11J/2016
Unilever Jerónimo Martins
vs.
Lactalis Beurre & Creme
EXTRACTO DE ACTA
Reunida no décimo terceiro dia do mês de Setembro do ano de dois mil e dezasseis, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 11J/2016 tendo deliberado o seguinte:
Processo n. º 11J/2016
1. OBJETO DOS AUTOS
1.1. A UNILEVER JERÓNIMO MARTINS, LDA., adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária do ICAP contra a LACTALIS BEURRES & CREMES, adiante designada por Requerida, relativamente às comunicações comerciais veiculadas através das embalagens de dois produtos comercializados sob a marca Delinea Pro-Cor, a saber:
a) Produto Delinea Pro-Cor, as alegações:(i) COLESTEROL* – rica en Omega 3 – que contribuye a mantener niveles normales de colesterol(ii) ANTIOXIDANTE – Rica en Vitamina E – que contribuye à la protección de las células frente al daño oxidativob) Produto Delinea Pro-Cor Com Aceite de Oliva, as alegações:(i) COLESTEROL* – rica en Omega 3 – que contribuye a mantener niveles normales de colesterol
A Requerente, vem ainda levantar a questão da legitimidade da denominação do género alimentício na Embalagem de Delínea Pro-Cor com Aceite de Oliva, “dado que o produto, apresentando a denominação MARGARINA MAGRA PARA BARRAR 60% M.G., tem um teor de matérias gordas de 60%, pelo que, no entender da Requerente, deveria ter a designação “Margarina três quartos” e não “Margarina”, violando, assim, os art.ºs 9.º, n.º 1, alínea a) e 17.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, por não designar corretamente a denominação do género alimentício em causa.”.
Considera a Requerente que as alegações descritas em a) e b) constituem “alegações de saúde”, nos termos do disposto no Regulamento (CE) nº 1924/2006, artigo 2.º, alínea 5 e sujeitas, assim, ao disposto no art.º 10.º do mesmo regulamento.
A Requerente considera que a alegação “antioxidante” é uma alegação de saúde específica, sendo que a mesma não se encontra aprovada pela Comissão Europeia, dado que a EFSA considera “que não se encontra demonstrado que essa capacidade [antioxidante] exerce um efeito fisiológico benéfico nos seres humanos, conforme exigido pelo Regulamento (CE) 1924/2006 (cfr. Linhas 198 e 199 do referido DOC 7: “it is not established that this capability exerts a beneficial physiological effect in humans as required by Regulation (EC) No 1924/2006”).
Mais alega que “A alegação de que “A vitamina E contribui para a proteção das células contra as oxidações indesejáveis” encontra-se, de facto, aprovada, mas tal não legitima a utilização da alegação antioxidante” dado que são alegações diferentes, conforme se retira do Guia publicado pela Autoridade Europeia Para a Segurança dos Alimentos (“EFSA”).
A Requerente considera, assim que a alegação “Incumpre flagrantemente, como tal, o disposto no artigo 7º do Regulamento (EU) nº 1169/2011, na medida em que sugere ao consumidor que o produto possui características especiais quando todos os géneros alimentícios similares possuem essas mesmas características”, e como tal “ilegal, por violação do disposto no artigo 10.º do Regulamento (CE) nº 1924/2006.”
“Na medida em que se trata de comunicação comercial que induz em erro o consumidor, está igualmente em causa o disposto no artigo 7.º, n.º 12, alínea b) do Decreto-Lei nº 57/2008, de 26 de Março.”
No que se refere à alegação relativa à manutenção dos níveis de colesterol, a Requerente refere que não obstante esta alegação se encontrar incluída na lista de alegações aprovadas pela Comissão Europeia, relativamente aos produtos que contenham ácido alfa-linolénico, e como tal se possa considerar legítima, as indicações suplementares exigidas “encontram-se referenciadas na embalagem em língua espanhola e de forma praticamente ilegível”, violando, assim o disposto no art.º 15.º do Regulamento (UE) nº 1169/2011 e art.º 24.º do Decreto-Lei n.º 560/99.
A Requerente vem ainda alegar a ilegitimidade da denominação do género alimentício na Embalagem de Delínea Pro-Cor com Aceite de Oliva, dado que o produto, apresentando a denominação MARGARINA MAGRA PARA BARRAR 60% M.G., tem um teor de matérias gordas de 60%, pelo que, no entender da Requerente, deveria ter a designação “Margarina três quartos” e não “Margarina”, violando, assim, os art.ºs 9.º, n.º 1, alínea a) e 17.º do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, por não designar corretamente a denominação do género alimentício em causa.
Requer com base nos fundamentos expostos que cessem de imediato todas as comunicações comerciais objeto da queixa apresentada, nomeadamente, através da remoção do mercado das embalagens que contenham as comunicações ilegais.
1.2. Notificada para o efeito a Requerida apresentou contestação dentro do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE do ICAP, tendo, em súmula, alegado o seguinte:
Quanto às alegações de saúde da embalagem de “Delínea Pro-Cor”, a Requerida refere que se encontra-se autorizada, nos termos previstos no Regulamento (CE) n° 1924/2006, quanto à Vitamina E, a alegação “A vitamina E contribui para a proteção das células contra o stress oxidativo”, conforme Regulamento (UE) n° 432/2012.
Mais alega a Requerida “A utilização do termo « Antioxidante » na tampa da embalagem está directamente ligada à alegação de saúde completa autorizada.” e que “Fica perfeitamente claro para o consumidor médio que não se trata do próprio produto que é antioxidante mas sim a presença (rica) de vitamina E, que contribui para proteger as células contra o stress oxidativo.”
Refere, ainda que “o Regulamento (CE) n° 1924/2006 considera que é possível fazer referência aos efeitos benéficos gerais, não específicos de um nutriente ou de um bem alimentar com a condição que essa referência seja acompanhada por uma alegação de saúde específica (artigo 10, parágrafo 3).”, sendo que “No caso em apreciação, a palavra “antioxidante” significa para o consumidor médio um efeito benéfico geral, não específico de um nutriente ou de um bem alimentar, que a alegação de saúde específica “Rico em vitamina E – que contribui à protecção das células contra o stress oxidativo ” concretiza.”
Conclui, assim, que “ao ler a informação que se encontra na embalagem de Delínea Pro-Cor, o consumidor compreende perfeitamente que o papel antioxidante está ligado à presença de vitamina E, contribuindo a vitamina E para a protecção das células contra o stress oxidativo – o que corresponde à verdade e é expressamente autorizado”.
Já quanto à não tradução de algumas informações obrigatórias, em concreto à menção da importância de uma alimentação variada e equilibrada e de um modo de vida saudável bem como a quantidade do bem alimentar em questão e o modo de consumo necessário para obter o efeito benéfico alegado, a Requerida, afirmando ter opinião diversa da Requerente, admite traduzir as menções no próximo reaprovisionamento de embalagens, para melhor informação.
Quanto às alegações de saúde na embalagem de “Delínea Pro-Cor con Aceite de Oliva” a Requerida remete para o supra exposto quanto à embalagem de “Delínea Pro-Cor”, e quanto à denominação do género alimentício, refere a retificação ao Regulamento (UE) n° 1308/2013 que permite a substituição dos termos «três-quartos» e «meio» podem ser substituídos pelos termos “teor reduzido de matéria gorda”, “meio gordo(a)”, “magro(a)” ou “light”, estando a denominação, assim, conforme à regulamentação da UE.
Pelos motivos expostos a Requerida pede a rejeição da queixa.
2. Enquadramento ético-legal
Nos termos dos artigos 4.º, n.º 1 e 5.º do Código de Conduta do ICAP, respetivamente, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais” e “Legalidade”, “Todas as comunicações comerciais devem ser legais, decentes, honestas e verdadeiras” e devem “…respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável”.
Assim, as comunicações comerciais devem ser conformes ao quadro legislativo e regulamentar aplicável ao objeto da comunicação.
O objeto das alegações, no caso, são alimentos, sendo da maior importância que as alegações a eles relativas possam, por um lado, ser entendidas pelo consumidor, por outro, que não sejam enganosas.
A promoção de alimentos por meio de alegações de saúde induz o consumidor na existência de uma vantagem nutricional, fisiológica ou outra para a saúde em comparação com outros produtos merecendo uma especial atenção por parte o legislador no sentido de exigir consenso e base científica quanto à existência de efeitos nutricionais ou fisiológicos benéficos para o consumidor.
A matéria é alvo de harmonização ao nível europeu, sendo que, quer o Código da Publicidade quer o Código de Conduta do ICAP referem expressamente o valor da proteção da saúde do consumidor.
Desde logo, o art.º 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e h) do Código de Conduta do ICAP, estabelece, sob a epígrafe “Veracidade” que “A comunicação comercial deve ser verdadeira e não enganosa” e deve proscrever qualquer declaração ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o consumidor, designadamente no que respeita a: a) características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor, …” e “h) efeitos na saúde do Consumidor”.
Ao nível europeu, o Regulamento (CE) n.º 1924/2006, estabelece, conforme n.º 1 do seu art.º 2.º, os princípios gerais aplicáveis a todas as alegações feitas acerca dos alimentos, por forma a assegurar um elevado nível de proteção dos consumidores, a fornecer-lhes as informações necessárias para efetuarem as suas escolhas com pleno conhecimento de causa e a criar condições de concorrência equitativas no sector da indústria alimentar.
Este regulamento, estabelece, no n.º 2 do art.º 2.º que é uma «Alegação», qualquer mensagem ou representação, não obrigatória nos termos da legislação comunitária ou nacional, incluindo qualquer representação pictórica, gráfica ou simbólica, seja qual for a forma que assuma, que declare, sugira ou implique que um alimento possui características particulares, definindo-se, no n.º 5, «Alegação de saúde», como qualquer alegação que declare, sugira ou implique a existência de uma relação entre uma categoria de alimentos, um alimento ou um dos seus constituintes e a saúde.
As condições em que são permitidas as alegações de saúde vêm estabelecidas no Capítulo IV deste Regulamento. Nos termos do seu art.º 10.º, a utilização de alegações de saúde está condicionada não apenas ao cumprimento dos requisitos gerais estabelecidos no diploma mas é exigido que a alegação tenha sido expressamente autorizada e incluída nas listas de alegações permitidas previstas nos artigos 13.º e 14.º e cuja autorização resulta de um procedimento de verificação científica rigoroso e específico, no quadro da EFSA, quanto à existência de um benefício de saúde no contexto da alegação.
Não sendo controverso o facto das alegações em causa se tratarem de alegações de saúde, há que verificar se as mesmas cumprem o quadro regulamentar aplicável e, assim, o estatuído no Código de Conduta do ICAP.
A. Quanto à alegação de saúde “ANTIOXIDANTE – Rica en Vitamina E – que contribuye à la protección de las células frente al daño oxidativo” veiculada através da embalagem de Delinea Pro-Cor:
Ora, no caso, são efetuadas duas alegações de saúde. Uma é a expressão “antioxidante” e a outra a frase “que contribuye à la proteccíon de las células frente al dano oxidativo”.
Com efeito, ao contrário do que refere a Requerida, a expressão “antioxidante” não pode ser tida como uma referência a “efeitos benéficos gerais” na saúde.
A expressão é uma alegação de saúde específica, no caso, relativa à vitamina E, e cuja admissibilidade foi já solicitada mas nunca comprovada, conforme se poderá retirar do facto de não constar da lista de alegações permitidas e que se encontram descritas no Regulamento (UE) n.º 432/2012.
O documento “Guidance on the scientific requirements for health claims related to antioxidants, oxidative damage and cardiovascular health”, (in EFSA Journal 2011;9(12):2474), espelhando a visão que conduziu à elaboração das listas constantes do citado Regulamento, demonstra claramente que a alegação “antioxidante” é uma alegação diferente de “proteção contra dano oxidativo”, sendo claro, também, que à data da publicação do documento a alegação não era admitida. Ora, como alegação de saúde, a sua admissibilidade depende da sua inclusão nas listas previstas no Regulamento (UE) n.º 432/2012, o que não se verifica, tal bastando para a mesma ser considerada enganosa, nos termos do enquadramento exposto. Note-se que é mantido um registo das alegações de saúde que foram apreciadas, quer sejam autorizadas ou rejeitadas, e, a título de exemplo, a alegação “Vitamin E is an antioxidant that protects the bodys cells” foi rejeitada.
Também, ao contrário do que é defendido pela Requerida, não se retira da Decisão de Execução da Comissão (2013/63/EU) que tal expressão se possa entender como sendo uma referência aos efeitos benéficos gerais, não específicos de um nutriente ou de um bem alimentar e como tal admissível nos termos do Regulamento (CE) n° 1924/2006 (n.º 3 do art.º 10.º).
Esta decisão contém orientações para a execução do art.º 10.º do mencionado Regulamento, tendo por destinatários as autoridades de controlo nacionais e os operadores das empresas do setor alimentar no sentido de clarificar e assegurar que as disposições do Regulamento são cumpridas. O documento exemplifica a referência a efeitos benéficos gerais com a expressão “para uma boa saúde”, expressão sem correspondência alguma, e com alcance muito diverso, à alegação “antioxidante”.
Conclui-se, assim, que a alegação “antioxidante” é uma alegação de saúde não permitida e violadora do art.º 9.º e 10.º n.ºs 3 e 4 do Código de Conduta do ICAP.
Sendo um texto interpretativo valerá a pena atender a que a referida Decisão esclarece que: “Nos termos do artigo 10.º, n.º 1, todas as alegações de saúde são proibidas, a menos que: a) sejam autorizadas pela Comissão; e b) a sua utilização cumpra as disposições do regulamento. As alegações de saúde devem ter sido autorizadas nos termos do procedimento adequado previsto no regulamento e ter sido inseridas numa das listas de alegações de saúde permitidas a que se referem o artigo 13.º, n.º 3, e o artigo 14.º, n.º 1. São proibidas as alegações de saúde não autorizadas (não inseridas numa das listas de alegações de saúde permitidas) e as alegações de saúde que tenham sido autorizadas (inseridas numa das listas de alegações de saúde permitidas) mas cuja utilização não esteja em conformidade com as disposições do regulamento.”
Por outro lado a decisão esclarece também o que deve ser considerado rotulagem e publicidade e ao que se deverá atender, mais esclarecendo, com relevância à matéria em apreço, que se considera obrigatória, quando sejam veiculadas alegações de saúde permitidas, a inclusão de informação quanto à importância de um regime alimentar variado e equilibrado e um modo de vida saudável, bem como a quantidade e modo de consumo necessário à obtenção do efeito anunciado. Note-se, que é nas informações obrigatórias, como resulta expresso deste texto interpretativo, que existe a flexibilidade de que fala a Requerida e não nas alegações de saúde propriamente ditas.
Serve a explanação para demonstrar a existência de um grande rigor na forma como as alegações de saúde podem ser utilizadas, o que resulta exatamente da incapacidade do consumidor médio normal de conseguir destrinçar entre a alegação “antioxidante” e “proteção contra dano oxidativo”.
Assim, se uma, a primeira, não está autorizada, já a segunda foi objeto de apreciação e validação científica constando da lista de alegações autorizadas nos termos do art.º 13.º do Regulamento (CE) n.º 1924/2006. A permissão desta alegação de saúde vem prevista no já mencionado Regulamento (UE) n.º 432/2012, sendo que, para que seja admissível deverá cumprir, ainda o disposto no Anexo ao Regulamento (CE) n.º 1924/2006 e, indicando que é “rica en Vitamina E”, terá de conter, pelo menos, o dobro da quantidade significativa definida no Anexo da Diretiva (CE) n.º 90/496/CEE (ou uma quantidade prevista por derrogações concedidas nos termos do artigo 7.º do Regulamento (CE) n.º 1925/2006) exigido para a alegação «Fonte de». Não obstante a Requerida não juntar comprovação relativa à informação nutricional, a Requerente juntou imagens do rótulo nutricional, sendo a quantidade de Vitamina E contida no produto verificável. Não sendo questão controversa abordam-se outros aspetos regulamentares que, no caso, surgem como não conformes.
De facto, e conforme já referido, as alegações de saúde, nos alimentos, não devem comprometer o que é um regime alimentar equilibrado, motivo pelo qual o Regulamento (CE) n.º 1924/2006, no n.º 2 do art.º 10.º, estabelece algumas informações obrigatórias que devem acompanhar a alegação de saúde.
Ora, conforme refere a Requerente, estas informações obrigatórias são necessárias à conformidade da alegação relativa à “proteção do dano oxidativo” não se encontram redigidas em português como é exigido pelo art.º 26-º do Decreto-Lei n.º 10/2015 que regula o regime jurídico de acesso e exercício de atividades de comércio, serviços e restauração, o que por si fundamenta também a irregularidade da alegação em apreço por contrária ao princípio da legalidade.
B. Quanto à alegação “COLESTEROL* – rica en Omega 3 – que contribuye a mantener niveles normales de colesterol”, nas embalagens do produto Delínea Pro-Cor e Delínea Pro-Cor Com Aceite de Oliva
Não sendo controversa a admissibilidade da alegação de saúde, verificando-se, tal como para a alegação de proteção contra o dano oxidativo, que as informações obrigatórias nos termos do art.º 10.º do Regulamento (CE) n.º 1924/2006 não se encontram redigidas em língua portuguesa, como exigido nos termos do Decreto-Lei n.º 10/2015, a alegação não se encontra conforme.
O raciocínio aplica-se quer no caso da embalagem do produto Delínea Pro-Cor quer no caso do produto Delínea Pro Cor Com Aceite de Oliva.
C. Quanto à legitimidade da denominação do género alimentício na Embalagem de Delínea Pro-Cor com Aceite de Oliva
A Requerente suscita, ainda, a ilegitimidade da denominação do género alimentício na Embalagem de Delínea Pro-Cor com Aceite de Oliva, dado que o produto, apresentando a denominação MARGARINA MAGRA PARA BARRAR 60% M.G., tem um teor de matérias gordas de 60%, pelo que, no entender da Requerente, deveria ter a designação “Margarina três quartos” e não “Margarina”, violando, assim, os art.ºs 9.º, n.º 1, alínea a) e 17.º do Regulamento (CE) n.º 1169/2011, por não designar corretamente a denominação do género alimentício em causa.
Não tem razão a Requerente quanto a este aspeto. De facto, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 9.º e art.º 17.º do citado Regulamento, a denominação do género alimentício deverá corresponder à denominação legal, regulada pelo Regulamento (CE) n.º 1308/2013. Ora, este Regulamento foi objeto de uma retificação, publicada no JOUE L190 de 15.7.2016 para Portugal, e que estabelece para a denominação em causa que “Os termos “teor reduzido de matéria gorda”, “meio gordo(a)”, “magro(a)” ou “light” podem… ser usados em substituição dos termos “três quartos” ou meio usados no Apêndice II.”, estando assim a denominação conforme ao quadro regulamentar.
3. Decisão
Conclui-se, assim, no sentido de considerar que as comunicações comerciais, quanto às alegações de saúde “oxidante”, “protección de las células frente al daño oxidativo” e “Colesterol – Rico em Omega 3 – que contribuye a mantever niveles normales de colesterol” se encontram desconformes ao preceituado no n.º 1 do art.ºs 4.º, art.º 5.º, n.º 1 do art.º 7.º, n.º 1 e 2 alínea h) do art.º 9 e 10.º do Código de Conduta do ICAP, bem como as disposições do Regulamento (CE) n.º 1924/2006, nomeadamente o seu art.º 10.º, e do art.º 7.º do Regulamento (CE) n.º 1169/2011, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenham os tipo de ilícito apurados pelo JE.
Ainsi, il en a été conclu que les communications commerciales, pour les allégations de santé “oxydant”, “protección de las células frente al daño oxidativo” et “Colesterol – Rico em Omega 3 – que contribuye a mantever niveles normales de colesterol” sont non conformes à lobligation prévue au nº 1 du article 4, larticle 5, nº 1 de larticle 7, nºs 1 et 2 point h) de larticle o 9 et 10 du Code de conduite ICAP, et les dispositions du règlement (CE) n° 1924/2006, et en particulier larticle 10, et larticle 7 du règlement (CE) n ° 1169/2011, de sorte que la divulgation devrait cesser immédiatement et ne doit pas être remplacé – soit dans leur intégralité ou en termes partiels – dans le cas où le type dinfraction soit maintenu et reconnu par le JE.
A Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP