10J/2016

Fixeads
vs.
Janela Digital

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no trigésimo primeiro dia do mês de Agosto do ano de dois mil e dezasseis, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 10J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo nº 10J/2016

1. Objecto dos Autos 

1.1.   A FIXEADS-SERVIÇOS DE INTERNET, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por FIXEADS ou Requerente veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa apresentar queixa contra JANELA DIGITAL, INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÕES S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por JANELA DIGITAL ou Requerida), relativamente a comunicação comercial ao portal imobiliário “Casa Sapo®”, promovida pela última nos suportes Internet e Indoor – tal, por alegada violação dos artigos 5.º, 7.º, 9.º e 12.º do Código de Conduta do ICAP, 10.º e 11.º do Código da Publicidade – o último, com a redação introduzida pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 57/2008 -, bem como do preâmbulo do artigo 317.º do Código da Propriedade Industrial.

1.2.   Notificada para o efeito, a JANELA DIGITAL apresentou a sua contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.3. Questões prévias

1.3.1. Refere a Requerida em sede de contestação que, “A queixosa vem fundamentar a sua queixa no disposto nos artigos 5º, 7º, º e 12º do Código de Conduta do ICAP, nos artigos 10º e 11º do Código de Publicidade, no artigo 7º do Decreto-Lei n.º 57/2008 de 26 de março e no artigo 317º do CPI.” (sic. art.º 51)”, acrescentando que, “Todavia, não esclarece a que números e /ou alíneas do artigo 9º do Código de Conduta do ICAP, baseia a sua pretensão” (sic. art.º 52) que, “Igualmente não esclarece qual a alínea do artigo 10º do código de publicidade do artigo 317º do Código da Propriedade Industrial” (sic. art.º 53), pelo que força “…a ora Janela Digital a pressupor que a queixa é fundada quer na alegada falta de veracidade da afirmação, quer quanto ao uso de publicidade comparativa/superlativa” (cfr. art.º 54) e que, a Requerente “…defende que a afirmação em causa é enganosa, por ofender o principio da veracidade e da honestidade, consubstanciando, antes demais, uma prática comercial desleal, nos termos do artigo 7º do Decreto Lei nº 57/2008 de 26 de março, todavia, e mais uma vez, sem indicar em qual das alíneas tal prática desleal se enquadra” (sic. art.º 56), “Deixando, no fundo, tal qualificação para o Júri de Ética do ICAP, e por isso deixando desde logo uma enorme margem de manobra para análise e decisão, a fazer-se alínea a alínea, por este instituto.” (sic. art.º 57) tal, para concluir o seguinte: “Não querendo deixar uma crítica à técnica utilizada, não podermos deixar passar tal circunstância em branco, atenta a dificuldade em entender o fundamento da presente queixa.” (sic. art.º 58).

Esclarece o Júri que a queixa da FIXEADS se afigura sobejamente clara quanto ao facto de denunciar uma comunicação comercial como enganosa, desonesta e violadora do princípio da livre e leal concorrência, bem como no que tange ao correspondente fundamento. Acresce que, a “enorme margem de manobra para análise e decisão” alegadamente decorrente para o JE – nas palavras da JANELA DIGITAL -, faz tão somente parte da competência material do último, não tendo origem, certamente, na ausência de especificação de quaisquer normativos por parte da Requerente, porquanto a aplicação do Direito e da Ética ao mesmo Júri incumbe, desde que os factos se encontrem alegados, o que é o caso. (Cfr., designadamente, art.ºs 1 a 14 da petição).

1.3.2. Ainda na sua contestação, o Júri é remetido para a consulta de sites da Internet, nomeadamente, nos articulados que rezam no sentido de: “Acresce que, não se pode ignorar que o desktop representa menos de metade de todo o tráfego registado nos sites em geral, e no imobiliário, em particular, como aliás é noticiado: http://www.ocregister.com/articles/home-699209-apps-zillow.html.”  (sic. art.º 31); “Do outro extremo desta realidade, o facebook anuncia 90% dos acessos através de dispositivos móveis.:http://thenextweb.com/facebook/2016/01/27/90-of-facebooks-daily-and-monthly-active-users-acces-it-via-mobile/ , sendo que este link é feito com base no relatório de contas da empresa e não comunicação comercial, tida como a mais fidedigna na área.” (sic. art.º 32); “Aliás, a própria queixosa já admitiu tal facto, de acordo com informação prestada pela própria em entrevista que teve lugar em janeiro de 2015 que o tráfego mobile corresponde a 34% do total: Http://magazineimobiliario.com/index.php/imobiliario/1911-imovirtual-aposta-na-aplicacao-mobile.” sic. art. 33).

Ora, nos termos do Regulamento do JE, a este não incumbe investigar quaisquer sites, para cujo endereço as Partes remetam prova de factos alegados nas suas peças processuais.

Esta é, aliás, uma prática sobre a qual o Júri teve já a oportunidade de se pronunciar, designadamente, no âmbito dos Processos 8J/2009,17J/2009 e 2J/2010 do ICAP.

1.4. Dos factos

A Janela Digital é responsável pelo portal imobiliário Casa Sapo®, acessível através do nome de domínio https://casa.sapo.pt/, e pelos conteúdos publicitários que são lá colocados (cfr. documentos n.ºs 1 e 2 da queixa). Neste portal (sítio de Internet), a Requerida faz a seguinte afirmação publicitária junto à marca “Casa Sapo®”: «Portal Nacional de Imobiliário Nº 1» (cfr. documentos n.ºs 3 e 4 da queixa). Na página publicitária do Facebook do mesmo Casa Sapo® destaca-se, igualmente, essa mensagem, tanto na fotografia de capa como na descrição daquela constante. (Cfr. documento n.º 5 da petição). Também, na conferência da Keller Williams Portugal, “Family Reunion” que ocorreu em Abril de 2016 – a Janela Digital apresentou, através de suporte indoor – o Portal Casa Sapo como o «Portal Nacional de Imobiliário Nº1» (cfr. documento n.º 6 da queixa). Tal alegação publicitária encontra-se associada ao disclaimer «Garantia da Netscope/Marktest». (Cfr. documentos n.ºs 3 e 4 da queixa).

1.4.1. Das alegações publicitárias ou claims
Em conformidade com o referido no ponto anterior, considerando a totalidade da comunicação comercial ao portal “Casa Sapo” divulgada nos suportes Internet e indoor, da responsabilidade da JANELA DIGITAL, resulta da análise das peças processuais e dos documentos juntos pelas Partes, serem as seguintes, as alegações publicitárias ou claims objecto da questão controvertida:
– (i) «Portal Nacional de Imobiliário Nº 1»;
– (ii) «Garantia da Netscope/Marktest».

1.5. Das alegações das Partes

1.5.1. Considera a FIXEADS, em sede de petição, que a campanha publicitária da responsabilidade da JANELA DIGITAL – por virtude do claim de superioridade da mesma constante, associado à garantia de um alegado estudo científico – ofende os normativos éticos em vigor em matéria de princípios da veracidade, da honestidade e da livre e leal concorrência nas comunicações comerciais concluindo, em síntese, que “…para satisfazer as exigências prescritas pelos artigos 5.º, 7.º, 9.º e 12.º do Código de Conduta do ICAP, pelos artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade, pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 57/2008 e pelo preâmbulo do artigo 317.º do Código da Propriedade Industrial, e portanto, para a Janela Digital poder afirmar que o portal “Casa Sapo®” é o «portal imobiliário nº 1», a Requerida teria de demonstrar que o seu portal tem, efectivamente, mais utilizadores únicos ou um maior número de páginas visitadas ou mais tempo de acesso que os portais de imobiliário concorrentes, o que falha em fazer.” (sic. art.º 29).

1.5.2. Contestando a denúncia da FIXEADS, vem a JANELA DIGITAL defender a ética e a legalidade subjacentes à sua comunicação comercial (juntando para tal três documentos) considerando demonstrar que as afirmações constantes do anúncio submetidas à apreciação do Júri são verdadeiras e legítimas e que resulta também evidente que a publicidade em causa não é susceptível de induzir o consumidor em erro, tendo comprovado “…a sua veracidade, de acordo com os resultados fornecidos pelo Ranking Netscope, quais os critérios que nele são respeitados, bem diferentes daqueles que são indicados pela queixosa, que é emitido em regra mensalmente, e passível de ser confirmado por simples consulta.” (Cfr. art.º 74 da contestação).

2.   Enquadramento ético-legal

2.1. Da prática de publicidade de tom exclusivo

Analisados os documentos em suporte digital juntos aos autos com a queixa e com a contestação, conclui o Júri que a comunicação comercial decorrente dos claims elencados supra (cfr. 1.4.1.) consubstancia uma prática de publicidade de tom exclusivo, na medida em que afirma uma posição de proeminência do portal “Casa Sapo” relativamente aos restantes concorrentes, no que concerne a todos os parâmetros passíveis de serem abarcados pela expressão “N.º 1”, na mente do destinatário da publicidade, entendido este de acordo com a aceção que tem sido amplamente divulgada pela jurisprudência do JE.

Com efeito, em coerência com decisões anteriores, continua o Júri a sustentar que, quanto a tal definição, se deve aceitar a jurisprudência comunitária do Tribunal de Justiça sobre o quadro de interpretação da Directiva 84/50/CEE consignada no Acórdão proferido no Processo C-220/98, no qual se declarou que “para se determinar se uma denominação, marca ou indicação publicitária é ou não enganosa, se deve ter em conta a presumível expetativa de uma consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido (v.g. Acórdão de 16 de Julho de 1988, Gut Springenheide e Tusky, C-210/96, Colec., p I-4657, n.º 31)”.

Por seu turno, a publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade de publicidade que a doutrina estrangeira (maxime a alemã e a espanhola) tem definido como aquela através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (vd. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes.” (vd. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1996, p.50).

Ora, não restam dúvidas ao JE que, quem afirma que o “Casa Sapo” é o “Portal Nacional de Imobiliário Nº 1”, reforçando a afirmação por conjugação com o disclaimer “Garantia da Netscope/Marktest” – através dos suportes Internet e indoor -, está a afirmar que o seu serviço é superior aos da mesma concorrência, seja esta suscetível de ser identificada na totalidade pelo chamado consumidor médio, ou não.
Tal originará, de forma implícita, a negação de que as prestações dos concorrentes gozam das qualidades ou características associadas aos claim e disclaimer que ficaram referidos. O efeito principal deste tipo de publicidade não consiste, pois, no efeito comparativo, que tem carácter acessório – o qual, in casu, não se verifica, atenta a extensão do mercado em causa – mas sim, na afirmação peremptória de uma posição de proeminência no mesmo mercado, posição essa não alcançada pelos restantes concorrentes em geral.

A propósito, sustenta a Requerida na sua contestação que a FIXEADS força a “…Janela Digital a pressupor que a queixa é fundada quer na alegada falta de veracidade da afirmação, quer quanto ao uso de publicidade comparativa/superlativa” (sic. art.º 54) referindo ainda que, “Quanto a este último aspeto, entende-se que não havendo qualquer comparação entre produtos ou géneros, quando muito haveria uma menção de superioridade relativamente à concorrência, o que não permitiria a sua qualificação como comparativa mas apenas como superlativa”. (sic. art.º 55).

Não pode o Júri deixar de chamar a atenção para as incorreções vertidas em tais articulados, quanto ao regime jurídico em matéria de publicidade comparativa estabelecido no artigo 16.º do Código da Publicidade.
Com efeito, o caso vertente não traduz uma prática de publicidade comparativa. A razão de tal, ao contrário do alegado pela Requerida, não se funda no facto de não ocorrer “qualquer comparação entre produtos ou géneros” (cfr. art.º 55 da contestação) mas sim, em razão de estar ora em causa um mercado demasiado vasto, para que o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado possa representar na sua mente toda a concorrência. Aliás, poucos serão os mercados suficientemente exíguos para que tal se revele possível. Logo, por este motivo e outros, raramente a publicidade de tom exclusivo é, simultaneamente, comparativa.

Esclarecida esta questão, quer o JE manifestar a sua plena concordância com o alegado em sede de contestação pela JANELA DIGITAL no sentido de que “A expressão “Portal Nacional de Imobiliário Nº1” é desde logo ambivalente…” (sic. art.º 66, negrito e sublinhado do Júri), ambivalência essa, no entender do Júri, insuscetível de ser esgotada nos entendimentos pretendidos pela Requerida:
– (i) “pioneirismo de mercado” (cfr. art.º 4);
– (ii) “…primeira a fornecer um canal online para o mercado imobiliário” (sic. art.º 66);
– (iii) portal imobiliário nacional com “…mais utilizadores únicos ou uma maioria de número de páginas visitadas ou mais tempo de acesso, a partir de um universo de 1000 utilizadores a partir de casa, porque esses são os critérios do Netpanel…” (sic. art.º 43);
– (iv) “…site da área com maior certificação de tráfego de acordo com os critérios de medição do tráfego da Internet” (sic. art.º 49);
– (v) “…site da área do imobiliário com maior acesso, a partir de qualquer equipamento, ou de qualquer local, em qualquer hora do dia, ou a partir de qualquer ponto do planeta” (sic. art.º 68);
Ou, de acordo com os entendimentos retirados pela Requerente, na sua queixa:
– (vi) “Casa Sapo®” está em primeiro lugar, “à frente” de todos os outros, induzindo, desse modo, os consumidores à ideia de que o “Casa Sapo®” é a melhor plataforma” (…) porque “… tem mais utilizadores únicos (sic. art.º 12);
– (vii) “Casa Sapo®” está em primeiro lugar, “à frente” de todos os outros, induzindo, desse modo, os consumidores à ideia de que o “Casa Sapo®” é a melhor plataforma” (…) porque “… tem mais visitas…” (sic. art.º 12);
– (viii) “Casa Sapo®” está em primeiro lugar, “à frente” de todos os outros, induzindo, desse modo, os consumidores à ideia de que o “Casa Sapo®” é o (…) que tem o maior tempo de acesso”; (sic. art.º 12);

Acrescenta o Júri um outro entendimento de proeminência no mercado, por parte daquele consumidor médio, quiçá, muito mais provável que os oito anteriores, já que o conjunto de destinatários da comunicação em apreço é muito mais vasto do que o do mero target ou público-alvo composto pelos prestadores de serviços imobiliários:
– (ix) “Casa Sapo®”, o portal imobiliário nacional que possibilita a compra e venda mais vantajosa de bens imobiliários;
“proeminência“ esta que, no entender do Júri, não se apura com base no estabelecimento de uma proporção direta decorrente do número de visualizações.

Com efeito, colocado perante os claims “Casa Sapo, Portal Nacional de Imobiliário Nº 1”, e “Garantia da Netscope/Marktest”, o consumidor médio (destinatário da publicidade) poderá perceber, de forma imediata, alguma das nove mensagens que ficaram referidas. Pelo menos…Essa, a “ambivalência” que a JANELA DIGITAL não tem em linha de conta na sua contestação. Na realidade, no que concerne à legitimidade das práticas de publicidade de tom exclusivo, não é relevante o que o anunciante pretende, ao contrário do por aquela alegado, designadamente, a art.º 47.

O que é curial, é o entendimento que o destinatário retira de expressões características, como a expressão “N.º 1”, entendimento esse desejado, ou não, por parte do mesmo anunciante. Não obstante, quere-se que seja o desejado.

Ora, na ausência de especificação do que deve ser entendido por “N.º 1”, (como é o caso da comunicação comercial colocada em crise), o consumidor médio, razoavelmente esclarecido, atento e informado entenderá – consoante o género de bens, produtos ou serviços que estiverem em causa – “N.º 1 em vendas”, “N.º 1 em eficácia”, “N.º 1 em qualidade” ou “N.º 1 em oportunidades de negócio”, entre outras perceções possíveis e, sendo a primeira, a mais comum.

Mais, na aludida ausência de especificação de parâmetros, terá um, e apenas um entendimento imediato e instintivo e não, nove, ou mais, isolados ou conjugados! E, muito menos, como parece pretender a Requerida (cfr. art.º 39 da contestação), o entendimento deverá surgir após consulta de estudos on-line, o que traduz uma óbvia contradição de termos, bem como uma ilegalidade face ao disposto no artigo 9.º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-lei 57/2008. Com efeito, espaço para especificações sobre elementos essenciais para a compreensão correta de uma mensagem publicitária, não é algo que falte nos suportes internet e indoor, este último, usado em conferência. (Cfr. n.º 2 do preceito legal citado).

Acresce que, no caso objeto dos autos, tal consumidor médio certamente não entenderá o seguinte “significado”; “Casa Sapo, Portal Nacional de Imobiliário Nº 1” por mais utilizadores únicos ou uma maioria de número de páginas visitadas ou mais tempo de acesso, a partir de um universo de 1000 utilizadores a partir de casa, com “Garantia da Netscope/Marktest”, a qual tem como base um ranking no qual consta, apenas, um portal de imobiliário” (cfr. Docs. 13 a 18 da queixa, 1 a 3 da contestação).
Como, decerto, a JANELA DIGITAL acreditará.

De facto, o disclaimer “Garantia da Netscope/Marktest”, não é de molde a “garantir” e comprovar a veracidade de mais de nove entendimentos possíveis, ou mais, sobre o real alcance da expressão “N.º 1” porquanto analisados os documentos juntos à contestação, constata o Júri serem os mesmos inaptos a comprovar a veracidade de tal inconveniente panóplia.

O que tal disclaimer origina, é uma mais grave prática de publicidade enganosa a qual, desse modo, deixa de abarcar somente uma omissão de informação ao consumidor, para passar a consubstanciar, igualmente, uma desconformidade com o disposto no artigo 10.º, n.º 1 do Código de Conduta do ICAP, no qual se dispõe que: “A Comunicação Comercial não deve fazer uso indevido de resultados de pesquisa ou citações de obras técnicas ou científicas”.

Aliás, ainda que o único entendimento possível por parte do consumidor médio fosse o pretendido pela Requerida (sem prejuízo das contradições entre o referido de art.ºs 3 a 7 da contestação e de 8 a 49, quanto à pretensão), o que o Júri não concede, sempre restaria considerar que o significado de “proeminência” decorrente da expressão “N.º 1”, teria que ser comprovado através de um estudo em que universo e amostra fossem consentâneos com o que é percetível pelo destinatário da comunicação comercial. Com efeito, “N,º 1”, implica a existência de outros… E, não só, dos que partilham o topo de qualquer mercado, ao jeito de oligopólio. Obriga, necessariamente, a uma distinção entre o “N.º 1” e os demais. Estes, representativos e distintos…Ora, “distinguir”, do latim distinguere significa, “diferenciar; separar; discriminar; divisar; (…) tornar notável; notar diferenças; preferir; dar distinção; salientar-se; diferenciar-se” (cit. Augusto Moreno in Dicionário Complementar da Língua Portuguesa, Editora Educação Nacional, 7.ª Ed., Porto, 1961) não confundir; diferençar. Separar; estabelecer diferença. Fazer distinção.” (cit. José Pedro Machado in Dicionário da Língua Portuguesa, Edições Dom Quixote, 2000).

Na realidade, se existe apenas um num determinado ranking, este não pode ser considerado o “N.º 1 do mercado”. (Cfr. art.ºs 9 e 23 da contestação).

2.2.   Da alegada prática de publicidade enganosa e ofensiva do princípio da livre e leal concorrência

Dispõe-se no artigo 4.º, n.º 1 do Código de Conduta do ICAP, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais” que, “Todas as comunicações comerciais devem ser legais, decentes, honestas e verdadeiras” (negrito e sublinhado do JE) sendo que, de acordo com o artigo 5.º do mesmo Código, as mesmas devem “…respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável”.

Ora, foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matéria de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. actual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos artigos 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta do ICAP se encontram em consonância, pelo que impende sobre a JANELA DIGITAL, o ónus da prova das alegações publicitárias em lide.

Com efeito, nos termos do referido artigo 12.º, “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma comunicação comercial, devem ser susceptíveis de comprovação” (1) e “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação do ICAP”. (2).

Assim sendo, e em conformidade com o que se expendeu no ponto anterior, conclui o Júri que a comunicação comercial da responsabilidade da JANELA DIGITAL se encontra em desconformidade com o quadro ético legal em matéria de princípios da veracidade e de livre e leal concorrência.

De facto, ponderado o teor dos documentos juntos à contestação, de par com as alegações da Requerida em sede da mesma, constitui posição do JE que a JANELA DIGITAL não juntou aos autos comprovação da superioridade absoluta ínsita aos claim “Casa Sapo, Portal Nacional de Imobiliário Nº 1”, como ofendeu o princípio da veracidade, associando-lhe o disclaimer “Garantia da Netscope/Marktest”.

3. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da JANELA DIGITAL – veiculada nos suportes Internet e indoor – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.º 1, 5.º, 7.º, n.ºs 1 e 2, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), 10.º, n.º 1 e 12.º do Código de Conduta do ICAP, 10.º e 11.º do Código da Publicidade este, com a redação introduzida pelos artigos 4.º, 6.º, alínea b) e 9.º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurado pelo JE.

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP