petição, em relação ao qual a Requerida faz uma retificação, referindo tratar-se de “Imagem disponibilizada no Comunicado à Imprensa.” (Cfr. ponto 8 da queixa).

Ora, se é facto que determinadas imagens documentadas não necessitam de menção que identifique o respectivo suporte (contraditando-se o alegado pela SAL a pontos 7 a 9 da contestação), como são os casos, por exemplo, das constantes de rótulo de embalagem (cfr. Doc. 1 da queixa), de página da internet integralmente reproduzida (cfr. doc. 4 da queixa) ou de gôndola de hipermercado em plano geral (cfr. Docs. 5 queixa), já outras imagens reproduzidas não permitem tal identificação “a olho”, como é o caso da que a Requerente juntou aos autos como Doc. 2.A tal acresce que a publicidade alegadamente feita através de ilha de hipermercado (cfr. Doc. 5 da queixa) a existir, não se consegue visualizar através do documento junto aos autos com a petição.

De onde o Júri não procederá à análise de publicidade alegadamente constante de outdoor, de ilha de hipermercado, bem como a de suporte indecifrável do Doc. 3 da queixa. Esta, aliás, uma prática sobre a qual o JE teve já a oportunidade de se pronunciar, designadamente, no âmbito dos processos 8J/2009, 17J/2009, 2J/2010, 10J/2016 do então ICAP, actualmente Auto-Regulação Publicitária, e 6J/2017. Com efeito, nos termos dos n.ºs 1, 2 e 5 do artigo 10.º do Regulamento do JE, sob a epígrafe “Petição”, e respetivamente, a queixa dever ser “… feita por escrito, devendo o queixoso indicar com precisão os suportes que pretende ver analisados…”; aquela “…deverá ser entregue em suporte de papel e em suporte digital, neste último caso apenas no que respeita ao articulado e em formato Word, e deve ser acompanhada de toda a documentação referente aos factos alegados, sendo obrigatório juntar a comunicação comercial cuja apreciação se pretende ver analisada, devidamente isolada, sem outra comunicação comercial e/ou conteúdo editorial, num suporte que a reproduza, com fidelidade, tal como foi veiculada.” e “…Serão recusadas a queixa ou qualquer documentação a ela junta que não reúnam todos os requisitos estabelecidos…” no mesmo artigo 10.º.

Contudo, e sem prejuízo do exposto, ao Júri cumpre ressalvar que não colhe o alegado pela SAL, a ponto 10 da contestação, no sentido que “…cumpre (…) informar que a campanha em suportes de exterior (mupis) (…) decorreu apenas entre 23 de Agosto e 5 de Setembro, estando de momento encerrada.” (sic).

Na realidade, as deliberações do JE, para além de dirimirem conflitos entre Partes – resultantes da difusão de determinada mensagem publicitária por via da apreciação da sua eventual desconformidade com o Código de Conduta da ARP – têm, igualmente, um objetivo pedagógico e preventivo no que tange quer a novas campanhas publicitárias, quer a repetições de atuais ou de antigas.

Assim sendo, e porque no âmbito da auto-regulação, as mesmas deliberações do Júri são vinculativas em relação a todos os membros da ARP e seus representados, bem como a quem tenha submetido comunicações comerciais à apreciação do primeiro, pretende-se que para além do respetivo efeito célere, válido e eficaz, a mesma auto-regulação propicie, também, a concretização do desiderato constante do parágrafo anterior.

1.3.2. A propósito de algumas alegações vertidas em sede de petição, designadamente, mas sem excluir, as constantes de art.ºs 5.º e 6.º suportadas por Doc. 1 da Requerente, quer o Júri vincar que, uma embalagem de um produto só consubstancia um suporte publicitário, caso possua alegações que encerrem juízos de valor que caibam no conceito ético-legal de comunicação comercial ou institucional. Caso contrário, estar-se-á em somente presença de informação ao consumidor aposta em rotulagem e, logo, perante a incompetência material da ARP.

Dito de outra forma, entende o JE que tal informação apenas será apta, per se, a propiciar quaisquer juízos de valor promocionais junto do destinatário – e, logo, a ser considerada um disclaimer de uma comunicação comercial – caso:
– Se insira num contexto ou possua um destaque não obrigatório por lei e, ou, ou superior aos carateres utilizados na informação ao consumidor;
– Não consubstanciando, em si mesma, algo que não seja uma mera informação ao consumidor “resvale” para o conceito de publicidade, por via de uma associação verbal e, ou, visual com claims publicitários.

Por maioria de razão, as embalagens do produto “LUSO FRUTA KIDS” consubstanciam um suporte publicitário, atento o destaque e contexto dos claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural”.e “Tem água Luso e sumo de fruta natural”.

1.3.3. Tal como se referiu supra, alega a SAL em sede de contestação que “A Queixa apresentada e a que ora se responde, prende-se, em bom rigor, apenas com a análise dos dois filmes publicitários juntos à mesma como documentos nº 7 e 8, Porquanto “ (sic. ponto 5, negrito e sublinhado do JE) “Os demais suportes citados – outdoors e meios digitais – ou não foram utilizados na campanha, como é o caso do outdoor de 8×3 (conforme documento nº 1 junto…)”,  (sic. ponto 6) ou “Não foram incluídas provas bastantes para apreciação pelo JE.” (sic. ponto 7, negrito e sublinhado do Júri).

O JE não concorda com a alegação da Requerida, no que tange ao suporte reproduzido no documento 4 da queixa traduzido por cópia de sítio institucional de internet do jornal Meios & Publicidade e de cuja página – com vocação de distribuição geral através de partilhas nas redes sociais – constam alegações publicitárias. De facto, trata-se aqui de um caso de comunicação comercial através de suporte internet, ao abrigo do disposto nos artigos 4.º, n.º 1 do Código de Conduta da ARP e 3.º, n.º 1 e 5.º, n.º 1, alínea a) do Código da Publicidade, sendo que, nos termos da última, é “Anunciante: a pessoa singular ou colectiva no interesse de quem se realiza a publicidade”. (Negrito e sublinhado do JE).

1.3.4. Em conformidade com o expendido, o Júri apreciará a campanha publicitária da responsabilidade da SAL divulgada em suporte embalagem (cfr. Doc. 1 da queixa), televisão (cfr. Docs. 7 e 8 da queixa), internet (cfr. Doc. 4 da queixa) e gôndola de hipermercado (cfr. Doc. 6 da queixa).

1.4. Dos factos
A campanha publicitária da SAL ao produto “LUSO FRUTA KIDS”, a analisar pelo JE, é veiculada nos suportes embalagem, televisão, internet e gôndola de hipermercado. (Cfr. Docs. 1, 4, 6, 7 e 8 da queixa).

1.4.1 Das alegações publicitárias ou claims
Em conformidade com o referido nos pontos anteriores, são os seguintes, os claims ou alegações publicitárias colocados em crise:- (i) “Água Luso + Sumo de Fruta Natural”;- (ii) “Tem água Luso e sumo de fruta natural”.

1.5. Das alegações das Partes

1.5.1. Considerando que a campanha publicitária da responsabilidade da SAL constitui uma prática de publicidade enganosa, alega a SUMOL+COMPAL, em sede de queixa, e em síntese, que:
– (i) “Constam, (…) do verso das (…) embalagens, os seguintes ingredientes: a. LUSO FRUTA KIDS MORANGO “Água Mineral Natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11,0%, morango 1,0%), extrato natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante, ácido cítrico, aromas naturais” (…) b. LUSO FRUTA KIDS MAÇÃ “Água Mineral Natural de Luso (77,50%), sumo de maçã à base de concentrado (15,0%), extrato natural de fruta, extrato de malte de cevada, acidificante, ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais”” (sic. ponto 5), acrescentando que, “Trata-se, pois, de uma bebida refrigerante, feita à base de concentrado de fruta e contendo açúcares derivados da fruta e outros ingredientes comunicados ao consumidor” (sic. ponto 6);- (ii) “Nos materiais de publicidade o produto aposta na evidenciação das palavras “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” (sic. ponto 10) que,  “…a publicidade feita (…) é falsa e enganosa, tendo sido elaborada de modo a, voluntariamente, induzir o consumidor em erro a respeito das características essenciais do produto.” (sic. ponto 11) “Pretendendo dar deste uma falsa ideia de naturalidade.” (sic. ponto 12), acrescentando que “…o produto em causa não é feito com sumo de fruta natural” (sic. ponto 15) e que “…não colhe alegar que a publicidade se refere à naturalidade da fruta (sumo de fruta natural) e não do sumo (sumo natural de fruta) pelo que não será enganosa.” (sic. ponto 16).

1.5.2. Contestando a denúncia da SUMOL+COMPAL, vem a SAL defender a ética e a legalidade da sua campanha publicitária referindo, designadamente, que:
– (i) “Os sumos e extractos utilizados em LUSO FRUTA e LUSO FRUTA KIDS como se comprova através das declarações emitidas pelos fornecedores dos mesmos (…) são provenientes de origem natural” (sic. ponto 28), acrescentando que “À LUSO FRUTA, no que se inclui LUSO FRUTA KIDS, não é adicionado açúcar ou edulcorantes, contendo apenas os açúcares naturalmente presentes na fruta (conforme Doc. nº 7 junto…) ” (sic. ponto 35) e que, “LUSO FRUTA constitui, assim, um produto mais uma vez diferenciado que, pelo facto de conter sumo e extracto de fruta e de não conter açúcar ou edulcorantes adicionados, é considerado uma bebida que promove uma alimentação equilibrada e um estilo de vida saudável.” (sic. ponto 36); – (ii) Quanto aos filmes publicitários é “De notar que os ingredientes destacados são os quantitativa e qualitativamente mais relevantes em LUSO FRUTA KIDS e que são apresentados com a clareza que se impõe, através da frase “Tem Água de LUSO e sumo de fruta natural” (sic. ponto 43) que, “Tendo a Requerida, em acréscimo, tido o especial cuidado de posicionar a palavra “natural” em local que comunicasse a naturalidade de um dos ingredientes do produto sem que com isso induzisse o consumidor médio em erro quanto a ser um “sumo natural de fruta” (sic ponto 45) e que “…é caso para se dizer que nem por mera hipótese teórica se deveria admitir que um jingle publicitário, como o em análise, seja considerado enganador por não citar toda a lista de ingredientes do produto, sob pena de incorrer numa publicidade enganosa!” (sic. ponto 49);- (iii) “Assim, a menção “natural” aos sumos de fruta utilizados deve ser confirmada como legal, por documentalmente comprovada e realizada com o cuidado acrescido que um operador responsável deve ter para com os seus consumidores…” (sic. ponto 52), que “…em todo o material publicitário que a Requerida veiculou, houve sempre o especial cuidado em afirmar a verdade quanto à composição de LUSO FRUTA: que “o produto tem água mineral natural de Luso e sumo de fruta natural, sem corantes, conservantes ou edulcorantes, apenas com os açúcares naturais da fruta” conforme o Comunicado à Imprensa junto…” (sic. ponto 55), acrescentando, ainda, que não pode “…ser presumida alguma ilegalidade do mero facto de LUSO FRUTA e LUSO FRUTA KIDS, ao ser uma bebida refrigerante à base de sumo de frutos e ter tal denominação de venda, comunicar os seus ingredientes, tal como pretende inferir a Queixosa…” (sic. ponto 67).

2. Enquadramento ético-legal

2.1. Da alegada prática de publicidade enganosa
Por exclusão de partes ou por maioria de razão do que referiu a pontos 1.3.1., 1.3.3. e 1.3.4., o JE não procederá à análise do conteúdo gráfico-imagético constante do Doc. 3 da petição, o qual, ao contrário do que refere a Requerente em sede da mesma (cfr. pontos 3 e 9), é o único em que se encontra referida a frase “Apenas água e sumo de fruta natural” (sublinhado do Júri). Logo, cumpre apurar, tão somente, uma eventual desconformidade dos claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural”, com o quadro ético-legal em matéria de princípio da veracidade das comunicações comerciais, no qual se inclui o invocado artigo 7.º do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios, por força do respectivo n.º 4. (Cfr. Docs. 1, 4, 6, 7 e 8 da petição e pontos 55 a 59 da contestação).

No entanto, e sem prejuízo de tal conclusão, é de salientar que tal como referiu o Júri a 1.3.3., para efeitos ético-legais é “Anunciante: a pessoa singular ou colectiva no interesse de quem se realiza a publicidade”. (Cfr. artigo 5.º, n.º 1, alínea a) do Código da Publicidade (Negrito e sublinhado do JE). Em conformidade (caso se tratasse de uma comunicação comercial e na ausência de qualquer pedido de retificação), não colheriam os argumentos vertidos na contestação no sentido de que “…em todo o material publicitário que a Requerida veiculou, houve sempre o especial cuidado em afirmar (…) que “o produto tem água mineral natural de Luso e sumo de fruta natural, sem corantes, conservantes ou edulcorantes, apenas com os açúcares naturais da fruta” …” (sic. ponto 55)“, “Nunca que a bebida é “composta apenas por água e sumo de fruta natural” (…) ou que o produto contém “apenas Água de Luso e Sumo de Fruta Natural”…” (sic. ponto 56), “Frases estas que, aparecem na Queixa numa infeliz tentativa da Queixosa para atribuir à Requerida palavras que esta não disse” (sic. ponto 57), “Mas que, (…) foram ambas “recortadas” de um artigo publicado num meio de comunicação social digital junto à Queixa como doc. nº 3 e que poderiam levar um leitor menos atento à conclusão pretendida.” (sic. ponto 58).

De referir, igualmente, que não se encontram em lide quer alegações no sentido de o produto comunicado não ser “saudável” ou não prestigiado, quer quaisquer eventuais práticas publicitárias da Requerente, pelo que o Júri considera despiciendo o teor dos articulados da contestação de pontos 17 a 26, 29 a 34 e 47 a 55, bem como o conteúdo dos documentos juntos como suporte daqueles.

O produto LUSO FRUTA, no que se inclui a variante “à medida dos mais pequenos” comercializada em embalagens de 20cl e denominada LUSO FRUTA KIDS, é, em termos de rotulagem alimentar (cfr. Doc. 1 da queixa), uma bebida refrigerante à base de água Mineral de Luso, comercializada com dois sabores, a saber: – LUSO FRUTA KIDS MORANGO“Água Mineral Natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11,0%, morango 1,0%), extrato natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante, ácido cítrico, aromas naturais.” (Cfr. Doc. 1 da queixa);- LUSO FRUTA KIDS MAÇÓÁgua Mineral Natural de Luso (77,50%), sumo de maçã à base de concentrado (15,0%), extrato natural de fruta, extrato de malte de cevada, acidificante, ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais.” (Cfr. Doc. 1 da queixa).

Analisados os documentos juntos aos autos com a contestação, e considerando o alegado a pontos 3 e 4 da última, conclui o Júri que a Requerida logrou provar que o produto “LUSO FRUTA KIDS”:- (i) contem sumo de fruta concentrado (cfr. Doc. n.º 4 da contestação);- (ii) não contem açucares derivados e sim, apenas aqueles que se encontram presentes na fruta (cfr. Docs n.º 4 e 7 da contestação).

Foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que como norma de instrução em matéria de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. actual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos artigos 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta da ARP se encontram em consonância, pelo que impende sobre a SAL, o ónus da prova das alegações publicitárias em lide.

Com efeito, nos termos do referido artigo 12.º, “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma comunicação comercial, devem ser susceptíveis de comprovação” (1) e “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação do então ICAP, actualmente Auto-Regulação Publicitária”. (2).

Logo, a questão que se encontra em aberto é a de saber se impenderia sobre a Requerida o ónus da prova de que o produto em apreço, entendido nas suas duas variantes, contem sumo natural de fruta, já que os documentos da contestação não são de molde a comprovar tal presença.

Ora, a resposta a tal questão irá depender, necessariamente, do estabelecimento da representação que o consumidor médio – entendido de acordo com a acepção amplamente divulgada pelo JE – ou destinatário dos claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural” fará dos mesmos. Dito de outra forma, se existirá a susceptibilidade de aquele entender que o produto em causa é feito com água de Luso e com sumo natural de fruta, caso em que se estará perante uma prática de publicidade enganosa quanto às caraterísticas comunicadas.O Júri considera que tal susceptibilidade existe.

A propósito, sustenta a Requerida na sua contestação que teve o “…especial cuidado de posicionar a palavra “natural” em local que comunicasse a naturalidade de um dos ingredientes do produto sem que com isso induzisse o consumidor médio em erro quanto a ser um “sumo natural de fruta”. (sic. ponto 45 da contestação, negrito e sublinhado do JE).

Entendimento contrário – que o Júri subscreve na totalidade – sustenta a Requerente ao alegar, na sua queixa, que “Nos materiais de publicidade o produto aposta na evidenciação das palavras “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” (sic. ponto 10) “Pretendendo dar deste uma falsa ideia de naturalidade” (sic. ponto 12) sendo que, “…ao contrário do que comunica ao público (com especial incidência nas crianças) e da informação constante dos rótulos dos produtos, a bebida LUSO FRUTA KIDS não contém de sumo de fruta natural” (sic. ponto 14) e que, de facto, “…o produto em causa não é feito com sumo de fruta natural” (sic. ponto 15).

A tal acresce que “…não colhe alegar que a publicidade se refere à naturalidade da fruta (sumo de fruta natural) e não do sumo (sumo natural de fruta) pelo que não será enganosa.” (sic. ponto 16) e que  “É por demais evidente que essa diferença não é percebida pelos consumidores, traduzindo um exercício linguístico propositadamente elaborado para justificar o que não é justificável: a tradução de uma naturalidade que não existe” (sic. ponto 17, negrito e sublinhado do JE) a que acresce a circunstância de a publicidade estática e os rótulos das embalagens dos produtos conterem de forma especialmente destacada referências a “Sumo de Fruta de…” (Cfr.. ponto 18).

De onde, os claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural” são de molde a gerar a suscetibilidade de indução em erro do consumidor quanto às características essenciais do género alimentício LUSO FRUTA KIDS, porquanto propiciam o entendimento de que se está a adquirir uma bebida com alto teor de sumo de fruta natural, teor esse que não é objecto de comprovação por parte da SAL.

E não se diga com uma ponta de ironia, como o faz a Requerida em sede de contestação, que se teria que “…citar toda a lista de ingredientes do produto, sob pena de incorrer numa publicidade enganosa” (cfr. ponto 49), já que o que é exigível, tão somente, é que claims ou alegações publicitárias não contradigam a informação rotular prestada ao consumidor em caracteres necessariamente reduzidos.

Em conformidade, conclui o Júri que as alegações publicitárias em lide constituem uma prática de publicidade enganosa por desconformidade com o disposto no artigo 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta da ARP, bem como com o consignado no artigo 7.º, n.º 1, alíneas a) e c) do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios, nos termos das quais “…a informação sobre os géneros alimentícios não deve induzir em erro, em especial no que respeita às características do género alimentício e, nomeadamente, no que se refere à sua natureza, identidade, propriedades, composição, quantidade…” (a) “Sugerindo que o género alimentício possui características especiais quando todos os géneros alimentícios similares possuem essas mesmas características evidenciando, especificamente, a existência ou inexistência de determinados ingredientes e/ou nutrientes.” (c).

3. Decisão 

Termos em que, a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária delibera no sentido de que a comunicação comercial traduzida pelos claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural”, da responsabilidade da SAL, se encontra desconforme com o disposto nos artigos 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta da ARP e 7.º, n.º 1, alíneas a) e c) do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios, pelo que a sua divulgação não deverá ser reposta ou mantida, quer parcial, quer totalmente, seja em que suporte for, caso subsistam os tipos de ilícito apurados pelo JE.

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária

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8J / 2017 :: Reckitt Benckiser vs. Unilever Jerónimo Martins

8J/2017

Reckitt Benckiser (Portugal), S.A.
vs.
Unilever Jerónimo Martins, Lda

 

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no segundo dia do mês de agosto do ano de dois mil e dezassete, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 8J/2017 tendo deliberado o seguinte:

«Processo nº 8J/2017

1. Objecto dos Autos 

A Reckitt Benckiser (Portugal), S.A., adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da Auto Regulação Publicitária contra a Unilever Jerónimo Martins, Lda., adiante designada por Requerida, relativamente a comunicação comercial difundida nos suportes “muppies”, “internet” e televisão  relativa ao produto “SUN Extra Power”, por alegada violação dos artigos 4.º, 5.º, 9,º, 12.º, e 15.º, n.º 2, alínea a) do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária (“ARP”), e nos artigos 10.º, 11.º, n.º 3 e 16.º, n.º 2, alínea a) e 5 do Código da Publicidade.

O objeto da queixa prende-se com a comunicação comercial relativa ao produto SUN Extra Power: “Só a melhor pastilha põe tudo em pratos limpos”. Com tal mensagem publicitária, entende a Requerente que a Requerida está a realizar publicidade de tom exclusivo, do tipo comparativo, que, não sendo comprovada será enganadora e ilícita, atingindo diretamente a reputação dos produtos concorrentes e configurando, assim, concorrência desleal. Neste contexto, a Requerente pede seja declarada a ilicitude da publicidade denunciada e ordenada a cessação imediata e definitiva da mesma.Notificada para o efeito a Requerida apresentou contestação dentro do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE. Contesta a Requerida afirmando que a alegação publicitária em causa é apenas “Só a melhor pastilha põe tudo em pratos limpos” e que a mesma pretende aludir à expressão idiomática portuguesa “deixar tudo em pratos limpos”, fazendo um trocadilho entre a referida expressão e o desígnio dos detergentes para a máquina de lavar loiça em forma de pastilhas. Afirma tratar-se de uma hipérbole publicitária, que pretende fazer uso de um jogo de palavras e exagerar, de forma jocosa, as propriedades do produto Sun Extra Power. Quanto à alegada prática de publicidade comparativa a Requerida contradiz a qualificação pelo facto de não serem identificados implicitamente produtos oferecidos por um concorrente, mas antes a generalidade dos produtos presentes no mercado. Retira desta qualificação não ter o ónus de prova da veracidade das alegações publicitárias, por considerar que a sua inversão opera apenas perante publicidade comparativa.

Não obstante o referido, a Requerida alega a veracidade da sua alegação, juntando para comprovação dois relatórios elaborados pela Tensioconsult.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos pelas mesmas.

2. Enquadramento ético-legal

Vem a Requerida, nos pontos 10 e 11 da sua contestação, invocar que a campanha publicitária relativa ao produto em análise tem de ser vista como um todo, existindo “outras execuções que fazem parte da mesma campanha mas que não foram alvo de queixa por parte da Reckitt Benckiser, e que apresentam alegações publicitárias complementares, tais como “no fim do jantar ninguém fica para ajudar”, seguido de “Sun põe tudo em pratos limpos”, e “alguém tem de fazer o trabalho sujo”, seguido de “Sun põe tudo em pratos limpos””.

Ora, entende o JE que a pretensão da Requerente não se funda na utilização da expressão idiomática ou do uso de trocadilhos mas no uso da expressão “Só a melhor”, sendo esta a que merecerá a análise ético-jurídica, ainda que devidamente enquadrada no seu contexto.

Quanto a esta, a Requerida entende que “A expressão empregue não é “Só a melhor pastilha lava os pratos” ou só o “Sun Extra Power lava os pratos”, ou “Só a melhor pastilha põe os pratos todos limpos”.

A expressão empregue é precisamente “Só a melhor pastilha põe tudo em pratos limpos”, isto é, só a melhor pastilha clarifica as coisas, tira as dúvidas, “coloca os pontos nos is”, que não é de todo a mesma coisa.”

Salvo melhor opinião, não cremos, também aqui, que assista razão à Requerida. A expressão, como admite, de resto, a Requerida, é usada no claim publicitário jogando com o trocadilho, querendo, quando muito transmitir ambas as ideias, isto é, no sentido literal – só a melhor pastilha lava os pratos – e no sentido da expressão idiomática usada – só a melhor pastilha põe os pontos nos “is”, ou, clarifica a questão.

Considera-se, assim, que a alegação publicitária em causa tem o sentido de afirmar uma posição de supremacia do produto relativamente a todos os seus concorrentes – “a melhor” -, configurando uma prática de publicidade de tom exclusivo que, não obstante, não se poderá qualificar de comparativa pois nenhuma referência específica é feita, direta ou indiretamente, a qualquer concorrente ou produto.

Com efeito, a expressão “a melhor”, é um adjetivo superlativo relativo de superioridade que revela um juízo subjetivo próprio que exclui todos os concorrentes da posição de proeminência. À semântica há que aliar a perceção do destinatário da mensagem, a sua descodificação no contexto em que é inserida, no caso, se a descodifica como hipérbole ou como uma qualidade e/ou resultado prometido real atendendo a elementos como o contexto ou quadro sugestivo em que se insere a alegação, a frequência e o modo de utilização no setor de referência, as características do destinatário, bem como a ausência ou presença de métodos de verificação objetivos.

As meras hipérboles ou exageros publicitários são apreendidos pelo “consumidor médio”, e incapazes, por isso, de o induzir em erro, não estando, por isso, sujeitas ao princípio da veracidade.

São imediatamente reconhecíveis e, em geral, impossíveis no resultado proposto. No caso em apreço não ressaltam tais características, antes uma reivindicação geral de supremacia no desempenho do produto.

Assim, é a assertividade do adjetivo usado e a posição de supremacia em que coloca o anunciante face à concorrência, que leva o JE a considerar que alegação não pode ser considerada um mero exagero publicitário mas uma alegação publicitária sujeita ao princípio da veracidade, devendo, por esse motivo, ser comprovada.

Ora, quanto a este particular, e não obstante a junção dos relatórios constantes dos documentos II e III, entende a Requerida não ter o ónus de demonstrar que a sua alegação publicitária é verdadeira.

Não assiste razão à Requerida.

No ordenamento jurídico português, tal como no comunitário, a norma de instrução em matéria de observância do princípio da veracidade e de prática de publicidade comparativa, contém uma regra de direito probatório nos termos da qual se presumem inexatos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, conforme  n.º 2 e 3 do artigo 11.º e n.º 5 artigo 12.º do Código de Conduta da ARP. O ónus de prova da veracidade das alegações recai sobre o anunciante, e existe uma presunção de inexatidão relativamente a afirmações publicitárias, em caso de insuficiência de prova.

Compulsada a prova carreada pela Requerida verifica-se a existência de dois estudos realizados pela empresa TENSIOCONSULT, um com incidência sobre os produtos Sun Expert Extra Power, Fairy Platinum All-in-One, Finish All-in-1 Max Super Charged e um outro incidente sobre os produtos Sun Expert Extra Power, Finish Quantum Max Super Charged, Finish All-in-1 Max Lemon e Fairy Original All-in-One, datados, respetivamente, de 22 de fevereiro e 14 de maço de 2017, realizados com base no método IKW mais recente, proposto pela Requerente.

Não obstante os produtos terem denominações diversas entende-se que a Requerida demonstrou tratar-se dos mesmos produtos comercializados em Portugal.Os relatórios descrevem estudos comparativos da eficácia da limpeza e remoção de manchas de detergentes multifuncionais para máquinas de lavar loiça automáticas, entendendo o JE que se encontra suficientemente demonstrada a veracidade do claim, dado que obtém um melhor resultado comparativamente aos concorrentes no seu setor de mercado, abarcando a prova um universo e amostra representativos do mesmo.

Faz-se notar que os resultados dos testes não traduzem uma característica do produto que seja diferencialmente apreciável pelos consumidores de detergente para máquinas de lavar louça.

O próprio teste indica que os resultados obtidos podem não ser percetíveis pelo consumidor.Não obstante, analisados relatórios juntos aos autos com a contestação, nos termos do n.º 1 do artigo 4. º e dos artigos 5. º e 12. º do Código de Conduta da ARP, entende o JE que a Requerida logrou provar uma maior eficácia na limpeza que os produtos concorrentes do seu setor, termos em que, neste tocante, o JE entende que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida, veiculada nos seus vários suportes, não se encontra desconforme com o disposto nos artigos 9. º e 12. º do Código de Conduta da ARP, não consubstanciando, em consequência, uma prática de publicidade enganosa.

3. Conclusão

Nestes termos, a Primeira Secção do Júri de Ética da ARP, delibera no sentido da improcedência da queixa apresentada.

Declaração de Voto de Vencido
Votou vencido o Dr. Diogo Saraiva e Sousa que formulou a seguinte Declaração de Voto:“Compreendendo a posição dos restantes membros, considero que a expressão “a melhor” traduz um juízo demasiado subjetivo e que coloca o anunciante numa posição e supremacia face aos concorrentes em relação a todas as suas qualidades e não exclusivamente à limpeza, que aqui está comprovada” »

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária

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7J/2017

L’óreal Portugal
vs.
Beiersdorf Portuguesa

 

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no vigésimo sétimo dia do mês de Julho do ano de dois mil e dezassete, a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 7J/2017 tendo deliberado o seguinte:

«Processo nº 7J/2017

1. Objecto dos Autos 

A L’ORÉAL PORTUGAL UNIPESSOAL, LDA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por L’ OREAL ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a BEIERSDORF PORTUGUESA, LDA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por BEIERSDORF ou Requerida), relativamente a comunicação comercial às sub-marcas pela última comercializadas Nivea Sun Loção Protect & Moisture; Nivea Sun Kids Spray Hidratante; Nivea Sun Spray Protect & Moisture; Nivea Sun Roll-on Protect & Moisture; Nivea Sun Kids Loção Hidratante e Nivea Sun kids Roll-on Hidratante, (adiante abreviadamente designadas por produto ou produtos Nívea Sun) – comunicação essa promovida nos suportes televisão e internet – tal, por alegada violação dos artigos 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e h) e 21.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária (“ARP”) 11.º e 13.º do Código da Publicidade, artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 189/2008, de 24 de Setembro, que estabelece o regime jurídico dos produtos cosméticos e de higiene corporal, artigo 20.º do Regulamento n.º 1223/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Novembro de 2009, que regulamenta os produtos cosméticos, artigo 1.º do Regulamento (EU) n.º 655/2013 da Comissão, de 10 de Julho de 2013 e ponto 6.1. do respetivo Anexo, bem como da Recomendação da Comissão Europeia, de 22 de Setembro de 2006, relativa à eficácia e às propriedades reivindicadas dos protectores solares, e pretendendo ver aplicada a decisão tomada no âmbito do processo 6J/2017 da ARP à publicidade veiculada nos suportes referidos.

1.1. Notificada para o efeito, a BEIERSDORF apresentou a sua contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.2. Questão préviaAlega a BEIERSDORF, em sede de contestação, que: “A Denunciante já apresentou uma queixa que deu origem ao Processo 6J/2017, exactamente entre as mesmas partes e com o mesmo objecto, não tendo, no entanto, em manifesto incumprimento do disposto no Artigo 10.º números 1, 2, 4 e 5 do Regulamento do JE do ICAP, apresentado qualquer cópia das peças publicitárias multimédia alegadamente veiculadas pela Denunciada, através dos suportes Internet e televisão“ (sic. art.º 2.º) que, “Por esse motivo, tais peças não foram objecto de apreciação pelo JE do ICAP…” (sic. art.º 3.º) que, “Os Produtos em causa na queixa que ora se contesta são, assim, os mesmos que foram objecto da decisão proferida pelo JE…” (sic. art.º 4.º) e que, “A Denunciada já comunicou na Internet e na televisão as peças publicitárias elencadas pela Denunciante nos pontos 4.1. a 4.6. da sua queixa.” (sic. art.º 5.º).Refere ainda, a BEIERSDORF, que “Não obstante e, sem prejuízo de a Denunciada entender que as alegações da Denunciante não têm qualquer fundamento, carecendo de apoio ou justificação, motivo pelo qual deveriam as suas pretensões de cessação da campanha da Denunciada ser consideradas improcedentes e indeferidas, nos termos que serão expostos oportunamente, a verdade é que, antes da Denunciante ter apresentado as queixas, a Denunciada já tinha decidido substituir a comunicação Protect & Moisture por outra, a qual não apoia esta gama especifica dos Produtos e das reivindicações objecto da queixa da Denunciante, o que efectivamente se verificou, como se demonstrará infra” (sic. art.º 6.º, negrito e sublinhado do JE) e que, “Para prosseguir esse objectivo, foi pedida pela Denunciada a suspensão da campanha (…) de televisão e digital, incluindo Internet (…) no dia 26 de Junho de 2017…” (sic. art.º 7.º), acrescentando que “…esta alteração já estava prevista pela Denunciada, em nada se relacionando com as reclamações da Denunciante, visando o e-mail da MEC fazer o follow-up sobre as datas de alteração da dita campanha” (sic. art.º 8.º) e que, “Pelo exposto e, conforme se retira da análise do Doc. 1, a Denunciada não faz actualmente qualquer comunicação na televisão e na Internet, nem em qualquer outro meio, que inclua a imagem de uma t-shirt branca ao lado do Factor de Protecção Solar (“FPS”), em relação aos Produtos, nos termos que são objecto da queixa da Denunciante, que ora se contesta” (sic. art.º 9.º).Pelo exposto, conclui a BEIERSDORF que “…não assiste, na presente data, qualquer razão à Denunciante e as suas alegações sobre a ilegalidade das mensagens e comunicações publicitárias da Denunciada não têm qualquer fundamento e são inúteis, motivo pelo qual deverão as suas pretensões de cessação da campanha da Denunciada ser consideradas totalmente improcedentes e indeferidas por totalmente inúteis.” (sic. art.º 15.º da contestação).Talvez o Júri viesse a concordar com a alegada inutilidade, não fosse o facto de a Requerida vir defender, a artigo 16.º da contestação, e logo a seguir aos articulados que o JE acabou de citar, que: “Sem prejuízo do anteriormente exposto, sempre se dirá que, ainda que a Denunciada continuasse a veicular as peças publicitárias multimédia através dos suportes Internet e televisão, objecto da queixa da Denunciante (…) sempre se diria que as suas alegações sobre a ilegalidade de tais mensagens não têm qualquer fundamento, apoio ou justificação.” (sic, negrito e sublinhado do Júri), a que acresce um subsequente “Senão vejamos” introdutório dos articulados de 17.º a 59.º, nos quais a decisão do JE proferida no âmbito do Processo 6J/2017, e da qual não houve recurso, é contraditada pela BEIERSDORF e, igualmente, descontextualizada. (Cfr., nomeadamente, art,ºs 26.º, 34.º e 35.º).Mais, defende-se no último articulado da contestação da Requerida que, “Por todo o exposto, e mesmo que a Denunciada continuasse a veicular as comunicações objecto da queixa da Denunciante na Internet e na televisão (colocação das imagens da t-shirt branca ao lado do FPS) situação que, conforme foi já sobejamente justificado, não se verifica na presente data, sempre se diria que não poderia a queixa apresentada pela Denunciante ser decidida a seu favor ou deferida, nem tão-pouco ser ordenada à Denunciada a cessação daquelas mensagens e das menções publicitárias objecto dos presentes autos, a saber, a utilização das imagens da t-shirt branca ao lado do FPS, na Internet e na televisão, podendo a Denunciada continuar a usar, se assim o entendesse, as mensagens e menções publicitárias inscritas nas embalagens dos Produtos e nos demais suportes, fossem eles quais fossem, em todos os meios, na acepção do Código de Conduta da ARP”. (sic. art.º 59.º, negrito e sublinhado do Júri).Ora, com a devida vénia, e como se verá, semelhante entendimento socorre-se de uma interpretação a contrario e enviesada da norma do Código de Conduta, onde se dispõe que “Devido às distintas características dos diversos tipos de Meios, por exemplo imprensa, televisão, rádio e outros meios de difusão, outdoor, filmes, Meios Interactivos e/ou Digitais, correio personalizado, mensagens electrónicas, fax e telefone, a comunicação aceite num suporte não o é necessariamente noutro, pelo que as comunicações devem ser sempre avaliadas pelo possível impacto que possam ter sobre um Consumidor médio, e atendendo ainda às características do público-alvo e do Meio utilizado.” (sic., negrito e sublinhado do Júri), interpretação da Requerida essa que, a ser considerada correta in casu, significaria fazer-se entrar pela janela, o que não coube na porta.De facto, o referido raciocínio da BEIERSDORF não é aceitável face à análise e conclusões do JE no âmbito do processo 6J/2017 (de cuja decisão não interpôs recurso) e, concretamente, no respetivo ponto 2.2., no qual os claims analisados, e constantes dos suportes embalagem, gôndola, outdoor, folheto e internet (cfr. 1.3.1.2. (i-l) e (i – m)) foram, justamente, os da imagem de uma embalagem, cujo ilícito justificou que se ordenasse a cessão da publicidade da responsabilidade da Requerida veiculada em todos esses suportes: “- (i-l) em cujo rosto, sob um fundo azul, se encontra a ilustração de “uma t-shirt branca, ao lado da indicação do Fator de Proteção Solar e com igual dimensão e destaque;” e “- (i-m) em cujos rosto e tampa se encontra aposto num autocolante amarelo, uma “t-shirt branca” associada a – (i-n)…”Com efeito, não só todos os meios analisados promoviam a imagética destes claims, como a Requerida entendeu tirar de circulação a publicidade veiculada nos suportes objeto dos presentes autos (e nalguns dos tangentes ao processo 6J/2017) em datas que se situam entre a entrada na ARP da respetiva denúncia e a data da decisão correspondente (cfr. Docs. 2 e 3 da contestação) o que, assim, só parcialmente se encontra de acordo, nomeadamente, e sem excluir, com a alegação da BEIERSDORF de que “…sem prejuízo de a Denunciada entender que as alegações da Denunciante não têm qualquer fundamento, carecendo de apoio ou justificação, motivo pelo qual deveriam as suas pretensões de cessação da campanha da Denunciada ser consideradas improcedentes e indeferidas, nos termos que serão expostos oportunamente, a verdade é que, antes da Denunciante ter apresentado as queixas, a Denunciada já tinha decidido substituir a  comunicação Protect & Moisture por outra, a qual não apoia esta gama especifica dos Produtos e das reivindicações objecto da queixa da Denunciante, o que efectivamente se verificou.” (sic. art.º 6.º da contestação, negrito e sublinhado do JE).Ou seja, segundo a BEIERSDORF, a publicidade em apreço, e objeto dos presentes autos, não cessou por virtude da decisão da ARP em sede do processo 6J/2017.Concluindo, e dito de outra forma, a Requerida entende que, por alegada ausência “de apoio ou justificação” (cfr. art.ºs 6.º e 16.º a 59.º da contestação), sempre lhe assistiria o direito de, nos suportes internet e televisão (não analisados pelo JE em sede do processo 6J/2017) veicular e promover a imagem da embalagem de um produto cuja cessação de distribuição foi ordenada pelo JE, no âmbito do dito processo, com fundamento nos ilícitos resultantes da mesma imagem. Isto, sem que a BEIERSDORF tivesse recorrido da decisão. Tal, será, motivo suficiente para o JE analisar a publicidade ora junta aos autos com a queixa da Requerente, em conformidade.

1.3. Dos factos

A BEIERSDORF divulgou em televisão e internet, (neste último caso, não só através de vídeos, como de imagens fixas (cfr. ponto 4 da queixa e Anexo 1 junto aos autos com a mesma) uma campanha publicitária destinada a promover a sua linha de produtos Nivea Sun.

1.3.1. Das alegações publicitárias ou claims

São os seguintes, os claims ou alegações publicitárias (igualmente apelidadas de reivindicações, de acordo com a legislação europeia aplicável) colocados em crise:

– (i-l) “figura de embalagem, na qual, sob um fundo azul, se encontra a ilustração de “uma t-shirt branca, ao lado da indicação do Fator de Proteção Solar e com igual dimensão e destaque”;- (i-m) “figura de embalagem, encontrando-se no respetivo rosto e tampa em autocolante amarelo, uma t-shirt branca”, ou seja, uma segunda t-shirt associada,
todos os elencados claims visuais e verbais objeto de decisão da ARP no âmbito do processo n.º 6J/2017 que opôs a mesmas Partes, claims esses, com igual identificação e incluídos, no que concerne aos presentes autos, em spots publicitários televisivos, no Youtube, no Facebook, em sites de internet da Requerida e de clientes da Requerida, como grandes superfícies. (Cfr. pontos 4 da queixa e Anexo 1 junto à mesma).

2. Enquadramento ético-legal

Refere a L’OREAL, em sede de queixa, que: “No âmbito do Processo 6J/2017, entre as mesmas Partes e com o mesmo objeto, o Júri de Ética não procedeu à análise das peças publicitárias multimédia, constantes de vídeos e outras imagens, veiculadas através dos suportes internet e televisão por a Queixosa não ter juntado aos autos qualquer cópia das peças publicitárias divulgadas nos meios referidos. Dessa forma, na medida em que tal publicidade não foi objeto de apreciação, apresenta-se a presente queixa” que, “… não obstante a aqui Queixosa entender que, nos termos da Decisão proferida naqueles autos 6J/2017, a Denunciada se encontra obrigada a cessar de imediato a comunicação comercial exposta nos pontos 4.1. a 4.6 infra, nos vários suportes, incluindo em vídeos colocados na internet e na televisão, vem apresentar esta Queixa, para que as mensagens publicitárias veiculadas nos referidos suportes sejam expressamente analisadas e ordenada a sua cessação”. (sic. ponto 3. QUESTÃO PRÉVIA, negrito e sublinhado do Júri).

O Júri concorda com a L’OREAL, pelos motivos que passará a elencar.

É certo que as imposições constantes do Artigo 10.º números 1, 2, 4 e 5 do Regulamento do JE, designadamente, no que diz respeito à junção da publicidade tal como foi veiculada foram inobservadas por parte da L’OREAL em sede do processo 6J/2017 justificando que, agora, através de nova queixa, sejam analisada a publicidade da BEIERSDORF, cuja junção de cópia esteve, então, então em falta.

É igualmente certo que a jurisprudência do mesmo JE tem vincado o entendimento de que, não raras vezes, as alegações publicitárias consideradas desconformes com o Código de Conduta da ARP num ou mais determinados suportes, podem não o ser noutro ou noutros.

Tal situação acontece quando, por hipótese, um ilícito de um claim do suporte “A” se encontra “anulado” no suporte “B”, por neste mesmo suporte “B” se encontrarem elementos imagéticos e, ou, verbais que permitem um entendimento da mensagem diverso, por parte do chamado consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado diverso.

De onde, o que importa agora verificar é se o ilícito decorrente da imagem das embalagens do produto – por desconformidade com o disposto nos artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e h), 12.º e 21.º do Código de Conduta da ARP, bem como nos artigos 11.º do Decreto-Lei n.º 189/2008, de 24 de Setembro, 20.º, n.º 1, do Regulamento n.º 1223/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Novembro de 2009, artigo 1.º do Regulamento (EU) n.º 655/2013 da Comissão, de 10 de Julho de 2013 e ponto 6.1. do respetivo Anexo, bem como dos ponto 11 e 18. da Recomendação da Comissão Europeia, de 22 de Setembro de 2006, tal como se decidiu no âmbito do processo 6J/2017 – se encontra anulado nos casos da restante comunicação anexa aos presentes autos (cfr. Anexo 1 da queixa e pontos 4. da última), a saber:- Em televisão;- Em internet, concretamente, através de Facebook, YouTube, bem como de websites da Nivea, hipermercados Continente e Jumbo.

Ora, analisada a publicidade junta aos presentes autos, como Anexo 1 da queixa, bem como a argumentação das Partes, conclui o Júri que:

– (i) todas as peças publicitárias objeto de denúncia reproduzem a imagem da embalagem do produto cuja cessação de distribuição e comercialização, bem como divulgação nos suportes gôndola, folheto outdoor e site institucional de internet da BEIERSDORF, (por reprodução imagética e gráfica) foi ordenada no âmbito do processo 6J/2017, com fundamento no ilícito “t-shirt branca associada a factor de protecção solar”;

– (ii) de nenhuma das mesmas peças publicitárias constam quaisquer elementos imagéticos e, ou, verbais que sejam de molde a eliminar os ilícitos decorrentes de tal associação, apurados em sede do referido processo 6J/2017, nem tal poderia acontecer, atenta a natureza específica de uma embalagem, enquanto suporte de comunicações comerciais;

– (iii) tal, uma situação que o Júri não poderia ter apurado com a certeza exigível, no âmbito desse mesmo processo 6J/2017, por falta de elementos comprovativos, mas que a Requerida poderia ter verificado, até por analogia com o que foi então decidido quanto aos suportes gôndola, folheto outdoor e site institucional de internet da BEIERSDORF, com fundamento, precisamente, na reprodução  e divulgação da imagem da embalagem do produto cuja cessação de distribuição e comercialização foi, então, ordenada;

– (iv) a não admissão por parte da BEIERSDORF dos mesmos ilícitos, no que tange aos presentes autos (cfr. art.ºs 6.º a 59.º da contestação), causa a maior surpresa, com a devida vénia, porquanto não seria razoável supor, aquando da decisão tomada pelo JE no processo 6J/2017, mesmo sem que na mesma se referisse expressamente a publicidade ora em análise, a BEIERSDORF não assumisse que a abrangência estaria implícita no espírito e na letra da argumentação do Júri daquela decisão constante, mais não seja, pelo absurdo e pela prática de publicidade enganosa que se concluiria da divulgação de uma embalagem cuja cessação de imagética o JE ordenou. Será caso para perguntar se o consumidor não procuraria algo nos pontos de venda que já não o poderia estar. Ou seja, “à venda”…;

– (v) com o devido respeito considera-se, assim, despicienda, toda a argumentação da BEIERSDORF de artigos 6.º a 59.º da contestação, sob o lema “sempre se dirá que, ainda que a Denunciada continuasse a veicular as peças publicitárias multimédia através dos suportes Internet e televisão, objecto da queixa da Denunciante e juntas à mesma como Anexo I, sempre se diria que as suas alegações sobre a ilegalidade de tais mensagens não têm qualquer fundamento, apoio ou justificação. Senão vejamos…:” (sic. art.º 6.º, negrito e sublinhado do JE);

– (vi) quanto à argumentação da BEIERSDORF esta não só concede algumas hipérboles e descontextualização ao que foi o entendimento do Júri no âmbito do processo 6J/2017, nomeadamente, no que concerne ao estudo da Netsonda (que a Requerente voltou a juntar aos presentes autos como Anexo 2 da petição), como é praticamente idêntica à utilizada na contestação do mesmo processo, fazendo tábua rasa do que então foi considerado, concluído e decidido (até no que respeita à inversão do ónus da prova), quanto aos ilícitos que ora também se verificam, necessariamente, e decorrentes, do claim (i-l) “figura de embalagem, na qual, sob um fundo azul, se encontra a ilustração de “uma t-shirt branca, ao lado da indicação do Fator de Proteção Solar e com igual dimensão e destaque.

Com efeito, e tornando a considerar a jurisprudência do JE, refira-se que – sem prejuízo de quadros ético-legais – esta sempre assentou em critérios de senso-comum. Ora, com base neste, quer acrescentar o Júri ao que acabou de expor, que o que se analisou no âmbito do processo 6J/2017, foi a imagem de uma embalagem, em que alegações publicitárias decorrentes de ilustração duplicada de uma t-shirt associada ao fator de proteção se encontrava circunscrita nesse suporte, aliás reproduzido em toda a comunicação cuja cessação foi ordenada, precisamente por isso, como não poderia deixar de ser. De facto, não foi analisado o plástico da embalagem e sim, a figura da imagem de uma embalagem: “t-shirt branca conotando o factor de protecção solar”. Tal como não se analisa a televisão, o outdoor, ou o jornal e sim, as mensagens imagéticas e, ou, verbais neles reproduzidas. Será razão, para aplicar aqui, a conhecida afirmação de Barthes “Ceci n’est pas une pipe”, na obra “La Trahison des Images”.

É assim, por exemplo, que um qualquer spot publicitário divulgado em suporte televisão e considerado ilícito, não o deixa de ser se for divulgado através de suporte internet, já que a diferença de meios usados não é de molde a gerar perceções diferentes por parte do destinatário. De igual modo, a imagem fixa de um rótulo divulgado em suporte embalagem não acarretará entendimentos divergentes por parte do consumidor médio, caso seja divulgado num website ou através de televisão, por inserção num spot.

Na realidade, a natureza de determinados meios ou suportes (quando se verifique a desconformidade das mensagens veiculadas com o quadro ético-legal em matéria de comunicações comerciais) determina que a respetiva reprodução imagética noutros meios, se circunscrita a um elemento figurativo autónomo e funcional construído em conformidade com um reportório conhecido pelo destinatário e segundo as regras de encadeamento normais (o código que imprime significado) – como é o caso da imagem em apreço – acarrete, necessariamente, e pelo menos, o mesmo ilícito nesses outros meios.

Tal, com uma única exceção a qual, na prática, raia o absurdo: a de associação a um disclaimer que informe do ilícito, chamando a atenção para este, caso em que a reprodução do dito terá um efeito pedagógico. Escusado é afirmar que tal não é o caso dos presentes autos.

Assim, para todos os efeitos úteis, nos meios televisão, e internet, e quanto a este último, através de Facebook, You Tube e websites (cfr. Anexo 1 da queixa) foi o claim imagético-verbal cuja cessação de divulgação foi ordenada no âmbito do processo 6J/2017.

3. Decisão 

Termos em que, a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da BEIERSDORF que reproduz (nos seus vários suportes) a imagem constante da embalagem do produto objeto da decisão do processo n.º 6J/2017 que correu na ARP, se encontra com esta desconforme com a última e, por maioria de razão, também com o disposto nos artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e h), 12.º e 21.º do Código de Conduta da ARP, bem como nos artigos 11.º do Decreto-Lei n.º 189/2008, de 24 de Setembro, 20.º, n.º 1, do Regulamento n.º 1223/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Novembro de 2009, artigo 1.º do Regulamento (EU) n.º 655/2013 da Comissão, de 10 de Julho de 2013 e ponto 6.1. do respetivo Anexo, bem como dos ponto 11 e 18. da Recomendação da Comissão Europeia, de 22 de Setembro de 2006, pelo que a sua divulgação não deverá ser reposta ou mantida, seja em que suporte for.

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária

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5J/2017

Recurso

Unilever Jerónimo Martins, Lda.
vs.
Johnson & Johnson, Lda.

 

COMISSÃO DE APELO

Proc. n.º 5J/2017

I- RELATÓRIO

Unilever Jerónimo Martins, Lda. (adiante referida como “Unilever”), com sede no Largo Monterroio de Mascarenhas 1, em Lisboa, vem recorrer para esta Comissão de Apelo, da deliberação de 9 de junho de 2017 da 1ª Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária, relativa a uma queixa que fora apresentada por Johnson & Johnson, Lda. (adiante referida como “J&J”), com sede na Estrada Consiglieri Pedroso, 69-A, Queluz de Baixo, em Barcarena, ora Recorrida, que entendeu que dois spots publicitários da dita Unilever, sob o título “Teste Sabonete Bebé”, violam diversos preceitos do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária.

1. Resumo do Processo

O processo iniciou-se com a referida queixa da J&J, que visava dois spots publicitários referentes ao sabonete “Baby Dove” sob o título “Teste Sabonete Bebé”.

Segundo a Queixosa, em síntese:

– O Spot publicitário 1 começa por referir que as mães gostam de testar tudo e por expor um “papel que reage como a superfície da pele do seu bebé”.

– Este papel é aplicado num sabonete “Baby Dove” e em três outros sabonetes, alegadamente “sabonete comum para bebé”, de modo a testar os efeitos dos vários sabonetes na pele de bebé.
“A demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele”

– Além disso, refere-se que “apenas “Baby Dove” tem um quarto de creme hidratante que deixa a pele hidratada a cada banho”, sendo que na imagem associada ao alegado no anúncio não é visível qualquer sabonete mas sim outros produtos da gama “Baby Dove”.

– O Spot publicitário 2, para além das afirmações contidas no Spot Publicitário 1 e referidas nos pontos 2 a 5 supra, acrescenta que “os sabonetes comuns fazem com que a pele do bebé perca hidratação”.

– Os ditos Spots Publicitários terminam com a exibição de todos os produtos da gama “Baby Dove” e não apenas com referência ao sabonete, apesar de só este ter sido o produto objeto da realização do publicitado teste.

– Os Spots Publicitários afetam, segundo a Queixosa, os interesses legítimos da J&J (i) constituem publicidade comparativa ilícita, (ii) não respeitam o princípio da veracidade e (iii) constituem também publicidade enganosa.

– A J&J comercializa, designadamente, produtos cosméticos, incluindo dirigidos ao cuidado do bebé sob a marca Johnson’s® baby.

– A J&J e a Unilever são concorrentes na mesma gama de produtos cosméticos, incluindo no que toca a produtos para bebés.

– Dentro da oferta variada da gama bebé da J&J – e para o que aqui releva – são comercializadas duas subgamas: (i) os produtos hidratantes e (ii) os produtos “bons sonhos”.

– Os produtos hidratantes são produtos que se destinam a hidratar a pele do bebé.

– Estes produtos da J&J são reconhecidos no mercado e pelos consumidores-alvo pela sua cor rosa, conforme imagens infra:

– Os produtos “bons sonhos” são produtos perfumados para o banho do bebé que estimulam o sentido do olfato do bebé visando promover uma rotina de relaxamento.

– Estes produtos da J&J são reconhecidos no mercado, e em particular, pelos consumidores-alvo, pela sua cor lavanda.

– Em Portugal são comercializados produtos desta subgama.

– Faz ainda parte desta subgama um sabonete que, presentemente, não é comercializado em Portugal.

– É assim perceptível nos Spots Publicitários que o produto da J&J é claramente utilizado para ser objeto de comparação

– A escolha do sabonete da J&J, segundo esta, tem exatamente o objetivo, atenta a sua cor lavanda específica e distintiva, de facilitar a apreensão pelo mercado e pelo consumidor-alvo de que se trata de um produto J&J.

– No que respeita a bens de consumo para bebés, os respetivos consumidores-alvo são consumidores especialmente atentos, reconhecendo facilmente os produtos ou marcas comercializados no mercado.

– Apenas os produtos da J&J para bebé apresentam a cor lavanda – não se trata pois de algo genérico, comum e usualmente utilizado nos sabonetes para bebés.

– A comunicação comercial vertida nos Spots Publicitários é, assim, para a Queixosa, comparativa, na medida em que identifica, implicitamente, um produto concorrente da J&J para efetuar a comparação.

– A publicidade comparativa só é permitida se for respeitado um conjunto de condições de aplicação cumulativa, previstas no artigo 15.º, n.º 2 do Código de Conduta do ICAP e no artigo 16.º, nº 2 do Código da Publicidade.

– De entre estas destaca-se a obrigação de que a publicidade não seja enganosa, não desacredite ou deprecie marcas de um concorrente e compare bens que respondem às mesmas necessidades ou têm os mesmos objetivos, comparando objetivamente uma característica substancial ou representativa desse bem.

Ora, sempre segundo a Queixosa, tais condições não se verificam nos referidos Spots Publicitários.

– Em primeiro lugar, a publicidade comparativa tal como é apresentada é ilícita na medida em que não permite aos consumidores-alvo apreender quais as características ou propriedades dos produtos que, em concreto, estão a ser comparados: é a limpeza ou a hidratação?

– E nessa medida induz também em erro e é enganosa.

– Isto porque a característica do produto “Baby Dove” que é destacada nos Spots Publicitários é a hidratação – contrariamente ao que a Unilever refere na Carta de Resposta que seria “a limpeza do bebé.”. O que é destacado nos Spots Publicitários não é a limpeza do bebé, mas sim a eventual característica e capacidade de hidratação do referido produto.

– A mensagem que se pretende incutir no consumidor, conforme a Queixosa, é a de que o “Baby Dove” é melhor do que o produto J&J porque “apenas “Baby Dove” tem um quarto de creme hidratante que deixa a pele hidratada a cada banho” (destaque nosso).

– Mas, para sustentar tal afirmação, teríamos de estar perante produtos que respondam às mesmas necessidades e tenham os mesmos objetivos, o que não sucede no caso concreto, pois o produto da J&J objeto de comparação é um produto de uma subgama destinada ao relaxamento e não à hidratação.

– Acrescenta a Queixosa que se pretende fundamentar o elemento diferencial do produto “Baby Dove” com base num teste de papel que alegadamente reagirá como a superfície da pele do bebé, não sendo feita qualquer referência a estudos ou dados que permitam demonstrar esta equiparação.

– E, no entanto, o modo como o teste é descrito cria no consumidor a perceção de que os respetivos resultados são indiscutíveis como se de uma verdade absoluta e científica se tratasse.

– O próprio texto que, a dada altura e em letras minúsculas, passa nos Spots Publicitários é contraditório com a mensagem percecionada ao longo dos mesmos, uma vez que, ao longo dos Spots Publicitários, a perceção é a de que apenas o sabonete “Baby Dove”, por comparação com os demais, incluindo o produto da J&J, hidrata.

– Em letras pequenas, surge uma frase que refere que “a demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele” e não que efetivamente enfraquece ou desidrata.

– Assim, o consumidor é levado a acreditar que o sabonete “Baby Dove” é o único que tem uma componente hidratante adequada ao cuidado da pele do bebé, quando a própria reconhece, ainda que à margem da atenção do consumidor, que assim poderá não ser.

– Por último, a Unilever ao recorrer a frases como “a demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele” ou a expressões “os sabonetes comuns fazem com que a pele do bebé perca hidratação” está, sustenta a Queixosa, a desacreditar e a denegrir a marca J&J – e nessa medida, a desrespeitar também os princípios da leal concorrência pois, no fundo, o que está a ser transmitido ao destinatário da mensagem publicitária é que os produtos da J&J podem não ser adequados à pele do bebé, indo aliás ao ponto de referir que poderão causar perda de hidratação e enfraquecer as proteínas.

– Os Spots Publicitários, diz a Queixosa, constituem publicidade comparativa ilícita por violação dos artigos 15.º, n.º2, alíneas a), b), c), d) e f) e 16.º do Código de Conduta do ICAP e do artigo 16º, nº 2, alíneas a), b), c), d) e e) do Código da Publicidade.

– Mas, acrescentou ela, ainda que se entenda que a publicidade em causa não constitui publicidade comparativa ilícita, em qualquer caso os Spots Publicitários são contrários ao princípio da veracidade (cfr. artigos 4.º e 9.º do Código de Conduta do ICAP e artigos 6.º e 10º do Código da Publicidade).

– Isto porque a Unilever pretende incutir a ideia no consumidor de que a composição do sabonete “Baby Dove” é a única indicada para a hidratação da pele do bebé.

– Por outro lado, esta recorre a testes que afirma equivalerem à reação da pele do bebé sem qualquer exatidão e ou sustentação e sem nada esclarecer no que respeita à fonte ou aos modos de realização dos alegados testes, nem sobre os resultados obtidos.

– É que o consumidor-alvo – sensível e especialmente atento, relembre-se – não tem qualquer dado sobre o papel utilizado para a realização da demonstração para além da alegação de que o mesmo equivale à pele de bebé e que, segundo a demonstração transmitida nos spots publicitários, se mantém inalterado quando aplicado num sabonete “Baby Dove” mas desaparece quando aplicado num outro qualquer sabonete.

– Concluiu a queixosa que os spots publicitários em análise não respeitam o princípio da veracidade e, assim, infringem artigos 4.º, n.º 1 e 9.º, n.º 1 do Código de Conduta do ICAP e o artigo 10.º do Código da Publicidade, o que determina a sua ilicitude.

– E que, de igual modo, os Spots Publicitários constituem publicidade enganosa.

– Já que, como consequência da referência das características principais do produto “Baby Dove”, a Unilever retrata o seu sabonete como o único que é adequado à higiene do bebé e, assim, retrata todos os restantes sabonetes como sabonetes que não preenchem a adequação ao fim a que se destinam.

– Sempre segundo a queixosa, tal é agravado pela circunstância de serem apresentados resultados de testes que induzem em erro no que respeita à sua fiabilidade e veracidade – criando no consumidor-alvo a convicção de uma verdade absoluta.

– E deste modo, o consumidor é induzido em erro porque é levado a crer que os sabonetes “Baby Dove” são os únicos adequados à pele do bebé.

– E, correspondentemente, estando induzido em erro, o consumidor será conduzido “a tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo”, nomeadamente a deixar de comprar produtos concorrentes que não sejam da marca “Baby Dove”.

– Assim, diz a Queixosa, a Unilever transporta todas a mensagem das suas alegações referentes ao sabonete para toda a sua gama de produtos para bebé, pelo que estabelece uma comparação entre toda a gama de produtos “Baby Dove” de modo a estender a indução do consumidor em erro a todos os produtos destinados a bebés.

– Estaríamos portanto perante publicidade enganosa nos termos do artigo 9.º, n.º 1 e n.º2, alínea a) do Código de Conduta do ICAP e do artigo 11.º, n.º 1 do Código da Publicidade, que remete o Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março.

– Requereu em conclusão que fosse ordenada a imediata cessação dos ditos Spots Publicitários, declarando a respetiva ilicitude, bem como a proibição de utilização desta mesma publicidade em qualquer outro meio de divulgação do produto “Baby Dove”

Contestou a Unilever, dizendo, em suma:

– As barras de sabonete da marca Dove destinados a bebés têm uma característica (comum a outros produtos Dove) que faz com que os mesmos se diferenciem das demais barras de sabonete: são compostos por ¼ de creme hidratante.

– Ao contrário de todas as barras de sabonetes para bebé conhecidas (e certamente de todas as comercializadas em Portugal), a barra de sabonete Baby Dove não tem como elemento principal o sabão.

– Destaca-se, por isso, pelo facto de ter características que permitem a manutenção da hidratação da pele muito superior a qualquer outra barra de sabonete para bebé.

– Ora, a Unilever tem todo o interesse em publicitar esta característica do seu sabonete para bebé.

– O teste apresentado no Spot ora em causa, mais não é do que a reprodução de um teste científico com vista à determinação dos efeitos de irritação causados pelos produtos que contêm tensioactivos
– quanto mais as proteínas se dissolvem, maior irritação produz o produto testado.

– O teste pretende ilustrar a característica única das barras de sabonete para bebé Baby Dove.

– Para o efeito, foram seleccionadas três barras de outros sabonetes para bebé, de formato indiferenciado e diferentes cores: uma branca, uma cor-de-rosa e uma beije, embora apenas a branca seja comercializada em Portugal.

– Pretendeu-se demonstrar aos destinatários do Spot que a barra de sabonete Baby Dove permite evitar a desidratação de forma muito mais significativa do que a generalidade das barras de sabonete para bebés.

– Ela, Unilever, dispunha de testes científicos realizados pelo centro de pesquisa e desenvolvimento do próprio grupo, que comprovavam as alegações publicitárias constantes do Spot ora em causa.

– E dispunha igualmente de testes realizados por uma entidade externa independente (o Laboratório Hill Top Research HTR, sito em Toronto, Canadá), que comprovavam o comportamento diferenciado do sabonete Baby Dove, quando comparado com outros sabonetes sólidos, cujo relatório a Unilever juntou como DOC 2.

– Os resultados dos referidos testes levados a cabo pelo Hill Top Research são claros quanto ao efeito de preservação da hidratação da pele, em resultado da utilização do sabonete Baby Dove (ali identificado com Simba), quando comparado com os outros sabonetes sólidos para bebé.

– Não obstante, e para que dúvidas não restassem quanto à efectiva performance de Baby Dove quando comparado com as demais barras de sabonete para bebé comercializadas em Portugal, solicitou ao LIACQ – Laboratório Inovador em Análises de Controlo de Qualidade a realização de testes independentes e científicos (cujo relatório a Unilever juntou como DOC 3).

– Os referidos testes incidiram sobre 4 produtos (barras de sabonete para bebé): Baby Dove, Johnson’s Baby com Mel, Oleoban Sabonete para Bebé, e Klorane – Sabonete Gordo para Bebé; sendo os dois primeiros as únicas marcas de sabonete sólido para bebé comercializadas nos hipermercados e supermercados – conforme dados Nielsen que a Unilever juntou como DOC 4.

– Esses testes incluíram, portanto, todos os sabonetes sólidos para bebé presentes no mercado português.

– Os resultados do teste realizado pelo LIACQ são absolutamente conclusivos: a barra de sabonete e Baby Dove apresenta um comportamento distinto em relação aos sabonetes analisados.

– DOVE apresenta um valor de pH perto da neutralidade enquanto que os restantes sabonetes revelam valores de pH alcalinos.

– Em relação à dissolução da boneca de papel “ZEIN”, JOHNSON, OLEOBAN e KLORANE resultaram bastante céleres na sua dissolução comparativamente a DOVE, que no final do ensaio permanecia sem alterações significativas.

– Os testes são uma reprodução científica independente do Spot televisivo, sendo a performance dos sabonetes testados em tudo semelhante àquela apresentada no filme.

– A teoria da J&J sobre os diferentes produtos que comercializa e as cores que utiliza nesses mesmos produtos, com o (aparente) objetivo de concluir que o cor-de-rosa é sempre associado a determinado tipo de produtos J&J e a cor lavanda é sempre associada a outro tipo de produtos J&J, não tem qualquer adesão à realidade.

– Segundo a Unilever é inaceitável a conclusão de que o consumidor (português) perceciona a existência de uma comparação com o produto da marca J&J que nem sequer existe no mercado português.

– E a publicidade em causa não é comparativa pois, no Spot sub judice é de facto feita uma comparação entre a performance de Baby Dove e três outros sabonetes, sendo no entanto as características dos mesmos indiferenciadas, insuscetíveis de identificar qualquer concorrente.

– No caso em análise, a publicidade não é enganosa, porquanto o comportamento de Baby Dove apresentado no filme corresponde precisamente ao comportamento que o produto tem quando comparado com todos os produtos concorrentes (barras de sabonete para bebé) do mercado português.
Tal comportamento foi testado cientificamente por um laboratório independente, com resultados que afastam quaisquer dúvidas.

– A comparação (a existir) é feita com produtos que correspondem exatamente às mesmas necessidades e objetivos: sabonetes para a limpeza dos bebés.

– O facto de uns se apresentarem como sendo mais calmantes, com determinado perfume ou menos desidratantes não os desvia, obviamente, o seu propósito principal: lavar o bebé.

– A comparação, a existir, é sobre uma característica muito específica dos sabonetes para bebé em barra, a capacidade de manter a hidratação da pele dos bebés.

– Em nenhum momento se transmite a ideia de que os restantes sabonetes não são adequados para a limpeza da pele do bebé.

– Encontram-se por isso, sempre segundo a Unilever, preenchidos todos os requisitos de legitimidade da publicidade comparativa previstos nos artigos 15.º do Código de Conduta do ICAP e 16.º do Código da Publicidade.

– Em nenhum momento se refere (ou pode inferir) uma indicação no sentido de o produto Baby Dove ser o único produto destinado a manter a hidratação da pele do bebé.

– O que não deixa de referir e de colocar em destaque é a característica diferenciadora de Baby Dove: o facto de ser constituído por ¼ de creme hidratante.

– O que permite obter a função principal do sabonete (a limpeza do bebé) e um resultado adicional (manter a hidratação da pele).

– O «consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido» entenderá que terá sido realizado um teste e que tal teste revelou que o produto anunciado terá características distintivas dos restantes no que respeita à capacidade de manter a hidratação da pele, as quais se traduzem no efeito provocado no dito papel.

– O destinatário do filme, o consumidor médio, compreende que a publicidade e as alegações em causa se referem, única e exclusivamente, ao produto barra de sabonete Baby Dove.

– É descabida a alegação da J&J segundo a qual a Unilever estabelece uma comparação “entre toda a gama de produtos Baby Dove de modo a estender a indução do consumidor em erro a todos os produtos destinados a bebés”.

– Donde, segundo a Unilever, inexiste qualquer violação do disposto nos artigos 9.º do Código de Conduta do ICAP ou 11.º do Código da Publicidade, pelo facto de ter apresentado a comprovação das suas alegações e de inexistir qualquer mensagem susceptível de induzir em erro o consumidor.

– Terminou requerendo que a queixa fosse julgada improcedente e não provada.

O Júri de Ética, pela sua Primeira Secção, emitiu a deliberação ora recorrida, pela qual decidiu, em suma:

– O JE não tem dúvidas quanto ao caráter excludente da publicidade em análise.

– Mas não é evidente o caráter comparativo da publicidade, nos termos descritos no art.º 15.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária,

– Pois é dúbio o ato de comparação não permitindo retirar de imediato a conclusão de que a mensagem é assim percebida pelo “consumidor médio, razoavelmente, perspicaz”, indicador necessário à aferição da existência de publicidade excludente ou comparativa.

– Comprova-se por confissão que o produto identificado pela Requerente como objeto de comparação no spot publicitário, “Johnson’s baby bedtime soap” não é comercializado em Portugal, as imagens mostram mais de um produto em comparação, todos de cores e formatos diferentes sem que haja uma identificação imediata dos mesmos, e, por último o texto que acompanha as imagens identifica os produtos em comparação como “sabonete comum para bebé” sem qualquer outra referência, fatores que imprimem a dúvida quanto à identificação pelo consumidor do produto da Requerente.

– As alegações publicitárias não estão devidamente comprovadas, pondo em crise o princípio da veracidade das mesmas.

– O doc. n.º 2 junto pela Requerida não é suficiente para esta comprovação, devendo ser tido como “alegação de parte” e como tal, sujeito à livre valoração do JE, que entende não ser um meio de prova suficiente nesta sede.

– A Requerida junta, ainda, como doc. 3, um “Relatório de Estudo”, solicitado ao LIACQ – Laboratório Inovador de Análises de Controlo de Qualidade, Lda.. mas não avança qualquer informação quanto à existência de certificações e/ou acreditações do laboratório nem tão pouco às normas técnicas seguidas no teste comparativo realizado, não constando igualmente qualquer informação a este respeito no “Relatório de Estudo” apresentado ou mesmo no site da empresa.

– Compulsado o referido estudo, datado de 3 de abril, verifica-se, no que à apreciação do caso interessa, que (i) foram testados quatro sabonetes sólidos, entre os quais se encontra o produto objeto das alegações publicitárias e um outro produto da Requerente que não o que aparece representado no spot publicitário, mas antes um produto similar comercializado em Portugal; (ii) o estudo foi realizado com base na metodologia cedida pelo mandante do serviço e apoia-se exclusivamente sobre os seguintes pontos: Teste de dissolução do papel “ZEIN”, Medição do valor do pH; (iii) na “Nota Introdutória” é apontado como resultado do teste a determinação do poder de irritação de um produto à base de tensoativos, referindo que o poder de irritação é diretamente proporcional à quantidade de proteínas dissolvidas; as amostras dos produtos da Requerida e da Requerente sujeitas ao teste comparativo foram entregues por aquela, bem como os mencionados papéis ZEIN; a “Conclusão” do estudo indica que (a) “DOVE apresenta um comportamento distinto em relação aos restantes sabonetes analisados”; (b) DOVE apresenta um valor de pH perto da neutralidade enquanto os restantes sabonetes revelam valores de pH alcalinos”; (c) “DOVE” permaneceu no final do ensaio, com a duração de 2 minutos, sem alterações significativas ao nível da dissolução do papel ZEIN, verificando-se nos restantes sabonetes uma dissolução mais célere por comparação.”.

– Ora estes dados não permitem a comprovação das alegações contidas nos spots publicitários em lide, nomeadamente as seguintes: “papel que reage como a superfície da pele do seu bebé”; “A demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele”; “apenas “Baby Dove” tem um quarto de creme hidratante que deixa a pele hidratada a cada banho” e “os sabonetes comuns fazem com que a pele do bebé perca hidratação”.
– Atento o disposto nos art.ºs 4.º, 9.º e 12.º, todos do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária, devem as alegações ser consideradas desconformes por violação do princípio da veracidade.

– Advoga a requerente que a Unilever transporta toda a mensagem das suas alegações referentes ao sabonete para toda a sua gama de produtos para bebé”, o que considera ser suscetível de indução do consumidor em erro.

– Ora os spots evidenciarem um teste comparativo que pretende evocar uma característica única do produto anunciado, não resultando da prova ou sequer das alegações da Requerida que o efeito anunciado seja extensível a toda a gama “Baby Dove”,

– Adere-se por isso à tese da Requerente, considerando a apresentação visual de toda a gama “Baby Dove” suscetível de induzir em erro o consumidor quanto à extensão das qualidades anunciadas a todos estes produtos e, também por este motivo, considerar a publicidade em apreço desconforme ao estabelecido na alínea a), do n.º 2, do art.º 9.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária.

– Ainda a Requerida, nas alegações de tom excludente “A demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele” e “os sabonetes comuns fazem com que a pele do bebé perca hidratação”, utiliza uma caracterização negativa e sem qualquer prova nos autos que expõe todos os sabonetes sólidos a uma situação de desrespeito junto do consumidor, violando assim o disposto no art.º 16.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária.

Termos em que a Primeira Secção deliberou no sentido de considerar as comunicações comerciais da responsabilidade da Unilever, insertas nos spots publicitários analisados nos autos sob o título “Teste Sabonete Bebé”, e veiculados em suporte digital, desconformes ao disposto nos art.ºs 4.º, 9.º e 12.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – na totalidade ou de forma parcial e seja em que suporte for – enquanto se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.

Não se conformou a Unilever com tal veredicto, e interpôs o recurso que ora está em apreço.

Nele sustentou, além do mais, o seguinte:

– O produto anunciado é um produto de limpeza, teoricamente incluído nos chamados sabonetes ou produtos de limpeza de pele.

– Os produtos de limpeza de pele foram concebidos para remover a sujidade, transpiração, o sebo e os óleos da pele. Este desiderato é normalmente atingido através da utilização de surfactantes (também designados tensioactivos), os quais ajudam na remoção da sujidade e na dissolução das gorduras.

– Adicionalmente à remoção de matérias indesejáveis da pele, o processo de limpeza ajuda à promoção da exfoliação normal e, dessa forma, ao rejuvenescimento da pele. Contudo, a interação dos surfactantes de limpeza com o estrato córneo (camada externa da pele), e com as suas proteínas e lípidos pode ser deletério para a pele.

– Os produtos de limpeza de pele não baseados no sabão são comummente designados nesta indústria como “syndets” (synthetic detergentbased bars ou detergentes sintéticos).

– Os produtos de baseados no sabão são normalmente alcalinos por natureza (pH 10), enquanto os syndets (não baseados no sabão) são na maioria neutros ou ácidos (pH 7 ou menor). Estas diferenças de pH têm importantes implicações no que respeita aos danos na pele induzidos pela limpeza.

– O produto Baby Dove é um syndet. Todas as barras de sabonete para bebé comercializadas no mercado português são sabonetes baseados no sabão.

– O sabonete Baby Dove é diferente dos outros sabonetes para lavagem do bebé.

– Ora, como pode ser observado da página 11 do relatório do LIACQ, o sabonete J&J, o sabonete Oleoban e o sabonete Klorane, apresentam em comum os 3 primeiros ingredientes: “Sodium Palmate, Sodium Palm Kernelate, Aqua”

– São sabonetes produzidos a partir da neutralização de ácidos gordos por agentes alcalinos. São sabonetes baseados em sabão.

– Ao invés disso, Dove Baby apresenta “Sodium Lauroly Isethionate, Stearic acid, Sodium Palmitate”.

– Nenhum outro sabonete comercializado em Portugal contém uma combinação destes elementos. Trata-se de uma fórmula única desenvolvida pela Unilever e que até ao momento não encontrou paralelo no mercado.

– O que a Unilever pretendeu transmitir ao consumidor através do anúncio sub judice foi precisamente a diferença das características do produto anunciado face aos sabonetes comuns (e não a um qualquer produto concorrente em particular). A ULJM assumiu, porventura erradamente, que a Primeira Secção do JE estaria familiarizada com o teste Zein reproduzido no anúncio ora em causa, assim como com as características do papel Zein.

– O teste Zein é, na realidade, um protocolo estabelecido de forma sólida, reconhecido pela indústria e pela comunidade científica. Trata-se de um teste desenvolvido por E. Gotte, globalmente aceite, que permite aferir da irritação da pele viva provocada pelos surfactantes ou produtos de limpeza.

– O teste Zein tem sido aceite como um indicador standard da interação entre surfactantes e as proteínas da pele.

– A metodologia é amplamente conhecida e divulgada, encontrando-se descrita nas mais variadas publicações ou fóruns de cosméticos. A título de exemplo, indicou a Recorrente vários sites da Internet.

– A Unilever não baseou os seus claims apenas no protocolo Zein. Tal protocolo é entendido, sem contestação, pela indústria, como sendo adequado a avaliar a irritação na pele humana por produtos de limpeza.

– Para sustentar as alegações utilizadas no seu anúncio, a Unilever juntara na sua contestação dois relatórios de testes; e acha a postura do Júri da Primeira Secção perante os ditos relatórios é, no mínimo, surpreendente.

– É que, segundo ela, não obstante a comprovada performance que aquele teste demonstra no que se refere à característica anunciada (a manutenção da hidratação da pele), o Júri da Primeira Secção considerou o dito estudo científico como insuficiente para efeito da prova dos seus efeitos – uma mera alegação de parte, totalmente desconsiderada.

– O LIACQ é um Laboratório que, desde a sua criação, tem vindo a ser utilizado pelos membros do ICAP como entidade externa independente para a realização de testes relacionados com produtos de limpeza no âmbito dos litígios que lhe são submetidos e que nunca foi posto em causa, quer pelas Secções, quer pela Comissão de Apelo.

– Estranha, pois, o ataque à credibilidade do LIACQ, jamais colocada em causa pelo Júri e/ou pela Comissão de Apelo, e que efetivamente não parece ter qualquer fundamento.

– Quanto à pretensa falta de indicação das normas técnicas seguidas, incorre em erro o Júri da Primeira Secção, porquanto está claríssima no relatório a indicação da metodologia seguida, que consiste na aplicação do teste Zein, desenvolvido por Gotte.

– E os resultados dos testes feitos pelo LIACQ são inequívocos.

– O pH de Baby Dove é praticamente neutro, enquanto o pH dos restantes sabonetes comercializados em Portugal é claramente alcalino. Nem poderia ser outro o resultado, porquanto estes últimos são sabonetes baseados em sabão e Baby Dove é um syndet.

– Por outro lado, o papel Zein reflecte efetivamente a ação dos surfactantes na pele, pelo que não é enganosa a afirmação segundo a qual o dito papel reage como a pele do bebé.

– É por isso manifesto que os sabonetes baseados em sabão têm como efeito o enfraquecimento das proteínas da pele e a sua desidratação.

– A dita afirmação não decorre apenas dos estudos apresentados por ela, Unilever. Trata-se de um facto que, no mundo global atual, é de conhecimento generalizado, pois qualquer pessoa que tenha um mínimo de interesse na escolha de um sabonete, rapidamente acede a um manancial de informação, toda ela no mesmo sentido, a de que um sabonete comum (isto é, baseado no sabão) pode ser prejudicial à pele, desde logo pela desidratação que provoca, apontando, a título de exemplos, vários sites da Internet.

– Quanto ao claim “apenas Baby Dove tem um quarto de creme hidratante que deixa a pele hidratada a cada banho”, a J&J não colocou, na sua queixa, em causa a veracidade da afirmação de que Baby Dove é composto por ¼ de creme hidratante. A J&J sabe que assim é e por isso não o contesta. O que a J&J contestou na sua queixa foi o carácter excludente da afirmação,

– foi por essa razão que a Unilever não sentiu necessidade de reafirmar, na sua contestação, que ¼ da composição do seu produto seria creme hidratante.

Do claim “os sabonetes comuns fazem com que a pele do bebé perca hidratação”.

– O Júri da Primeira Secção incorreu em erro de facto ao encarar o sabonete anunciado como um sabonete comum, quando na verdade o mesmo constitui uma nova geração de sabonetes que, é facto assente na ciência e conhecido dos cidadãos interessados, não produz os efeitos de desidratação que os tradicionais sabonetes à base de sabão produzem.

– A Unilever entende que demonstrou com clareza que as suas afirmações segundo as quais os sabonetes tradicionais provocam a desidratação e o enfraquecimento da pele são conclusões geralmente aceites pela ciência e até pela indústria.

– Entende também que o Júri da Primeira Secção incorreu igualmente em erro de direito, porquanto as provas apresentadas pela Unilever constituíam comprovação suficiente para os claims por si utilizados, pelo que não estaria em causa a violação dos artigos 4.º, 9.º e 12.º do Código de Conduta do ICAP.

– A Primeira Secção do JE considerou que a apresentação, pela Unilever, na parte final do anúncio ora em causa, do sabonete anunciado integrado na gama de produtos Baby Dove induz o consumidor em erro quanto à extensão das qualidades anunciadas a todos os referidos produtos, o que, om toda a subjetividade que a apreciação em causa envolve, a Unilever considera tal interpretação manifestamente errada.

– A Primeira Secção do JE não estaria assim, na sua análise, a considerar o consumidor médio definido pela jurisprudência comunitária e acolhido pelo Código de Conduta do ICAP, uma vez que esse consumidor médio identifica totalmente o produto anunciado e o distingue dos restantes produtos da sua “família”, onde o mesmo é colocado a final.

– Negou ainda a Unilever o carácter denegridor dos claims “a demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele” e “os sabonetes comuns fazem com que a pele do bebé perca hidratação”, pois nem a J&J na sua queixa defendeu tal posição, ao considerar as afirmações denegridoras apenas na medida em que (considerava a J&J) estava em causa publicidade comparativa aos seus produtos e não ao conjunto dos sabonetes sólidos (como defende a decisão recorrida).

Terminou requerendo que a Comissão de Apelo do JE revogue a decisão da sua primeira secção e a substitua por uma outra que declare a conformidade da campanha sub judice com as supra referidas normas de conduta.

Em resposta, a J&J alegou resumidamente o seguinte.

– Mantém as alegações apresentadas na queixa apresentada junto do JE, dando-se as mesmas por reproduzidas, centrando a sua resposta somente nas questões apontadas no recurso da Unilever com relevância para a avaliação pela Comissão de Apelo.

– No que ao princípio da veracidade respeita, é sobre a informação e alegações veiculadas na comunicação comercial objeto de queixa que cumpre ao JE avaliar a veracidade das mesmas face à prova demonstrada. (cfr. artigo 12.º do Código de Conduta).

– A avaliação do JE ou da Comissão de Apelo não recai sobre os dados, características e a informação carreada ao processo pelo anunciante.

– A avaliação do JE ou da Comissão de Apelo recai sobre a falta, ou não, de demonstração da veracidade das alegações veiculadas através da comunicação comercial.

– Em caso de ausência ou insuficiência de prova, as alegações presumem-se inexatas, sendo a comunicação considerada desconforme por violação do princípio da veracidade.

– Caberia à UNILEVER fazer a demonstração da veracidade das alegações veiculadas nas comunicações comerciais em análise.

– Contudo, a Unilever não fez prova, nos autos, como obriga os artigos 9.º e 12.º do Código de Conduta e o artigo 10.º do Regulamento do JE, da exatidão das alegações veiculadas.

– Não há qualquer correspondência entre as alegações efetuadas e as conclusões dos testes e estudos submetidos pela Unilever para demonstração da veracidade daquelas.

– No caso do estudo da Unilever conduzido pelo laboratório Hill Top Research HTR foi, mediante visualização e instrumental, avaliada a hidratação, qualidade da barreira cutânea, secura e eritema da pele, tendo o mesmo concluído que o produto Baby Dove seria superior face aos produtos J&J em determinadas países (África do Sul, Reino Unido e Índia), tendo este estudo sido feito exclusivamente em adultos compreendidos entre os 33 e 65 anos de idade.

– Como tal, este estudo não é adequado e é insuficiente para demonstrar a veracidade de qualquer das alegações transmitidas nas mensagens.

– O estudo incide sobre adultos, localizados em determinados países (que aparentemente não inclui Portugal) e tem apenas por base de comparação os produtos J&J, pelo que será, sem outra informação adicional, abusiva a extrapolação das respetivas conclusões para um universo mais alargado de produtos e marcas.

– Tanto assim é que é a própria Unilever que, na sua contestação, e refutando o sustentado pela J&J, rejeita que, no caso em apreço, esteja em causa publicidade comparativa com um produto da J&J, antes afirmando que visou comparar com a generalidade dos sabonetes. Logo, é a própria Unilever que reconhece que esta alegação não é feita nas comunicações comerciais em análise.

– Nenhuma das alegações veiculadas nos spots publicitários referir que o produto Baby Dove é superior ao produto J&J, como pretensamente demonstraria o estudo apresentado.

– O mesmo se dirá em relação ao estudo do Laboratório Inovador em Análise de Controlo de Qualidade (“LIACQ”).

– Nenhuma das alegações veiculadas nos spots publicitários refere ou faz alusão ao valor pH dos produtos ou até à metodologia Zein.

– Não é verdade – ou certamente é discutível – que o teste ou o papel Zein seja reconhecido pela indústria ou comunidade científica como equivalente à pele dos humanos em termos de irritação, pois não é tecnicamente adequado para medir o nível de hidratação por não ser um indicador exato das características de desidratação das barras de sabão.

– Por outro lado, existem estudos que indicam que o teste de Zein não é um bom indicador da irritação da pele. Por exemplo, de acordo com um estudo descrito no artigo que a J&J agora junta como Doc 1, o teste de Zein produziu a pior/menor exata correlação com os resultados in vivo.

– E do mesmo modo, um estudo mais recente, que junta como Doc 2 destaca que pode não ser relevante a interação entre o surfactante e as proteínas do estrato córneo.

– Acresce que o consumidor não é informado sobre o tipo de papel ou metodologia utilizada na comparação que é efetuada nos spots publicitários.

– Quando confrontado com o anúncio e teste divulgado pela Unilever, atenta a alegação de que o papel reage como a pele do bebé, é levado a crer que esta se degrada com a utilização do sabonete comum e que tal não sucede com Baby Dove – apenas e só.

– A alegação é, assim, inexata, sendo, por isso, suscetível de induzir em erro o consumidor, pelo que o recurso à mesma viola o princípio da veracidade.

– A Unilever defende que esta alegação “a demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele” mais não é do que a reprodução de um facto conhecido e aceite mundialmente, mas nenhum dos estudos – em que se pretende suportar a demonstração da veracidade – contém a afirmação vertida e plasmada na citada alegação.

– O estudo avalia a diferença de pH dos sabonetes comuns por comparação ao produto Baby Dove, facto que não chega sequer a ser alegado, em momento algum da comunicação comercial da Unilever é veiculado qualquer tipo de informação quanto à diferença de pH entre o produto Baby Dove e os demais sabonetes. Por outro lado, e como salientado anteriormente, não há uma correlação entre a informação obtida através dos testes da proteína Zein e a característica da hidratação alegada pela Unilever.

– A utilização da referida alegação de modo ambíguo cria no consumidor a ideia errada de que o sabonete Baby Dove não enfraquece as proteínas, nem desidrata a pele, o que, como afirmação genérica, não corresponde à verdade, pois, em teoria, todos os produtos de limpeza podem ter este efeito na pele.

– A visualização da linha inteira de produtos marca Dove seguida da expressão “pele hidratada a cada banho”, acrescido ao que foi já visualizado e transmitido na comunicação comercial ao consumidor, tem como efeito imediato o transporte das alegações feitas a propósito de um único produto para todos os demais, pelo que são suscetíveis de induzir em erro o consumidor ao tentar imprimir em todos os produtos da linha Baby Dove as características supramencionadas para o Baby Dove sabonete.

– As alegações analisadas, segundo a J&J, têm, no seu conjunto, o intuito de descredibilização dos “sabonetes comuns” junto dos destinatários da mensagem, apresentando estes produtos como agentes de desidratação e de enfraquecimento das proteínas presentes na pele de bebé.

– A Unilever ao referir apenas os sabonetes comuns como causadores da perda de hidratação, exclui desta generalização o seu produto Baby Dove, denigrindo a sua imagem e violando o disposto no artigo 16.º do Código de Conduta.

– A junção pela Unilever dos artigos, comentários e opiniões apresentados nos pontos 29 e 58 do recurso deveria ter sido documentação junta com a contestação (cfr. n.º 5 do artigo 15.º do Regulamento do JE).

Termos em que requereu que seja confirmada a deliberação, objeto de recurso interposto.

2. Questões adjetivas

Suscita-se apenas a seguinte questão adjetiva, como prévia à decisão do mérito da causa.

Devem ser aceites como provas, os documentos apontados ou juntos pelas partes na fase de recurso? O nº 5 do art. 15º do Regulamento deste Júri de Ética estabelece que, na fase de recurso para a Comissão de Apelo, «apenas serão admitidas novas provas se comprovadamente não puderam ter sido apresentadas perante a Secção.».

Não é esse o caso da indicação dos sites da Internet feita, no requerimento de recurso, pela Unilever. Mesmo que se entendesse que essa simples indicação serviria, em si, de prova, o que nunca seria de admitir nessa generalidade e abstração, ainda assim ela sempre poderia ter sido feita perante a Secção. É que tal indicação aponta para uma tarefa que é ónus probatório do anunciante: a prova da veracidade dos claims publicitários. E a questão de tal veracidade fora suscitada logo na queixa com que se iniciou o presente litígio.

Já no que toca ao doc. 1 junto pela J&J na resposta ao presente recurso, deve reconhecer-se que não podia ter sido junto com a queixa. Isto porque se destina a fazer prova de que o teste Zein não corresponde bem a resultados de testes feitos ao vivo, e não seria exigível à J&J que, quando a apresentou, soubesse que a Unilever iria invocar, na contestação, o teste Zein.

No apuramento da matéria de facto levar-se-á em consideração este documento I junto pela Recorrida, mas não o conteúdo dos sites para onde remete o requerimento de recurso.

3. Mérito da causa

Dá-se como adquirido, por incontroverso, que está em causa, no presente processo, a publicidade veiculada pela Unilever, acessível pelo canal Youtube, em dois spots publicitários.

Os seus termos podem descrever-se, para efeitos da decisão do presente litígio e com alguma sintetização, nos moldes semelhantes aos que o fez a Primeira Secção, na deliberação recorrida, ou seja:

– Os spots iniciam-se com o texto «As mães têm a sua forma de testar tudo.»

– Segue-se uma série de imagens de uma mãe a verificar um aparelho, medir a temperatura da água do banho e do leite do biberão, e.o. ouvindo-se o seguinte: «As mães têm a sua própria forma de testar tudo. Mas será que testam o sabonete do seu bebé?»

– É mostrado um papel colorido em forma de pato que é colocado sobre um sabonete identificado como sabonete Baby Dove que surge ao lado de outro sabonete, de forma retangular e identificado como sabonete comum para bebé.

– De seguida a imagem mostra quatro sabonetes alinhados, todos com o referido papel colorido em forma de pato, em que o primeiro se apresenta como o sabonete “Baby Dove” e os restantes “sabonete comum” mostrando a imagem um esbatimento progressivo da coloração do papel nos três sabonetes comuns, mantendo o sabonete “Baby Dove” a coloração.

– Passa depois para uma imagem de dois sabonetes, em que de novo o sabonete “Baby Dove” surge com o papel com coloração intensa e o “sabonete comum” totalmente descolorado. Acompanha a seguinte mensagem de texto: «A demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele».

– Ouvem-se as seguintes alegações: «Este papel reage como a superfície da pele do seu bebé. Os sabonetes comuns fazem com que a pele do bebé perca hidratação. O novo sabonete Baby Dove é diferente. Apenas “Baby Dove” tem um quarto de creme hidratante que deixa a pele do bebé hidratada a cada banho».

– Surge a imagem do sabonete Baby Dove acompanhada do texto «Pele hidratada a cada banho», passando depois uma imagem com vários produtos da gama “Baby Dove” com a alegação «A melhor forma de cuidar à sua maneira».

Também se entende fixado que os claims a considerar para escrutínio por este JE, são os seguintes:

a) – que o papel da imagem é “reage como a superfície da pele do seu bebé”

b) – que “a demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele”

c) – que “apenas Baby Dove tem um quarto de creme hidratante que deixa a pele hidratada a cada banho”

d) – que “os sabonetes comuns fazem com que a pele do bebé perca hidratação”.

As questões fundamentais que se suscitam sobre estes claims, no seu enquadramento nos referidos spots, são as de saber:

(i) – se o anunciante, a Unilever, fez nos autos prova da veracidade dos ditos claims;

(ii) – se a extensão pela Unilever da mensagem aplicável ao sabonete a toda a gama de produtos é suscetível de induzir o consumidor em erro;

(iii) – se a referida publicidade é denegridora da concorrência, nomeadamente dos produtos da J&J.

3.1. Os variados argumentos doutamente invocados e trocados entre as partes sugerem que, destas questões, a mais decisiva é a primeira, a qual passa por isso, de imediato, a ser abordada.

Os principais problemas que nessa questão se põem são, por um lado, o de avaliar se aos testes juntos pela Unilever com a sua contestação deve ser à partida ser atribuída tal eficácia comprovativa, pelo outro lado, se os resultados desses testes apontam mesmo para confirmação de todos os elencados claims.

Quanto ao primeiro, dir-se-á desde logo que a apreciação concreta da credibilidade que mereçam os autores dos estudos e testes técnicos que as partes frequentemente juntam com vista à prova da realidade do que alegam na publicidade, se entende como não afetando o princípio de liberdade da apreciação da prova. Tal apreciação deve ser sempre feita numa perspetiva casuística, em face da situação concreta. E posto que deva ter em conta o que noutros casos se julgou, não deverá conduzir à credenciação geral de quaisquer instituições, laboratórios ou investigadores. Isto ainda que em quaisquer outros casos se tenham aceite como credíveis os veredictos de tais instituições. A dita apreciação terá de levar em conta, não qualquer presunção de credibilidade emergente de alguma decisão anterior do JE que a tenha aceite, mas sim as circunstâncias que ocorrem em cada caso concreto.

Esta Comissão de Apelo não se acha pois vinculada por deliberações anteriores, cujo itinerário do raciocínio jurídico no respetivo caso haja passado pelo valor positivo ou negativo que tenha sido, nesse caso, reconhecido a tais entidades técnicas.

Acresce que a eficácia probatória, nestes processos submetidos ao JE, tem em vista, não tanto a realidade dos factos, mas sim a suficiência de determinados estudos ou testes para ilidirem, no caso concreto, pela forma processual que se acha estabelecida, a presunção de não-veracidade dos claims. O ónus de provar a dita realidade é de quem emite o claim.

A prova pode ser positiva e, no entanto, não ser suficiente. Cabe ao anunciante recorrer a elementos complementares dessa prova, não só relativos aos factos, mas também à própria credibilidade dos estudos e testes e dos seus autores.

No presente caso, a Primeira Secção entendeu que tanto o teste levado a cabo pelo Laboratório Hill Top Reseach HTR, como o efetuado pelo LIACQ são insuficientes. E são de considerar pertinentes tanto esse entendimento como as razões que o alicerçam, patentes na falta de uma ampla exposição e comprovação da metodologia seguida e pela ausência, nos autos, de prova, de outras proveniências, que reforce os resultados desses trabalhos.

Para mais, o segundo problema atrás referido, de saber se o conteúdo de tais testes legitima objetivamente falando, o reconhecimento da veracidade dos claims em causa, também foi bem exposto e fundamentado pela Primeira Secção. Haja em vista, por exemplo o que resulta do teste Zein, que não coincide com o que verdadeiramente estava em questão em alguns dos citados claims.

Não merece pois censura, nesse particular, a deliberação recorrida.

3.2. Em causa está também saber se a extensão pela Unilever da mensagem aplicável ao sabonete a toda a gama de produtos é suscetível de induzir o consumidor em erro.

Tal como a publicidade sob escrutínio é apresentada, é de considerar também que a mensagem, tal como é captada pelo consumidor médio, transcende mesmo a realidade que a Unilever invocou ter sido comprovada pelos testes que juntou. A apresentação visual de toda a gama “Baby Dove” é suscetível de induzir em erro o consumidor quanto à extensão das qualidades anunciadas a todos os produtos da gama “Baby Dove”, levando a acreditar que toda ela beneficia das qualidades especiais faladas nos spots.

Nessa medida estamos também perante uma ambiguidade suscetível de induzir em erro, prevista no nº 2 do art. 9º do Código de Conduta mencionado, como bem entendeu a Primeira Secção.

3.3. Falta abordar o problema da denegrição.

Ora, também pelas razões expostas pela Primeira Secção, haverá que reconhecer que ela teve bom fundamento para entender que a publicidade sub judice, embora não integrando o conceito de comparativa, se apresentou como publicidade “excludente”, feita pela negativa.

E, nessa medida, não estando provados os claims onde essa exclusão foi afirmada, e importando esta uma denegrição de quaisquer produtos da concorrência, fere igualmente o referido Código de Conduta, nomeadamente o art. 16º.

4. Decisão

Nestes termos, delibera esta Comissão de Apelo negar provimento ao recurso, uma vez que a publicidade em questão, tal como foi veiculada nos spots aludidos, viola as normas constantes dos art.ºs 4.º, 9.º, 12.º e 16.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária, pelo que decidiu bem a Primeira Secção na deliberação ora recorrida, a qual deve ser, por isso, inteiramente mantida.».

Lisboa, 7 de Julho de 2017

Maria do Rosário Morgado
Presidente da Comissão de Apelo

Augusto Ferreiro do Amaral
Vice-Presidente da Comissão de Apelo

Clara Moura Guedes
Vice-Presidente da Comissão de Apelo

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6J/2017

L’óreal Portugal
vs.
Beiersdorf Portuguesa

 

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no vigésimo sétimo dia do mês de Junho do ano de dois mil e dezassete, a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 6J/2017 tendo deliberado o seguinte:

Processo nº 6J/2017

1. Objecto dos Autos

1. A L’ORÉAL PORTUGAL UNIPESSOAL, LDA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por L’ OREAL ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a BEIERSDORF PORTUGUESA, LDA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por BEIERSDORF ou Requerida), relativamente a comunicação comercial às sub-marcas pela última comercializadas Nivea Sun Loção Protect & Moisture; Nivea Sun Kids Spray Hidratante; Nivea Sun Spray Protect & Moisture; Nivea Sun Roll-on Protect & Moisture; Nivea Sun Kids Loção Hidratante e Nivea Sun kids Roll-on Hidratante, (adiante abreviadamente designadas por produto e, ou, produtos Nívea Sun) – comunicação essa promovida nos suportes televisão, outdoor, internet, folheto, embalagem e gôndola de ponto de venda – tal, por alegada violação dos artigos 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e h) e 21.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária (“ARP”) 11.º e 13.º do Código da Publicidade, artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 189/2008, de 24 de Setembro, que estabelece o regime jurídico dos produtos cosméticos e de higiene corporal, artigo 20.º do Regulamento n.º 1223/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Novembro de 2009, que regulamenta os produtos cosméticos, artigo 1.º do Regulamento (EU) n.º 655/2013 da Comissão, de 10 de Julho de 2013 e ponto 6.1. do respetivo Anexo, bem como da Recomendação da Comissão Europeia, de 22 de Setembro de 2006, relativa à eficácia e às propriedades reivindicadas dos protectores solares.

1.1. Notificada para o efeito, a BEIERSDORF apresentou a sua contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.2. Questão prévia

Em sede da petição da L’OREAL, é o Júri remetido para a consulta de sites da internet para o efeito de análise de claims constantes de vídeos – alegadamente veiculados através não só daquele suporte (cfr. pontos 3.4.2. e 3.4.3.) como, igualmente, em televisão (cfr. ponto 3.5) – não juntando a Requerente aos autos qualquer cópia das peças publicitárias divulgadas nos meios referidos.

Ora, nos termos dos n.ºs 1, 2 e 5 do artigo 10.º do Regulamento do JE, sob a epígrafe “Petição”, e respetivamente, “A queixa deverá ser feita por escrito, devendo o queixoso indicar com precisão os suportes que pretende ver analisados…”; aquela “…deverá ser entregue em suporte de papel e em suporte digital, neste último caso apenas no que respeita ao articulado e em formato Word, e deve ser acompanhada de toda a documentação referente aos factos alegados, sendo obrigatório juntar a comunicação comercial cuja apreciação se pretende ver analisada, devidamente isolada, sem outra comunicação comercial e/ou conteúdo editorial, num suporte que a reproduza, com fidelidade, tal como foi veiculada.” e “…Serão recusadas a queixa ou qualquer documentação a ela junta que não reúnam todos os requisitos estabelecidos…” no mesmo artigo 10.º.Em conformidade, e não obstante o referido a art.º 7.º da contestação, o JE não procederá à análise das peças publicitárias multimédia veiculadas através dos suportes internet e televisão. Esta, aliás, uma prática sobre a qual o Júri teve já a oportunidade de se pronunciar, designadamente, no âmbito dos processos 8J/2009, 17J/2009, 2J/2010 e 10J/2016 do ICAP.

1.3. Dos factos

A BEIERSDORF divulgou através de internet (no seu site institucional) outdoor, folheto, embalagem e gôndola de ponto de venda, uma campanha publicitária destinada a promover a sua linha de produtos Nívea Sun. (Cfr. Anexo I junto à queixa).

1.3.1. Das alegações publicitárias ou claims

1.3.1.1. Refere a BEIERSDORF em sede de contestação que: “As informações de que os Produtos protegem a roupa das manchas causadas pelos filtros UV são, por isso, verdadeiras, objectivas e comprováveis, a vários níveis (…) como facilmente se retira da análise da informação que consta dos Produtos, incluindo a disponibilizada através do asterisco (*) que, ao contrário do que a Denunciante pretende fazer crer, faz parte da mensagem publicitária em apreço, nos termos que analisaremos infra em detalhe” (sic. art.º 16.º) e, que, “As informações alusivas a que as fórmulas dos Produtos ajudam a reduzir as manchas durante a lavagem da roupa são, aliás, incluídas numa caixa destacada, para enfatizar as mesmas e para que não surjam dúvidas sobre a sua interpretação.” (sic. art.º 21.º, negrito e sublinhado do JE).

A propósito, quer o Júri vincar que, uma embalagem de um produto consubstancia um suporte publicitário, sempre que possua alegações que encerrem juízos de valor que caibam no conceito ético-legal de comunicação comercial e não, somente, um meio de informação ao consumidor.

Dito de outra forma, entende o JE que alguma da “informação” a que a Requerente se refere será apta, per se, a propiciar tais juízos de valor promocionais junto do destinatário – e, logo, a ser considerada publicidade, no sentido próprio do termo, caso:

– Traduza uma menção e, ou, um destaque não obrigatório à luz da lei do consumidor;

– Não consubstanciando, em si mesma, algo que não seja uma mera informação ao consumidor “resvale” para o conceito de comunicação comercial, por via de uma associação verbal e, ou, visual com claims publicitários que propicie uma conotação valorativa a estes últimos.

Ora, analisada a globalidade da campanha publicitária da responsabilidade da BEIERSDORF, à luz de tal raciocínio, conclui o Júri que, somente poderão ser consideradas disclaimers, (ou meras informação prestada ao consumidor) as menções “Para melhores resultados: • Lave a frio • Use detergente líquido • Evite lixívia” e “*Comparado com fórmulas anteriores”, respetivamente identificadas no ponto seguinte como (i-A) e (i-B). Por maioria de razão, todas as restantes alegações serão publicitárias.

1.3.1.2. Em conformidade com o referido supra, bem como com os pontos 3.2. a 3.4.1. da petição e dos documentos juntos aos autos com a mesma (entranhados em Anexo I) são os seguintes, os claims ou alegações publicitárias (igualmente apelidadas de reivindicações, de acordo com a legislação europeia aplicável) colocados em crise:

através de gôndola de ponto de venda (indoor) folheto e internet
– (i-a) “t-shirt branca” estampada associada a- (i-b) “CONTRA AS MANCHAS AMARELAS DO PROTECTOR”;- (i-c) “O PRIMEIRO PROTECTOR SOLAR QUE PROTEGE A ROUPA*”;- (i-d) “*PROTECÇÃO DA ROUPA: a fórmula inovadora ajuda a reduzir as manchas na roupa, causadas pelos filtros UV, durante a lavagem – quando comparada com fórmulas anteriores”;- (i-e) “O 1º PROTECTOR SOLAR NO MUNDO QUE PROTEGE TAMBÉM A ROUPA”;- (i-f) “A protecção solar eficaz necessita de poderosos filtros UV. Infelizmente, estes filtros podem causar manchas desagradáveis na sua roupa”;- (i-g) “Nivea Sun, em cooperação com o Instituto Hohenstein, desenvolveu uma inovação revolucionária:”;- (i-h) “Não só protege a sua pele como também potencia o desaparecimento das manchas dos filtros UV mais facilmente na lavagem da sua roupa*”, associados aos dois disclaimers – (i-A) “Para melhores resultados: • Lave a frio • Use detergente líquido • Evite lixívia”;- (i-B) “*Comparado com fórmulas anteriores”;- (i-i) “COMO FUNCIONA 1 – O agente complexante atrai e aprisiona os iões de metal da água de lavar para reduzir significativamente a coloração da roupa provocada pelas moléculas dos filtros UV. 2 – O agente antiredeposição une-se com os filtros UV evitando que estes se agarrem às fibras têxteis e torna mais fácil a sua eliminação na lavagem”;- (i-j-somente em internet) “Ajuda a reduzir as manchas na roupa causadas pelos filtros UV durante a lavagem”;- (i-l) “figura de embalagem, na qual, sob um fundo azul, se encontra a ilustração de “uma t-shirt branca, ao lado da indicação do Fator de Proteção Solar e com igual dimensão e destaque”;- (i-m) “figura de embalagem, encontrando-se no respetivo rosto e tampa em autocolante amarelo, uma t-shirt branca” associada a- (i-n) “NOVO PROTECÇÃO DA ROUPA*”;

através de embalagem
– (i-l) em cujo rosto, sob um fundo azul, se encontra a ilustração de “uma t-shirt branca, ao lado da indicação do Fator de Proteção Solar e com igual dimensão e destaque”;- (i-m) em cujos rosto e tampa se encontra aposto num autocolante amarelo, uma “t-shirt branca” associada a- (i-n) “NOVO PROTECÇÃO DA ROUPA*” associado a- (i-o) “*PROTECÇÃO DA ROUPA: a fórmula inovadora ajuda a reduzir as manchas na roupa, causadas pelos filtros UV, durante a lavagem – quando comparado com fórmulas anteriores.” (em caixa de texto aposta na parte de trás da embalagem);

através de outdoor
– (i-p) “PROTEJA A PELE E A ROUPA” associado a- (i-q) “imagem de uma mulher e de uma criança”; – (i-u) “A fórmula inovadora ajuda a reduzir as manchas na roupa, causadas pelos filtros UV, durante a lavagem – quando comparada com fórmulas anteriores.”

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. Em síntese, alega a L’OREAL, em sede de queixa, que:

– (i) “…colocando em primeiro plano uma t-shirt branca – elemento de forte proteção contra o sol, na perceção do consumidor – na embalagem do produto, junto ao índice de proteção solar e com o mesmo destaque, a Denunciada induz o consumidor em erro, pois este irá supor que o produto terá uma proteção idêntica à de uma t-shirt, ou pelo menos, uma proteção reforçada, o que não corresponde à verdade” (sic. ponto 4.1), considerando que tal prática consubstancia uma violação do quadro ético-legal de direito interno e europeu tangente aos princípios da veracidade e do respeito pelos direitos do consumidor em matéria de comunicações comerciais a produtos cosméticos (cfr. pontos  4.1. e 4.3.);

– (ii) “A reivindicação “PROTECÇÃO DA ROUPA” é uma técnica de marketing com a qual a Denunciada tenta captar a atenção do consumidor médio, sem que tal alegação corresponda à realidade. Ou seja, o consumidor médio é enganado pela Denunciada, sob várias formas: a) A primeira é a de que, ao contrário do alegado pela Denunciada, o Produto não protege a priori/na aplicação, a roupa contra as manchas, mas apenas auxiliará na remoção dessas manchas posteriormente (ou melhor, “ajudará a reduzir”); b) A segunda é a de que, na realidade, a roupa fica, sim manchada e nem sequer essas manchas sairão em termos absolutos. A limpeza será “facilitada”, em termos relativos, podendo a roupa ficar com manchas mesmo após lavagem; c) Por fim, o consumidor é enganado com a comparação do Produto com “fórmulas anteriores”, porquanto desconhece em que elementos ou protetores solares a Denunciada se baseou para fazer essa comparação, não se indicando a que formulas e/ou a que produtos se refere” (sic. ponto 4.2.), o que entende configurar uma prática de publicidade enganosa. (cfr. pontos 4.2 e 4.3).

1.4.2. Contestando a denúncia da L’OREAL, vem a BEIERSDORF defender a ética e a legalidade da sua campanha publicitária referindo, designadamente, que:

– (i) as afirmações (…) que são descritas na queixa da Denunciada, sejam as constantes das embalagens dos Produtos, das mensagens publicitárias, incluindo folhetos, outdoors, anúncios televisivos e site de Internet e dos seus expositores, não violam, nem são susceptíveis de violar qualquer norma legal, designadamente, em matéria de publicidade” (sic. art.º 7.º), acrescentando que, “Na verdade, as afirmações feitas pela Denunciada em relação aos Produtos são verdadeiras, claras, leais, objectivas, não sendo susceptíveis de induzir o consumidor em erro” (sic. art.º 8.º);

– (ii) “As informações alusivas a que as fórmulas dos Produtos ajudam a reduzir as manchas durante a lavagem da roupa são, aliás, incluídas numa caixa destacada, para enfatizar as mesmas e para que não surjam dúvidas sobre a sua interpretação, conforme se retira da análise do documento que (…) se junta…” (sic. art.º 21.º), acrescentando que, “…estão logo a seguir à expressão “Protecção da Roupa”, para que não haja qualquer dúvida de que tal protecção está associada à lavagem da roupa” (sic. art.º 22.º) e que, “…sempre se dirá que, independentemente do momento em que a acção de Protecção da Roupa se efectiva, ou seja, a priori ou a posteriori, a mesma é um facto, verdadeiro e susceptível de prova, na medida em que podem mesmo não se chegar a encontrar quaisquer resíduos dos filtros UV na roupa, após a lavagem” (sic. art.º 23.º), o que “…se retira da análise dos Doc. (…) que ora se juntam e que constituem prova das referidas alegações.” (sic. art.º 24.º);

– (iii) “Já no que concerne ao argumento de que a utilização de uma t-shirt branca induz o consumidor em erro, pois este entenderá que os Produtos terão uma protecção idêntica à de uma t-shirt, ou pelo menos, uma protecção reforçada, tal interpretação não só carece de qualquer fundamento como chega a roçar a fantasia” (sic. art.º 56.º), acrescentando que “…o uso da t-shirt (…) nunca poderá ser interpretado de forma isolada, face a todos os outros elementos informativos que constam dos próprios Produtos e de todo o material de comunicação associado…” (sic. art.º 57.º) porquanto “…a t-shirt está inserida numa mensagem em que se pode ler: “O PRIMEIRO PROTECTOR SOLAR QUE PROTEGE A ROUPA CONTRA AS MANCHAS AMARELAS DO PROTECTOR” (sic. art.º 58.º) e “A própria t-shirt tem inscrita em algumas comunicações (…) a seguinte referência: “PROTECTOR SOLAR QUE PROTEGE A ROUPA CONTRA AS MANCHAS AMARELAS DO PROTECTOR”. (sic. art.º 59.º);

– (iv) “Acresce que a Denunciante não faz qualquer prova de que o uso da imagem da t-shirt, nos termos em que o faz a Denunciada, é susceptível de confundir o consumidor e/ou que efectivamente o confunde, levando-o a não se proteger eficazmente, por entender que o uso dos Produtos equivale a ter uma t-shirt vestida” sic. art.º 63.º).

2. Enquadramento ético-legal

2.1. Das alegações publicitárias que reivindicam a proteção da roupa

Estão ora em causa, os claims: (i-a) “t-shirt branca” estampada associada a (i-b) “CONTRA AS MANCHAS AMARELAS DO PROTECTOR”; (i-c) “O PRIMEIRO PROTECTOR SOLAR QUE PROTEGE A ROUPA*”; (i-d) “*PROTECÇÃO DA ROUPA: a fórmula inovadora ajuda a reduzir as manchas na roupa, causadas pelos filtros UV, durante a lavagem – quando comparada com fórmulas anteriores”; (i-e) “O 1º PROTECTOR SOLAR NO MUNDO QUE PROTEGE TAMBÉM A ROUPA”; (i-f) “A protecção solar eficaz necessita de poderosos filtros UV. Infelizmente, estes filtros podem causar manchas desagradáveis na sua roupa”; (i-h) “Não só protege a sua pele como também potencia o desaparecimento das manchas dos filtros UV mais facilmente na lavagem da sua roupa*”, (i-i) “COMO FUNCIONA 1 – O agente complexante atrai e aprisiona os iões de metal da água de lavar para reduzir significativamente a coloração da roupa provocada pelas moléculas dos filtros UV. 2 – O agente antiredeposição une-se com os filtros UV evitando que estes se agarrem às fibras têxteis e torna mais fácil a sua eliminação na lavagem”; (i-j-somente em internet) “Ajuda a reduzir as manchas na roupa causadas pelos filtros UV durante a lavagem”; (i-m) “rosto e tampa de embalagem em autocolante amarelo, uma t-shirt branca” associada a (i-n) “NOVO PROTECÇÃO DA ROUPA*” associado a (i-o) “*PROTECÇÃO DA ROUPA: a fórmula inovadora ajuda a reduzir as manchas na roupa, causadas pelos filtros UV, durante a lavagem – quando comparado com fórmulas anteriores.” (em caixa de texto aposta na parte de trás da embalagem).
Considerando que os claims referidos consubstanciam uma prática de publicidade enganosa, alega a LÓREAL a ponto 4.2. da sua queixa que:
“….o consumidor médio é enganado pela Denunciada, sob várias formas:a) A primeira é a de que, ao contrário do alegado pela Denunciada, o Produto não protege a priori/na aplicação, a roupa contra as manchas, mas apenas auxiliará na remoção dessas manchas posteriormente (ou melhor, “ajudará a reduzir”);b) A segunda é a de que, na realidade, a roupa fica, sim manchada e nem sequer essas manchas sairão em termos absolutos. A limpeza será “facilitada”, em termos relativos, podendo a roupa ficar com manchas mesmo após lavagem;c) Por fim, o consumidor é enganado com a comparação do Produto com “fórmulas anteriores”, porquanto desconhece em que elementos ou protetores solares a Denunciada se baseou para fazer essa comparação, não se indicando a que formulas e/ou a que produtos se refere.” (sic).

No que concerne ao alegado entendimento por parte do consumidor médio de que a utilização dos produtos Nívea Sun implica, necessariamente, a proteção total da roupa a priori, porquanto possuem propriedades que impedem a formação de manchas aquando da respetiva aplicação, entende o Júri que a expressão “proteger” assume vários significados de entre os quais, não raras vezes, o relacionado com a ideia de prevenção. No entanto, nesta não se esgotam as conotações possíveis. Com efeito, de acordo com o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (2003), pp. 3002, tal expressão, também pode significar “ajudar”, “cuidar”, “auxiliar”, “favorecer” e “privilegiar”, entre outros significados possíveis, o que o Júri considera encontrar-se em concordância com o argumentado pela BEIERSDORF no sentido de que: “…sempre se dirá que, independentemente do momento em que a acção de Protecção da Roupa se efectiva, ou seja, a priori ou a posteriori, a mesma é um facto, verdadeiro e susceptível de prova, na medida em que podem mesmo não se chegar a encontrar quaisquer resíduos dos filtros UV na roupa, após a lavagem”. (sic. art.º 23.º da contestação).

Ora, na realidade, de acordo com o teor dos docs. 1 a 9 juntos aos autos pela Requerida, conclui o JE que as alegações publicitárias em lide se encontram comprovadas, em observância do disposto nos artigos 4,º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) e 12.º do Código de Conduta da ARP.

Mais, rejeita o Júri, ainda, a tese de que as variantes do claim “proteção da roupa” assumem os significados invocados pela Requerente de “proteção total” e de “roupa não manchada logo após a utilização”, por dois motivos que vão para além dos respetivos significados literal e semântico, e os quais decorrem:

– (i) por um lado, do facto de os claims (i-d) “*PROTECÇÃO DA ROUPA: a fórmula inovadora ajuda a reduzir as manchas na roupa, causadas pelos filtros UV, durante a lavagem – quando comparada com fórmulas anteriores”; (i-h) “Não só protege a sua pele como também potencia o desaparecimento das manchas dos filtros UV mais facilmente na lavagem da sua roupa*”, (i-i) “COMO FUNCIONA (…) O agente antiredeposição une-se com os filtros UV evitando que estes se agarrem às fibras têxteis e torna mais fácil a sua eliminação na lavagem”; (i-o) “*PROTECÇÃO DA ROUPA: a fórmula inovadora ajuda a reduzir as manchas na roupa, causadas pelos filtros UV, durante a lavagem – quando comparado com fórmulas anteriores.” (em caixa de texto aposta na parte de trás da embalagem) serem comprovadamente visíveis nos vários suportes da campanha em lide, permitindo a valoração das aludidas variantes de reivindicação de proteção da roupa (cfr. (i-a), (i-b), (i-c), (i-e), (i-f), (i-g), (i-l), (i-m) e (i-n)) não se verificando, deste modo, uma prática de publicidade enganosa por omissão;

– (ii) em estreita relação com esta última conclusão, e por outro lado, da circunstância de o entendimento da L’OREAL se estribar num estudo em que a metodologia não é explicada, cuja amostra é de somente cento e cinquenta pessoas, e cuja omissão de apresentação aos inquiridos da totalidade dos claims verbais e visuais que o JE acabou de elencar, faz com que o mesmo, no tocante às alegações publicitárias ora analisadas, não possua significado conclusivo a nível nacional, pelo que, atento o entendimento a que chegou o Júri sobre a bondade da prova apresentada pela BEIERSDORF (e pela própria Requerente, que junta aos autos cópia da comunicação comercial nos vários suportes considerados pelo Júri), quanto aos claims ora em análise, sobre a Requerida não impenderia a obrigação de junção de estudo contraditório incidente sobre a perceção do consumidor médio.

Finalmente, sustenta ainda a L’OREAL que “…o consumidor é enganado com a comparação do Produto com “fórmulas anteriores”, porquanto desconhece em que elementos ou protetores solares a Denunciada se baseou para fazer essa comparação, não se indicando a que formulas e/ou a que produtos se refere.” (sic. ponto 4.2. da petição).

O JE discorda de tal linha de raciocínio da Requerente, por virtude de se estar aqui em presença de uma caso de “auto-comparação” a qual – de acordo com melhor doutrina jus-publicitária -, dispensará qualquer listagem de produtos comercializados pelo anunciante antes do “produto inovador” comunicado, devendo considerar-se informação essencial e bastante a prestar ao consumidor médio, razoavelmente advertido, esclarecido e informado, a menção: “quando comparado com fórmulas anteriores”. (Cfr. 1.3.1.2. (i-o) e (i-u)).

2.2. Do claim t-shirt branca alegadamente valorativo do fator de proteção solar  Encontra-se ora em causa a alegação publicitária ou reivindicação (i-l) “embalagem, ou figura de embalagem, na qual, sob um fundo azul, se encontra a ilustração de “uma t-shirt branca, ao lado da indicação do Fator de Proteção Solar e com igual dimensão e destaque”.

A propósito, sustenta a L’OREAL, em sede de petição a ponto. 4.1., que:
“O autocolante amarelo, na tampa azul do Produto, com uma t-shirt branca provoca a atenção do consumidor. Da mesma forma, a segunda t-shirt branca colocada novamente, sobre o fundo azul da embalagem do Produto, desta vez, ao lado do FPS, provoca a atenção do consumidor.

Entendemos que a colocação da t-shirt branca, ao lado do FPS, com o mesmo destaque (dimensão e destaque visual pela cor), suscita no consumidor a conclusão de que o Produto protege tão eficazmente contra os raios solares como uma t-shirt. Na verdade, o “consumidor médio” português sabe que a melhor proteção contra os efeitos maliciosos do sol será a utilização de roupa. Com efeito, por força das campanhas de proteção solar das autoridades de saúde, o consumidor é sempre informado dos benefícios da utilização de roupa clara nos momentos de exposição solar. A título de exemplo, recordamos a (…) recomendação da Direção Geral de Saúde (…) Em várias ocasiões, essa mesma recomendação é ilustrada por desenhos de t-shirt em tudo igual à reproduzida no Produto da Denunciada.

Assim, colocando em primeiro plano uma t-shirt branca – elemento de forte proteção contra o sol, na perceção do consumidor – na embalagem do produto, junto ao índice de proteção solar e com o mesmo destaque, a Denunciada induz o consumidor em erro, pois este irá supor que o produto terá uma proteção idêntica à de uma t-shirt, ou pelo menos, uma proteção reforçada, o que não corresponde à verdade.

O consumidor médio, ao ver duas t-shirts na embalagem do Produto, forma uma conexão lógica entre o fator de proteção solar e a t-shirt, entendendo que a proteção contra o sol é garantida pelo Produto como se usasse roupas de proteção.

À presença de duas t-shirts brancas na embalagem do produto – uma junto ao FPS, formando uma unidade gráfica, e outra no autocolante na tampa – podem ser objetivamente atribuídos dois significados:(i) à t-shirt da tampa, que o produto protege a roupa, uma vez que vem acompanhada dessa alegação;(ii) à t-shirt junto do FPS, que o produto protege tanto como a utilização de uma t-shirt.

Poderá a Denunciada argumentar que ambas as t-shirts no produto terão a mesma mensagem – a de o Produto proteger a roupa – no entanto, assim não é, as duas interpretações são plausíveis, o que é, em si, confuso para o consumidor.

Essa conclusão tem, até, o efeito potencialmente nefasto para a saúde, de o consumidor não se proteger o máximo possível, uma vez que pensa que com o Produto beneficia de uma proteção semelhante à da roupa.” (sic., negrito e sublinhado do JE).

O Júri concorda, na íntegra, com as afirmações vertidas na queixa da L’OREAL e reproduzidas, cumprindo-lhe acrescentar que tal interpretação possui fundamento e não roça a fantasia, ao contrário do alegado a art.º 56.º da contestação.

De facto, é verdade que quanto à denuncia ora em análise, a Requerente “…não faz qualquer prova de que o uso da imagem da t-shirt, nos termos em que o faz a Denunciada, é susceptível de confundir o consumidor e/ou que efectivamente o confunde, levando-o a não se proteger eficazmente, por entender que o uso dos Produtos equivale a ter uma t-shirt vestida” (sic. art.º 63.º da contestação) e que “…a única prova que a Denunciante apresenta é o estudo encomendado (…) à Netsonda” (sic. art.º 64.º da contestação) e junto aos autos com a queixa como Anexo II, cujos vícios o Júri apontou no ponto anterior.

Contudo, não é menos verdade que é sobre a BEIERSDORF, enquanto anunciante, que impende o ónus da prova de que a associação da imagem da t-shirt ao Fator de proteção solar não é suscetível de confundir o consumidor, levando-o a não se proteger eficazmente, por entender que os produtos Nívea Sun possuem uma proteção reforçada, prova essa que a Requerida não juntou aos autos com a contestação. A contrario, à L’OREAL bastaria colocar em causa a impossibilidade de não indução em erro do consumidor, por via do claim t.shirt branca associado ao fator de proteção solar. Tal, já que tange ao princípio da veracidade em matéria de comunicações comerciais, vulgo, publicidade (de que o quadro legal decorrente dos artigos 11.º do Decreto-Lei n.º 189/2008, de 24 de Setembro, 20.º do Regulamento n.º 1223/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Novembro de 2009, artigo 1.º do Regulamento (UE) n.º 655/2013 da Comissão, de 10 de Julho de 2013 e ponto 6.1. do respetivo Anexo, bem como da Recomendação da Comissão Europeia, de 22 de Setembro de 2006, relativa à eficácia e às propriedades reivindicadas dos protectores solares constitui corolário lógico) não se aplica o disposto no artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, porquanto se inverte o ónus da prova.

Saliente-se que se dispõe no artigo 4.º, n.º 1 do Código da Auto-Regulação Publicitária, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais” que, “Todas as comunicações comerciais devem ser legais, decentes, honestas e verdadeiras” (negrito e sublinhado do JE) sendo que, de acordo com o artigo 5.º do mesmo Código, as mesmas devem “…respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável”.

Ora, foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matéria de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. actual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexatos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos artigos 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta do ICAP se encontram em consonância, pelo que impende sobre a BEIERSDORF, o ónus da prova das alegações publicitárias em lide.

Com efeito, nos termos do referido artigo 12.º, “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma comunicação comercial, devem ser susceptíveis de comprovação” (1) e “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação do ICAP”. (2).

Não se pode deixar de referir que o estudo da Netsonda (cfr. Anexo II junto aos autos com a queixa), não obstante padecer das incorreções e, ou, insuficiências que já foram elencadas pelo Júri, bem como de outras apontadas pela BEIERSDORF a art.ºs 71.º a 88.º da contestação – e as quais obrigam à conclusão de uma considerável margem de erro quanto aos resultados – aponta, contudo, para uma tendência…Isto, na medida em que o JE não concorda com a Requerida quanto ao alegado a art.º 84.º da contestação, no sentido de que “As conclusões do estudo em apreço apenas reflectem os elementos apurados naquele específico nível de generalidade e abstracção, uma vez que não foram devidamente considerados todos os elementos relevantes de informação que constam das embalagens dos Produtos na sua totalidade e do contexto global em que se inserem.“ (sic). Com efeito, opina o JE que, no que se refere ao caso particular do claim imagético ora em análise (segunda t-shirt branca ao lado do fator de proteção solar) não só deve ser considerado irrelevante o “contexto global em que se insere”, como deve ser tido como relevante, o “nível de generalidade e abstração” comunicado aos respondentes.

O Júri terá oportunidade de se debruçar sobre as razões de ambos os entendimentos.

Para já, tal como se expôs supra, quer reforçar a ideia de que um estudo com cento e cinquenta respostas é um estudo indicativo de possíveis conclusões mas, não significativo a nível nacional. Porém, podem inferir-se tendências de opinião. De uma forma espontânea, as respostas com menos de 20% são isso mesmo: pouco expressivas. Por outro lado, 65% quando observa a imagem da t-shirt ao lado do fator de proteção solar diz que tem um alto grau de proteção, e isso é, dentro da amostra importante.

Ora, quer o Júri vincar em primeiro lugar que, quando se trata da proteção jurídica do bem jurídico saúde (com inclusão do de crianças, o que milita como fator agravante: cfr, Anexo I junto à queixa) – e em relação ao qual será escusado afirmar que a respetiva importância em nada se coaduna com a atribuída a mero vestuário – como acontece in casu:

– (i) a utilização do critério do consumidor médio “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido”  não deve implicar que se considere despicienda uma ínfima percentagem que seja de indivíduos comuns (no caso vertente, até capazes de responder a inquéritos através da internet) que não percecionem quaisquer signos ou associações imagético-verbais de forma semelhante à maioria… Isto, de forma a que aqueles não possam ser considerados como “descartáveis”, no que diz respeito à proteção do bem jurídico saúde. Logo, o Júri rejeita como admissível, a tentativa de redução de uma imagem associada a um fator de proteção solar, a signos e estruturas mínimas estatisticamente quantificáveis;

– (ii) É, aliás, por este motivo, que existem estabelecidos quadros legais de direito interno e europeu os quais, não se bastando com o referente aos princípios da veracidade e do respeito pelos direitos do consumidor consagrados nas leis da publicidade, consignam normas específicas e mais restritivas em matéria de obrigação de clareza quanto às reivindicações que indicam a eficácia dos protetores solares, impondo que as ditas sejam simples, inequívocas, significativas e assentem em critérios normalizados e reprodutíveis. Tal, nomeadamente, através de Regulamentos da União Europeia, com no chamado efeito direto ou da aplicabilidade direta do direito produzido no âmbito da UE, no quadro do princípio do primado. Logo, os critérios restritivos de licitude em matéria de publicidade e rotulagem quer de produtos cosméticos em geral, quer de protetores solares em particular, é imperativo e imediato obrigando, diretamente, todos na União Europeia, incluindo as empresas.

– (iii) É exatamente por tal razão, que o legislador europeu, em sede do Regulamento (CE) N.º 1223/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de Novembro de 2009 relativo aos produtos cosméticos, dispõe nos considerandos 2 e 4 que “Um regulamento constitui o instrumento jurídico adequado, dado que impõe normas claras e circunstanciadas, sem dar azo a transposições divergentes pelos Estados-Membros. Além disso, um regulamento assegura que os requisitos jurídicos sejam aplicados ao mesmo tempo em toda a Comunidade” e “que o “…regulamento harmoniza de forma exaustiva as normas aplicáveis na Comunidade a fim de estabelecer um mercado interno dos produtos cosméticos, assegurando em simultâneo um elevado nível de protecção da saúde humana.”. Tal, em coerência com a redação do respetivo artigo 1.º, sob a epígrafe “Âmbito e objetivo”, onde se lê: “O presente regulamento estabelece as normas que os produtos cosméticos disponíveis no mercado devem cumprir a fim de garantir (…) um elevado nível de protecção da saúde humana”, bem como com a do artigo 20.º, n.ºs 1 e 2, sob a epígrafe “Alegações sobre o produto”, em que se dispõe, claramente, que: “Na rotulagem, na disponibilização no mercado e na publicidade dos produtos cosméticos, o texto, as denominações, marcas, imagens ou outros sinais, figurativos ou não, não podem ser utilizados para atribuir a esses produtos características ou funções que não possuem” e “A Comissão deve elaborar, em cooperação com os Estados-Membros, um plano de acção relativo às alegações utilizadas e fixar prioridades para a determinação de critérios comuns que justifiquem a utilização de uma alegação.” (negrito e sublinhado do JE);

– (iv) É, igualmente, por tal motivo que, no artigo 1.º do Regulamento (UE) n.º 655/2013 da Comissão, de 10 de Julho de 2013, se consigna que, o mesmo “… é aplicável às alegações sob a forma de texto, denominações, marcas, fotografias e imagens ou a outros sinais que transmitam explícita ou implicitamente características ou funções do produto na rotulagem, na comercialização e na publicidade dos produtos cosméticos” e que, o mesmo “…é aplicável a qualquer alegação, independentemente do suporte ou tipo de instrumento de comercialização utilizados, funções alegadas para o produto e público-alvo”, dispondo-se, ainda, no ponto 6.1. do respetivo Anexo, que “1) As alegações devem ser claras e compreensíveis para o utilizador final comum. 2) As alegações são parte integrante dos produtos e devem conter informações que permitam que o utilizador final comum faça uma escolha informada. 3) As mensagens de natureza comercial devem ter em conta a capacidade de o público-alvo (conjunto da população dos Estados-Membros pertinentes ou segmentos da população, por exemplo, os utilizadores finais de diferentes idades e género) compreender a comunicação. As mensagens de natureza comercial devem ser claras, exatas, pertinentes e compreensíveis pelo público-alvo.” (negrito e sublinhado do JE);

– (v) É, também, por tal razão que, no considerando (18) da Recomendação da Comissão Europeia, de 22 de Setembro de 2006, relativa à eficácia e às propriedades reivindicadas dos protectores solares, se dispõe que: “As reivindicações respeitantes à eficácia dos protetores solares devem ser simples, significativas e baseadas em critérios idênticos, para ajudarem o consumidor a comparar produtos e a escolher o produto certo para uma determinada exposição e um dado tipo de pele” (negrito e sublinhado do Júri) e que, em 11 se refere que, “Nem mesmo os protectores solares muito eficazes e que protegem das radiações UVB e UVA podem garantir protecção completa contra os riscos da radiação UV para a saúde. Nenhum protector solar consegue filtrar toda a radiação ultravioleta (UV). Além disso, não existem, até agora, provas científicas conclusivas de que a utilização de protectores solares previne o melanoma. Consequentemente, os protectores solares não devem reivindicar ou dar a impressão de que constituem protecção total contra os riscos decorrentes da sobre-exposição à radiação UV.” (negrito e sublinhado do JE);

– (vi) Mais, é por virtude de toda a preocupação europeia vertida nas normas citadas, e sem excluir, que o legislador nacional, refere no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 189/2008, de 24 de Setembro (que estabelece o regime jurídico dos produtos cosméticos e de higiene corporal) que sem prejuízo do disposto no mesmo decreto-lei, “…designadamente quanto à rotulagem, menções ou idioma utilizados, aplica-se à publicidade de produtos cosméticos o disposto no Código da Publicidade”. Logo, aplicam-se, os princípios da veracidade e do respeito pelos direitos do consumidor nele consignados.

É chegado o momento de ser explicada pelo Júri a afirmação que acima verteu, quanto ao caso particular do claim imagético ora em análise (segunda t -shirt branca ao lado do fator de proteção solar) aquela no sentido de não só dever ser considerado irrelevante o “contexto global em que se insere”, como dever ser tido como relevante, o “nível de generalidade e abstração” comunicado aos respondentes ao inquérito da Netsonda. Isto, para o efeito de melhor esclarecer a razão pela qual o JE entende que a presença de duas t-shirts brancas na embalagem dos produtos Nívea Sun (uma junto ao Fator de Proteção Solar, formando uma unidade gráfica, e outra no autocolante na tampa, configurando uma outra) podem ser atribuídos dois significados diversos por parte do consumidor médio: à t-shirt da tampa, o significado de que aqueles protegem a roupa; à t-shirt junto do Fator de Proteção Solar, que o produto protege tanto como a utilização de uma t-shirt ou que, a proteção é reforçada contrariando, assim, o alegado pela BEIERSDORF a art.ºs 56.º a 59.º da contestação.

Ora, concluindo, interessa aqui a chamada metafunção textual, para o efeito de se aferir a legitimidade de não só dever ser considerado irrelevante o contexto global dos elementos contidos na embalagem, e em que se insere o claim ora em causa”, como relevante, o “nível de generalidade e abstração” da sua análise em separado. Concretamente, refere-se o JE aos arranjos de composição específicos na relação de “layout” e, ou, na interligação verbo-icónica contida nas embalagens dos produtos Nívea Sun os quais:

– Quanto ao “valor de informação”, colocam como “novidade”, a t-shirt branca, em razão da respetiva aposição à esquerda;

– No que se refere ao elemento “saliência”, implicam o tamanho da t-shirt seja superior ao do FPS e que o branco usado se sobreponha ao amarelo torrado do mesmo Fator de Proteção Solar;

– Por último, mas de suma importância para o caso em análise, indicam uma opção quanto ao fator “estruturação” (framing). De facto, quanto a este, verifica-se a presença de planos de estruturação concebidos através de elementos que criam linhas divisórias (logotipo Nívea Sun, referência “protect & moisture” – ou outra equivalente – e menção “Hidratante”, pelo menos, e sem excluir) as quais desconectam elementos da imagem, determinando um sentido diverso do derivado do claim “Proteção da roupa” associado a igual t-shirt branca (na tampa) e por uma linha vertical de estruturação real que conecta a segunda t-shirt ao Fator de Proteção Solar:
Deste modo, ao analisar os principais fatores que, através do claim a que se reporta o JE, perpassam o texto publicitário da totalidade da campanha objecto de denúncia, pode-se concluir que, pela utilização de recursos linguístico-argumentativos e icónicos que conferem à dita efeitos de sentido capazes de persuadir o respectivo destinatário (por meio de aparentemente simples jogos de linguagem e de imagética ancorados em layouts), “proteção da roupa” e “proteção da pele”, são uma espécie de “dois em um” (como se de bens jurídicos com importância equivalente, aqui se tratasse). Esta, uma conclusão que se encontra sobejamente ilustrada na peça publicitária divulgada através de outdoor (cfr. Anexo I junto à queixa). Na realidade, deste consta o claim ou reivindicação (i-p) “PROTEJA A PELE E A ROUPA”, quer associado a (i-q) “imagem de uma mulher e de uma criança na praia”, quer a um hastag não mencionado pela Requerente (mas cuja presença o Júri suscita, já que se está aqui no âmbito de auto-regulação) “#SIMaoSOL” (sem mais…). Esta, uma prática que dispensará grandes considerandos quanto à inverdade do alegado a art.º 57.º da contestação no sentido de que: “Na verdade, o uso da t-shirt, no caso em apreço nunca poderá ser interpretado de forma isolada, face a todos os outros elementos informativos que constam dos próprios Produtos e de todo o material de comunicação associado, usado pela Denunciada” (sic). Dito de outra forma, tal configura uma prática que se encontra em desconformidade com todos os normativos citados supra, bem como com os artigos 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e h) e 21.º do Código de Conduta da ARP. Concretamente, mas sem excluir, em franca contradição com o consignado no considerando (18) da Recomendação da Comissão Europeia, de 22 de Setembro de 2006, relativa à eficácia e às propriedades reivindicadas dos protectores solares, se dispõe que: “As reivindicações respeitantes à eficácia dos protetores solares devem ser simples, significativas e baseadas em critérios idênticos, para ajudarem o consumidor a comparar produtos e a escolher o produto certo para uma determinada exposição e um dado tipo de pele” (negrito e sublinhado do Júri) e que, em 11 se refere que, “Nem mesmo os protectores solares muito eficazes e que protegem das radiações UVB e UVA podem garantir protecção completa contra os riscos da radiação UV para a saúde. Nenhum protector solar consegue filtrar toda a radiação ultravioleta (UV).

Além disso, não existem, até agora, provas científicas conclusivas de que a utilização de protectores solares previne o melanoma.

Consequentemente, os protectores solares não devem reivindicar ou dar a impressão de que constituem protecção total contra os riscos decorrentes da sobre-exposição à radiação UV.” (negrito e sublinhado do JE).

Por maioria de razão do que se expôs, a certeza sustentada pela BEIERSDORF no que se refere à impossibilidade de a segunda t-shirt branca ao lado do fator de proteção solar poder ser interpretada pelo destinatário, nos moldes defendidos pela L’OREAL é, veementemente rejeitada pelo Júri porquanto, mais não seja, grande parte da problemática trazida à colação residir no facto de a comunicação não ser possível se não existir um código comum ao emissor e ao recetor“, sendo que este último joga um papel indispensável.

Efetivamente, fabricar uma imagem funcional implica construí-la em conformidade com um reportório conhecido pelo destinatário e segundo as regras de encadeamento normais. É este conhecimento do código que permite fazer surgir o significado. Ora, para além do que se expendeu em matéria de metafunção textual, poderá acrescentar-se que, se outros motivos não existirem, a t-shirt em apreço é em tudo semelhante à que a Direção Geral de Saúde tem usado em campanhas destinadas à proteção contra os raios UV, o que traduz um facto público e notório. Por outro lado, o verbal e o icónico têm também os seus espaços próprios, os quais, por vezes, interagem e se completam e, noutras, se excluem, dado que “não sentem” mútua necessidade. No caso vertente, interagem na associação feita na tampa, em que a t-shirt serve de ilustração de um texto publicitário, reforçando-lhe o sentido; excluem-se, na conjugação entre t-shirt e Fator de Proteção Solar gerando, assim, a susceptibiliade de várias interpretações, o que o legislador quis evitar com a imposição geral de as mensagens de natureza comercial referentes a produtos cosméticos deverem claras, exatas, pertinentes e compreensíveis pelo público-alvo. Dito de outra forma, deverem ser simples, significativas e baseadas em critérios idênticos, para ajudarem o consumidor a comparar produtos e a escolher o certo para uma determinada exposição e um dado tipo de pele.” Cfr, Recomendação da Comissão Europeia, de 22 de Setembro de 2006, relativa à eficácia e às propriedades reivindicadas dos protectores solares).

Com efeito, no caso do claim colocados em crise, ora em análise, não se justifica uma ancoragem, já que não se verifica uma mútua necessidade entre a componente verbal e a componente icónica. Saliente-se que, no entender do Júri, não se estabelece uma homologia de soluções entre o discurso verbal (FPS) e o icónico (t-shirt) mas sim, a total discordância. Isto, caso não se pretenda que a mesma signifique “proteção reforçada da pele”, o que crê o JE.

Por outro lado, a forma na qual se dispõem as qualidades sensoriais de uma imagem fixa, entendida como “tábua rasa” (ao contrário das imagens em movimento), e de como aquelas se relacionam entre si, abarca aspetos tais como o tamanho, a situação, o modelo, o equilíbrio, a figura, o fundo, a proximidade e o fecho, cuja conjugação, no caso a que se reporta o Júri, pode contribuir, pelo menos, para a perceção de que a t-shirt branca associada ao FPS, significa uma proteção reforçada.

De facto, uma das características menos desejáveis de qualquer imagem que se associe à informação do consumidor quanto ao Fator de Proteção Solar de um produto cosmético, é a do seu nível de ambiguidade, quando comparada com o texto, na medida em que, como se tem referido ad nauseam, está em causa a proteção do bem jurídico saúde de adultos, adolescentes e crianças. De onde, neste tocante, o Júri entende que a comunicação comercial da responsabilidade da BEIERSDORF – e da qual consta o claim em apreço – divulgada nos suportes, outdoor, internet, folheto, embalagem e gôndola de ponto de venda constituem uma prática de publicidade enganosa, por desconformidade com o quadro ético-legal que ficou elencado.

3. Decisão

Termos em que, a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da BEIERSDORF, em apreciação no presente processo – e nos seus vários suportes – se encontra desconforme com o disposto nos artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e h), 12.º e 21.º do Código de Conduta da ARP, bem como nos artigos 11.º do Decreto-Lei n.º 189/2008, de 24 de Setembro, 20.º, n.º 1, do Regulamento n.º 1223/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Novembro de 2009, artigo 1.º do Regulamento (EU) n.º 655/2013 da Comissão, de 10 de Julho de 2013 e ponto 6.1. do respetivo Anexo, bem como dos ponto 11 e 18. da Recomendação da Comissão Europeia, de 22 de Setembro de 2006, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenham os tipo de ilícito apurados pelo JE.».

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética da ARP

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5J / 2017 :: Johnson & Johnson vs. Unilever Jerónimo Martins

5J/2017

Johnson & Johnson
vs.
Unilever Jerónimo Martins

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no nono dia do mês de Junho do ano de dois mil e dezassete, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 5J/2017 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 5J/2017:

1.   Objeto dos Autos

1.1.   Johnson & Johnson, Lda. (J&J), com sede na Estrada Consiglieri Pedroso, 69-A, Queluz de Baixo, em Barcarena, com o número único de matrícula e de pessoa coletiva 500 153 370 adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da Auto-Regulação Publicitária contra a Unilever Jerónimo Martins, Lda. (“Unilever”), com sede no Largo Monterroio de Mascarenhas 1, em Lisboa, com o número único de matrícula e de pessoa coletiva 503 933 139, adiante designada por Requerida, invocando a violação pela mesma dos art.ºs 4.º, 9.º, 15.º e 16.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras formas de Comunicação Comercial (doravante “Código de Conduta da Auto-Regulação da Publicidade”), dos art.ºs 10.º, 11.º e 16.º do Código da Publicidade e, ainda, do Decreto-Lei n.º 57/2008 de 26 de março em dois spots publicitários veiculados pela Requerida em suporte digital sob o título “Teste Sabonete Bebé”, a saber um spot com a duração de 15 segundos (“Spot publicitário 1”) e outro com a duração de 30 segundos  “Spot publicitário 2”).
Considera a Requerente que “os Spots Publicitários afetam os interesses legítimos da J&J” e “(i) constituem publicidade comparativa ilícita, (ii) não respeitam o princípio da veracidade e (iii) constituem também publicidade enganosa.”, solicitando a cessação imediata da sua divulgação.
Quanto à existência de publicidade comparativa, alega a Requerente que “A comunicação comercial vertida nos Spots Publicitários é, assim, comparativa, na medida em que identifica, implicitamente, um produto concorrente da J&J para efetuar a comparação.”, considerando a mesma enganosa “na medida em que não permite aos consumidores-alvo apreender quais as características ou propriedades dos produtos que, em concreto, estão a ser comparados: é a limpeza ou a hidratação?” e porque a comparação é efetuada entre produtos que não respondem às mesmas necessidades e objetivos, dado que o “produto da J&J objeto de comparação é um produto de uma subgama destinada ao relaxamento e não à hidratação.”

A Requerente refere, ainda, que o em texto aliado à imagem do teste comparativo, a saber, “a demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele”, é também enganosa levando o consumidor “a acreditar que o sabonete “Baby Dove” é o único que tem uma componente hidratante adequada ao cuidado da pele do bebé”, e, por outro lado, que desrespeita os princípios da leal concorrência ao desacreditar e denegrir a imagem da J&J, por “ser transmitido ao destinatário da mensagem publicitária (…) que os produtos da J&J podem não ser adequados à pele do bebé, indo aliás ao ponto de referir que poderão causar perda de hidratação e enfraquecer as proteínas.”

A Requerente considera, também, que as alegações comerciais contidas nos spots violam o princípio da veracidade na medida em que “pretende incutir a ideia no consumidor de que a composição do sabonete “Baby Dove” é a única indicada para a hidratação da pele do bebé”, recorrendo a “testes que afirma equivalerem à reação da pele do bebé sem qualquer exatidão e ou sustentação”, sendo o único dado oferecido ao conhecimento do consumidor a alegação de que o papel utilizado para a realização da demonstração equivale à pele de bebé “e que, segundo a demonstração transmitida nos spots publicitários, se mantém inalterado quando aplicado num sabonete “Baby Dove” mas desaparece quando aplicado num outro qualquer sabonete.”

Por último, a Requerente considera que as alegações comerciais constantes dos spots publicitários enganosas dado que o produto “Baby Dove”é apresentado “como o único que é adequado à higiene do bebé e, assim, retrata todos os restantes sabonetes como sabonetes que não preenchem a adequação ao fim a que se destinam”. Refere, também, que a Requerida “transporta todas as mensagem das suas alegações referentes ao sabonete para toda a sua gama de produtos para bebé”, indicando que outros produtos da gama “Baby Dove” são visíveis ao longo dos spots.

Notificada a Requerida veio a mesma apresentar a sua contestação, apresentando como doc.1 um filme que entende ser “o único a considerar na presente consulta.”.

Refere que “As barras de sabonete da marca Dove destinados a bebés têm uma característica (comum a outros produtos Dove) que faz com que os mesmos se diferenciem das demais barras de sabonete: são compostos por ¼ de creme hidratante.”, pretendendo com os spots publicitários apresentar “aos destinatários do filme os efeitos que diferentes sabonetes têm sobre um papel Zein”, apresentado como “uma película de proteína milho, semelhante à proteína também presente na pele dos seres humanos”, reproduzindo o spot “um teste científico com vista à determinação dos efeitos de irritação causados pelos produtos que contêm tensioactivos – quanto mais as proteínas se dissolvem, maior irritação produz o produto testado”, com tal pretendendo “ilustrar a característica única das barras de sabonete para bebé Baby Dove”.

Refere, ainda que o teste incide sobre “três barras de outros sabonetes para bebé, de formato indiferenciado e diferentes cores: uma branca, uma cor-de-rosa e uma beije”, em que “Apenas a branca é comercializada em Portugal”. Alega a Requerida que o teste visou “demonstrar aos destinatários do Spot que a barra de sabonete Baby Dove permite evitar a desidratação de forma muito mais significativa do que a generalidade das barras de sabonete para bebés”. Junta como prova das alegações um relatório de testes realizados pelo Laboratório Hill Top Research HTR, sito em Toronto, Canadá, alegando ser o produto “sabonete Baby Dove” o identificado no teste como “Simba”. Apresenta, ainda, os resultados de testes efetuados pelo LIACQ – Laboratório Inovador em Análises de Controlo de Qualidade sobre quatro 4 produtos “(barras de sabonete para bebé): a. Baby Dove; b. Johnson’s Baby com Mel; c. Oleoban Sabonete para Bebé; d. Klorane – Sabonete Gordo para Bebé, afirmando que estes produtos correspondem a “todos os sabonetes sólidos para bebé presentes no mercado português” e que demonstram uma “performance dos sabonetes testados em tudo semelhante àquela apresentada no filme”.

A Requerente afirma que no spot não é visível qualquer sabonete de cor lavanda mas sim cor-de-rosa, contestando o facto deste sabonete ser “apreendido “pelo mercado e pelo consumidor-alvo de que se trata de um produto J&J”, defendendo que, não sendo o referido produto comercializado em Portugal, o consumidor não perceciona a existência de uma comparação com o produto da marca J&J, como defendido pela Requerente, não existindo assim publicidade comparativa dado que não são identificados implicitamente produtos oferecidos por um concorrente, mas antes a generalidade dos produtos presentes no mercado.

Ainda que se entenda existir publicidade comparativa, a Requerida entende que as alegações não são enganosas (i) “porquanto o comportamento de Baby Dove apresentado no filme corresponde precisamente ao comportamento que o produto tem quando comparado com todos os produtos concorrentes (barras de sabonete para bebé) do mercado português”; (ii) “correspondem exactamente às mesmas necessidades e objectivos: sabonetes para a limpeza dos bebés”; (iii) “A comparação, a existir, é sobre uma característica muito específica dos sabonetes para bebé em barra, a capacidade de manter a hidratação da pele dos bebés; (iv) “Não se coloca a questão do produto apresentado ser confundível com qualquer outro; e (v) não pretende “desacreditar ou depreciar outras marcas ou produtos concorrentes.”.

Considera, assim, “que se encontram preenchidos todos os requisitos de legitimidade da publicidade comparativa previstos nos artigos 15.º do Código de Conduta do ICAP e 16.º do Código da Publicidade”.

Quanto à violação do princípio da veracidade, a Requerida entende que “o Spot em causa coloca em evidência as características do sabonete Baby Dove relativamente à manutenção da hidratação da pele, mas não exclui a utilização de outros produtos hidratantes, destinados ao bebé.”, sendo que “Em nenhum momento se refere (ou pode inferir) uma indicação no sentido de o produto Baby Dove ser o único produto destinado a manter a hidratação da pele do bebé”.

A Requerida considera, ainda, não ter razão a Requerente quanto à necessidade de detalhar no Spot a forma de realização dos testes ou a sua sustentação.

Por último, é alegado “que não provoca qualquer engano o facto de, no final do Spot, serem apresentados, juntamente com a barra de sabonete Baby Dove, os demais produtos da marca Baby Dove. Ou de a imagem da mãe com o bebé, na casa de banho, ter ao fundo embalagens de outros produtos da marca Dove.” Considera a este respeito “que o destinatário do filme, o consumidor médio, compreende que a publicidade e as alegações em causa se referem, única e exclusivamente, ao produto barra de sabonete Baby Dove.”.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos, devendo no entanto ser claro que as alegações publicitárias que o JE irá apreciar são as que constam da queixa interposta pela Requerente e não o documento 1) junto pela Requerida.

2.   Enquadramento ético-legal

2.1.   Questões prévias

2.1.1.   Da identificação da publicidade objeto da queixa apresentadaVem a Requerente apresentar queixa contra a publicidade veiculada em suporte digital no canal “youtube”, apresentando para o efeito dois spots publicitários identificados como “Spot publicitário 1” e “Spot publicitário 2”. Na sua contestação a Requerente vem apresentar, como doc. 1, um outro filme, que pretende seja “”o único a considerar na presente consulta”. Não tendo este JE experienciado qualquer dificuldade na visualização dos spots trazidos aos autos pela Requerente, mediante links para a plataforma “youtube”, entende que a junção deste filme em nada releva à lide não devendo ser o referido documento apreciado por este JE, não competindo à Requerida a definição da causa de pedir.

2.2.   Análise ético-legal

a)   Síntese da mensagem publicitáriaO spot inicia-se com o texto “As mães têm a sua forma de testar tudo.”, seguindo-se uma série de imagens de uma mãe a verificar um aparelho, medir a temperatura da água do banho e do leite do biberão, e.o. ouvindo-se o seguinte: As mães têm a sua própria forma de testar tudo. Mas será que testam o sabonete do seu bebé? É mostrado um papel colorido em forma de pato que é colocado sobre um sabonete identificado como sabonete Baby Dove que surge ao lado de outro sabonete, de forma retangular e identificado como sabonete comum para bebé. De seguida a imagem mostra quatro sabonetes alinhados, todos com o referido papel colorido em forma de pato, em que o primeiro se apresenta como o sabonete “Baby Dove” e os restantes “sabonete comum” mostrando a imagem um esbatimento progressivo da coloração do papel nos três sabonetes comuns, mantendo o sabonete “Baby Dove” a coloração. Passa depois para uma imagem de dois sabonetes, em que de novo o sabonete “Baby Dove surge com o papel com coloração intensa e o “sabonete comum” totalmente descolorado. Acompanha a seguinte mensagem de texto: “A demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele”. Ouvem-se as seguintes alegações: “Este papel reage como a superfície da pele do seu bebé. Os sabonetes comuns fazem com que a pele do bebé perca hidratação. O novo sabonete Baby Dove é diferente. Apenas “Baby Dove” tem um quarto de creme hidratante que deixa a pele do bebé hidratada a cada banho”. Surge a imagem do sabonete Baby Dove acompanhada do texto “Pele hidratada a cada banho”, passando depois uma imagem com vários produtos da gama “Baby Dove” com a alegação “A melhor forma de cuidar à sua maneira”.
No segundo spot apresentado as alegações publicitárias não diferem pelo que se dispensa a sua descrição.

b)   Da existência de publicidade comparativa ou de tom excludente
O JE não tem dúvidas quanto ao caráter excludente da publicidade em análise. Já o mesmo não pode afirmar quanto à existência de publicidade comparativa.
Conforme jurisprudência do JE, “A publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade que a doutrina estrangeira (nomeadamente a espanhola e a alemã) tem vindo a definir como sendo a publicidade através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (cfr. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes” (neste mesmo sentido. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 1996, p. 50). Este autor, não afasta, no entanto, a possibilidade da publicidade de tom exclusivo ser, sob determinadas circunstâncias, do tipo comparativo. No entanto, a caracterização da publicidade como comparativa “…deve existir, para além da referência genérica a todos os restantes concorrentes, uma referência inequívoca a um ou vários concorrentes” e deve ainda levar-se em consideração “o sentido que o público receptor da mensagem publicitária dê a este (…). Isto é, quando o público destinatário da mensagem entenda esta como uma comparação com um ou vários concorrentes determinados e identificáveis. ” (cfr. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 1996, p. 52)”.
Ora, fazendo uso deste entendimento entende o JE não ser evidente o caráter comparativo da publicidade, nos termos descritos no art.º 15.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária. Entende-se, assim, ser dúbio o ato de comparação não permitindo retirar de imediato a conclusão de que a mensagem é assim percebida pelo “consumidor médio, razoavelmente, perspicaz”, indicador necessário à aferição da existência de publicidade excludente ou comparativa. Comprova-se por confissão que o produto identificado pela Requerente como objeto de comparação no spot publicitário, “Johnson’s baby bedtime soap” não é comercializado em Portugal, as imagens mostram mais de um produto em comparação, todos de cores e formatos diferentes sem que haja uma identificação imediata dos mesmos, e, por último o texto que acompanha as imagens identifica os produtos em comparação como “sabonete comum para bebé” sem qualquer outra referência, fatores que imprimem a dúvida quanto à identificação pelo consumidor do produto da Requerente.

Por seu turno, dispõe o art.º 9.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária , sob a epígrafe “Veracidade”, que “A Comunicação Comercial deve proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser suscetível de induzir, em erro o Consumidor, designadamente no que respeita às características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do Consumidor.

A prova da veracidade das alegações publicitárias, conforme entendido pelo legislador português e pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) e, ademais, fixado na jurisprudência da Auto-Regulação Publicitária no processo n.º 6J/2015, em matéria de instrução quanto à observância do princípio da veracidade, é introduzida uma regra de direito probatório (cfr. n.º 3 do art.º 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexatos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, dispositivo que é acompanhado pelos art.ºs 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária impendendo sobre a Requerida o ónus da apresentação de provas da exatidão material dos dados de facto contidos nas alegações publicitárias em análise.

Ora, a análise ético-jurídica feita às alegações publicitárias e à contestação da Requerida, levam o JE a concluir que as alegações publicitárias não estão devidamente comprovadas, pondo em crise o princípio da veracidade das mesmas.

Assim, entende o JE que o doc. n.º 2 junto pela Requerida não é suficiente para esta comprovação, devendo ser tido como “alegação de parte” e como tal, sujeito à livre valoração do JE, que entende não ser um meio de prova suficiente nesta sede.

A Requerida junta, ainda, como doc. 3, um “Relatório de Estudo”, cujo teor se dá aqui por reproduzido, solicitado pela Requerida ao LIACQ – Laboratório Inovador de Análises de Controlo de Qualidade, Lda.. A Requerida não avança com qualquer informação quanto à existência de certificações e/ou acreditações do laboratório nem tão pouco às normas técnicas seguidas no teste comparativo realizado, não constando igualmente qualquer informação a este respeito no “Relatório de Estudo” apresentado ou mesmo no site da empresa.

Compulsado o referido estudo, datado de 3 de abril, verifica-se, no que à apreciação do caso interessa, que (i) foram testados quatro sabonetes sólidos, entre os quais se encontra o produto objeto das alegações publicitárias e um outro produto da Requerente que não o que aparece representado no spot publicitário, mas antes um produto similar comercializado em Portugal; (ii) o estudo foi realizado com base na metodologia cedida pelo mandante do serviço e apoia-se exclusivamente sobre os seguintes pontos: Teste de dissolução do papel “ZEIN”, Medição do valor do pH; (iii) na “Nota Introdutória” é apontado como resultado do teste a determinação do poder de irritação de um produto à base de tensoativos, referindo que o poder de irritação é diretamente proporcional à quantidade de proteínas dissolvidas; as amostras dos produtos da Requerida e da Requerente sujeitas ao teste comparativo foram entregues por aquela, bem como os mencionados papéis ZEIN; a “Conclusão” do estudo indica que (a) “DOVE apresenta um comportamento distinto em relação aos restantes sabonetes analisados”; (b) DOVE apresenta um valor de pH perto da neutralidade enquanto os restantes sabonetes revelam valores de pH alcalinos”; (c) “DOVE” permaneceu no final do ensaio, com a duração de 2 minutos, sem alterações significativas ao nível da dissolução do papel ZEIN, verificando-se nos restantes sabonetes uma dissolução mais célere por comparação.”.

Ora, entende o JE que estes dados não permitem a comprovação das alegações contidas nos spots publicitários em lide, nomeadamente as seguintes: “papel que reage como a superfície da pele do seu bebé”; “A demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele”; “apenas “Baby Dove” tem um quarto de creme hidratante que deixa a pele hidratada a cada banho” e “os sabonetes comuns fazem com que a pele do bebé perca hidratação”.

Nestes termos e atento o disposto nos art.ºs 4.º, 9.º e 12.º, todos do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária, devem as alegações ser consideradas desconformes por violação do princípio da veracidade.

Advoga a requerente que “A UNILEVER transporte toda a mensagem das suas alegações referentes ao sabonete para toda a sua gama de produtos para bebé”, o que considera ser suscetível de indução do consumidor em erro. Neste ponto, e atento o facto dos spots evidenciarem um teste comparativo que pretende evocar uma característica única do produto anunciado, não resultando da prova ou sequer das alegações da Requerida que o efeito anunciado seja extensível a toda a gama “Baby Dove”, o JE não pode deixar de aderir à tese da Requerente, considerando a apresentação visual de toda a gama “Baby Dove” suscetível de induzir em erro o consumidor quanto à extensão das qualidades anunciadas a todos estes produtos e, também por este motivo, considerar a publicidade em apreço desconforme ao estabelecido na alínea a), do n.º 2, do art.º 9.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária.

Por último, resulta para o JE que a Requerida, nas alegações de tom excludente “A demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele” e “os sabonetes comuns fazem com que a pele do bebé perca hidratação”, utiliza uma caracterização negativa e sem qualquer prova nos autos que expõe todos os sabonetes sólidos a uma situação de desrespeito junto do consumidor, violando assim o disposto no art.º 16.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária.

3.   Conclusão

Termos em que delibera a Primeira Secção do JE no sentido de considerar as comunicações comerciais da responsabilidade da UNILEVER, insertas nos spots publicitários analisados nos autos sob o título “Teste Sabonete Bebé”, e veiculados em suporte digital, desconformes ao disposto nos art.ºs 4.º, 9.º e 12.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – na totalidade ou de forma parcial e seja em que suporte for – enquanto se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética

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4J – 8M-G / 2017 :: ARP – GTJ vs. Unicer

4J – 8M-G | 2017

 

ARP-GTJ
vs.
UNICER

 

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no terceiro dia do mês de Abril do ano de dois mil e dezassete, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 8M-G/4J-2017 tendo deliberado o seguinte:

«Processo nº 8M-G/4J-2017

1. Objecto dos Autos

1. 1. Tendo o ICAP – Instituto Civil da Autodisciplina da Comunicação Comercial, através do seu GTJ – Gabinete Técnico-Jurídico, decidido manter o teor da sua decisão em sede do Processo de Monitorização n. º 4M-G/2017 relativo a comunicação comercial divulgada em suporte outdoor sob o slogan de campanha Bock to Basics, da responsabilidade da UNICER – Bebidas de Portugal, SGPS, S. A. (adiante indiferenciada e abreviadamente designada por UNICER ou Requerida), remeteu aquele Gabinete para o Júri de Ética (adiante indiferenciadamente designado por JE ou Júri), para que este se pronuncie superiormente no âmbito da sua competência material.

1.2. Dão-se por reproduzidas a ficha de Monitorização n.º 8M-G/2017, a contestação da UNICER, os documentos por esta apresentados, bem como os anexos àquela ficha.

1.3. Dos factos

Colocada em crise, está a comunicação comercial à cerveja Super Bock, divulgada em suporte outdoor, sob o slogan de campanha Bock to Basics, da responsabilidade da UNICER, em relação à qual, no âmbito do Processo de Monitorização n.º 8M-G/2017, e na sequência de contestação da última, decidiu o GTJ – Gabinete Técnico-Jurídico do ICAP o seguinte:

“(…) Quanto à questão do uso de expressão em inglês, o GTJ baseou a sua opinião no disposto no art. 7.º, n.º 3 e 4 do Cód. da Publicidade, que são disposições vincadamente limitativas do uso da língua estrangeira em mensagens publicitárias e que se podem inserir no quadro do direito do consumidor à informação em geral.
Não obstante todo o respeito que nos merece a argumentação apresentada na contestação, o GTJ mantém o entendimento de que a expressão inglesa a que se refere a frase “Bock to Basics” não é subsumível à excepção prevista pelo art. 7.º, n.º 4 uma vez que nos parece que a mesma não seria compreensível por parte de uma larga faixa de consumidores de cerveja. No entanto, o GTJ admite que esse problema pudesse ser ultrapassado através de um asterisco com legenda explicativa. (…).”

No âmbito do referido processo de monitorização, o Gabinete Técnico-Jurídico identificou, ainda, uma irregularidade relativa à dimensão da mensagem educacional, a qual, nos termos do artigo 4.º, n.º 2 do Código de Auto-Regulação dos Cervejeiros Portugueses para a Comunicação Comercial deveria ocupar, no mínimo, 33% da face com maior dimensão do suporte publicitário, irregularidade que foi sanada por parte da UNICER. (Cfr. art.ºs 5.º e 6.º da contestação e documentos juntos aos autos relativos a comunicação do ICAP de 16 de Março de 2017).

De onde cabe ao Júri pronunciar-se, somente, sobre a alegada desconformidade do slogan de campanha Bock to Basics, com o disposto nos números 3 e 4 do artigo 7.º do Código da Publicidade, aqueles, aplicáveis por via do artigo 4.º, n.º 1, do Código de Conduta do ICAP.

2. Enquadramento ético-legal

Nos termos do artigo 7.º do Código da Publicidade, sob a epígrafe “Princípio da licitude”, “Só é permitida a utilização de línguas de outros países na mensagem publicitária, mesmo que em conjunto com a língua portuguesa, quando aquela tenha os estrangeiros por destinatários exclusivos ou principais, sem prejuízo do disposto no número seguinte” (3) sendo “…admitida a utilização excepcional de palavras ou de expressões em línguas de outros países quando necessárias à obtenção do efeito visado na concepção da mensagem.” (4).

A UNICER “…não disputa a interpretação efetuada pelo Gabinete Técnico-Jurídico no que concerne à interpretação da regra do artigo 7º, n.º 3 do Código da Publicidade” (sic. art.º 10 da contestação) e, o JE igualmente não o faz, no que tange à respetiva aplicabilidade ao caso sub judice. Em conformidade, concorda-se em que o lema publicitário Bock to Basics não tem os estrangeiros por destinatários exclusivos ou principais, atento o suporte utilizado, pelo que importa analisar, apenas, a alegada desconformidade com a norma excecional do artigo 7.º, n.º 4 do Código da Publicidade.

Ora, constitui posição do Júri que, quer ao nível da pragmática, quer ao nível da semântica, a comunicação comercial em termos imagéticos e verbais assenta num trocadilho conseguido pela expressão idiomática em língua inglesa back to basics, cuja “necessidade” em termos de significado pretendido, importa escalpelizar. Remete aqui, o JE para a subdivisão morrisiana traduzida pelas vertentes pragmática, semântica e sintática. (vd. C. Morris in Foundations of the Teory of Signs, Encyclopedia of Unified Science, 1, 2, Chicago, 1938).

Em conformidade, através da análise da comunicação comercial objeto da questão controvertida, são suscetíveis de serem retiradas as seguintes conclusões:

– (i) Concorda o JE em que “…a mensagem compreende (…) uma conjugação de elementos de fantasia com elementos linguísticos reais, criando uma mensagem (…) autoexplicativa facilmente compreendida e apreensível pelo consumidor” (sic. art.º 26 da contestação) acrescentando que é este mesmo consumidor, o que se encontra conceptualizado em sede dos n.ºs 3 e 5 do artigo 3.º do Código de Conduta do ICAP;

– (ii) Verifica-se uma intertextualidade na comunicação comercial da UNICER, através do recurso à estilização – seja no plano da expressão, seja ao nível do próprio conteúdo – a qual implica, in casu, a existência de um trocadilho, ou seja, a existência de uma “vida dupla” do texto, em que coexistem dois planos distintos, mas que se intersetam: o de “bock” (marca) e o de “back” (de volta), significando o regresso às raízes, ou aos elementos mais simples e importantes (cfr. art. 22 da contestação). Dito de outra forma, o retomar da antiga garrafa da cerveja Super Bock;

– (iii) Ora, tal intertextualidade, não seria possível em língua portuguesa, já que tal significaria fazer fonologia sem fonética – Morris Hale (2002) – porquanto a última não resulta da tradução;

– (iv) De onde, se considera verificado o requisito de “necessidade” de utilização de uma língua estrangeira para a prossecução do efeito visado pela mensagem (cfr. artigo. 7.º, n.º 4 do Código da Publicidade) o que, per se, seria irrelevante, não fosse o facto de, in casu, os direitos do consumidor à informação não se encontrarem minimamente beliscados;

– (v) Com efeito, concorda o Júri com a UNICER quanto ao alegado no sentido de que “… o respeito pela utilização da língua portuguesa, deriva, primordialmente do disposto no Decreto-Lei n.º 238/86, de 19 de Agosto, aletrado pelo Decreto-Lei n.º 42/88, de 6 de Fevereiro, que prevê que “as informações sobre a natureza, características e garantias de bens ou serviços oferecidos ao público no mercado nacional, quer as constantes de rótulos, embalagens, prospetos, catálogos, livros de instruções para utilização ou outros meios informativos, (…), deverão ser prestadas em língua portuguesa.” (sic. art.º 32 da contestação. Acrescenta o Júri que, naquelas, não são subsumíveis slogans como o em apreço;

– (vi) Concorda-se, deste modo, com a Requerida, quanto à posição de que “…a expressão Bock to Basics não colide com o direito à informação dos consumidores, porquanto (…) não compreende qualquer teor significativo no que concerne ao “bem” promovido” (sic. art.º 35 da contestação);

– (viii) Pelo que, atenta a ordem de motivos exposta, para a subsunção do lema Bock to Basics à norma excecional do n.º 4 do artigo 7.º do Código da Publicidade, a questão da internacionalização da marca Super Bock (referida de art.ºs 13 a 17 da contestação) acaba por ser despicienda, muito embora noutras campanhas o possa não ser;

– (ix) Tal, na medida em que o legislador, ao pretender consignar a “exceção” de utilização de línguas estrangeiras à “regra” do n.º 3 do artigo 7.º do Código em causa, o que de facto fez, foi “esvaziar” esta última, quase na totalidade, ao estabelecer o requisito de necessidade excecional para a “obtenção do efeito visado na concepção da mensagem“;

– (x) Isto, já que a dita “excecionalidade” não se encontra minimamente balizada (não possuindo, pois, qualquer rigor técnico-legal) sendo que os limites acabam por decorrer, somente, da Lei do Consumidor, nos moldes que ficaram definidos;

– (xi) Logo, em caso de claims que consubstanciem informações não essenciais ou meras fantasias, tal característica de “excecionalidade” acaba, na prática, por ser ditada por quem concebe a mensagem: o criativo publicitário;

– (xii) Pelo que, sem querer dar início a um fórum de discussão – o Júri disputa quer a interpretação efetuada pelo Gabinete Técnico-Jurídico, no que concerne à interpretação das normas do artigo 7º, n.ºs 3 e 4 do Código da Publicidade como “vincadamente limitativas”, quer o entendimento da UNICER sobre “…o caráter absolutamente excecional da aplicabilidade do disposto no referido n.º 4. (Cfr. decisão do GTJ e art.º 12 da contestação, negrito e sublinhado do JE);

– (xiii) Não concordando com a posição do GTJ no sentido de que o slogan Bock to Basics configura um “problema”- em coerência com o expendido -, não defende o Júri, por maioria de razão, que sobre a UNICER impenda a obrigação de apor na peça publicitária a que se reportam os autos, “um asterisco com legenda explicativa”.

Pelo exposto, o Júri não subscreve a decisão tomada pelo GTJ – Gabinete Técnico-Jurídico do ICAP, no âmbito do Processo de Monitorização n.º 8M-G/2010, por considerar que o slogan de campanha Bock to Basics, da responsabilidade da UNICER, é subsumível na norma excecional do n.º 4 do artigo 7.º do Código da Publicidade. Assim, no entender do JE, assiste razão à Requerida, quanto ao por esta alegado no art.º 11 da sua contestação, no sentido de que “a utilização da língua estrangeira, no caso, o inglês, se afigura absolutamente necessária à obtenção do efeito visado na conceção da mensagem, pelo que (…) se encontram reunidas as condições de excecionalidade previstas no disposto no n.º 4 do artigo 7º do Código da Publicidade.”

3. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da UNICER, em apreciação no presente processo, não se encontra desconforme com o disposto nos artigos 7.º, n.ºs 3 e 4 do Código da Publicidade.».

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP

Vanda4J – 8M-G / 2017 :: ARP – GTJ vs. Unicer
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