18J/2016
Recurso

 

Fromageries Bel Portugal
vs.
Lactogal

 

COMISSÃO DE APELO

 

Proc. n.º 18J/2016

Recorrente:“FROMAGERIES BEL PORTUGAL”versus:“LACTOGAL – PROD. ALIMENTARES, SA”

I- RELATÓRIO

1. A FROMAGERIES BEL PORTUGAL, S.A recorreu para esta Comissão de Apelo da Deliberação da 2ª Secção do Júri de Ética do ICAP, proferida a 12 de Janeiro de 2016, no âmbito do processo acima referenciado.

2. O processo teve início com uma queixa apresentada pela “FROMAGERIES BEL PORTUGAL, S.A.”, adiante designada por BEL PORTUGAL, contra “LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A.”, adiante designada por LACTOGAL.

Na sua petição, a BEL PORTUGAL sustentou, em síntese, que:
A LACTOGAL promove a comunicação comercial à sua marca “Mimosa”, desenvolvendo uma campanha publicitária a leite e derivados, por meio da utilização de alegações publicitárias veiculadas em suportes de Televisão, Digital (Youtube, Facebook e website oficial), Mupis e nas suas Embalagens.

As alegações em causa são suscetíveis de induzir em erro o consumidor quanto às características, vantagens e composição daqueles géneros alimentícios, consubstanciando igualmente a prática de publicidade enganosa, por desconformidade designadamente com o disposto designadamente nos artigos 6.º, 10.º e 11.º do Código da Publicidade, bem como nos artigos 4.º, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, al. a), 12.º e 15.º, n.º 2, al. a), do Código de Conduta do ICAP, e no artigo 7.º, n.º 1, als. a) e b), do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março.

Paralelamente, a comunicação comercial da marca “Mimosa” contém alegações de saúde proibidas pelas regras nacionais e comunitárias, relativas às alegações nutricionais e de saúde dos alimentos, seja na publicidade, seja na rotulagem das embalagens dos produtos alimentares, conforme resulta, designadamente, do disposto nos artigos 3.º, al. a), 5.º, n.ºs 1 e 2, 10.º, n.ºs 1, 2 e 3, e 12.º a), do Regulamento 1924/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006 [em conjugação com o Regulamento (UE) N.º 432/2012, da Comissão, de 12 de Maio de 2012] e no artigo 23.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 560/99 de 18 de Dezembro.

Mais alegou que a comunicação comercial da marca “Mimosa” utiliza crianças muito jovens e bebés como intervenientes principais nas suas mensagens publicitárias, não porque a sua utilização seja em abstrato – no caso da comunicação comercial do leite – ilegal ou eticamente censurável, mas porque neste caso as utiliza de modo manifestamente desproporcionado, o que constitui violação dos limites éticos e legais impostos pelo disposto no artigo 14.º, do Código da Publicidade e no artigo 22.º, do Código de Conduta do ICAP.

3. A LACTOGAL contestou, alegando, em síntese:
Há comunicações comerciais que já não estão a ser divulgadas através dos suportes identificados, pelo que, quanto a essas, deve ser declarada a inutilidade superveniente da lide.

A expressão “Mimosa Bem Essencial” é uma marca da LACTOGAL – marca nacional n.º 414132 – , cujo registo definitivo foi concedido pelo INPI a 01.08.2007. Desta forma, o Júri de Ética deve declarar-se incompetente para se pronunciar quanto à marca “Mimosa Bem Essencial”.
As alegações divulgadas através dos dois filmes no Youtube e na página do Facebook e as constantes das embalagens do Mimosa Leite Magro e leite Meio Gordo não configuram qualquer forma ilícita de publicidade, respeitando o Código de Conduta do ICAP, bem como as regras nacionais e comunitárias que regulam o uso de comunicações comerciais.

Quanto à utilização de crianças naqueles filmes, as referidas alegações não consubstanciam qualquer ilegalidade do ponto de vista das regras da publicidade, dado que:- O filme e as imagens em causa não envolvem apenas crianças, mas também adultos;- Faz parte da experiência de vida do consumidor médio que o leite é um bem muito relevante para a alimentação, no caso das crianças, essencial para o seu normal e saudável crescimento;- A campanha em causa respeita as regras relativas à intervenção de crianças em comunicações comerciais, quer as previstas no Código da Publicidade (art. 14º), quer as previstas no Código de Conduta do ICAP (art. 22º), quer as previstas no Código de Auto-Regulação em Matéria de Comunicação Comercial de Alimentos e Bebidas dirigidas a crianças.

4. Pronunciando-se sobre a queixa apresentada, veio a 2ª Secção do JE, a deliberar que “a comunicação comercial da responsabilidade da LACTOGAL, veiculada nos suportes televisão, internet, outdoor e embalagem – em apreciação no presente processo -, não se encontra desconforme quer com o quadro ético-legal em matéria de publicidade, quer com as regras comunitárias relativas às alegações nutricionais e de saúde dos alimentos, invocados pela Requerente.”.

5. Desta deliberação, a BEL PORTUGAL, interpôs recurso para esta Comissão de Apelo.

Na sua douta alegação, em conclusão, disse:

A decisão sobre a alegação “Leite bom é Mimosa” contradiz patentemente o sentido das deliberações da Primeira Secção do Júri de Ética Publicitária do ICAP, nos processos nº 3J/2012 e 4J/2012, podendo aí ler-se, designadamente, o seguinte:

“A publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade de publicidade que a doutrina estrangeira (máxime a alemã e a espanhola) tem definido como aquela através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (vd. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes” (vd. Anexo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1996, p.50).

Ora, não restam dúvidas ao JE que, quem afirma no contexto das restantes alegações publicitárias que: (…) A fibra do MEO é esta! Esta é a verdadeira!”; “Os portugueses sabem qual é a verdadeira fibra” e “A verdadeira Fibra é MEO”, está a afirmar que o seu serviço é superior aos da mesma concorrência e não que é equivalente (…)

De onde, a “semântica contextualizada” em análise equivale a uma “ metáfora-alibi”, apenas não susceptível de fazer resvalar a comunicação comercial inerente para uma prática de publicidade enganosa, caso se apure a veracidade do tom exclusivo dos claims considerados, o qual, como muito bem resumiu a PTC no contexto dos suportes imprensa e Internet é traduzido pela alegação: “A verdadeira Fibra é MEO”. A contrario, tal significará que, a de todos os seus concorrentes é “ falsa”.

Ora, foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matérias de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. artigo 10.º e actual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem como inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas no que, aliás, o articulado do artigo 12.º do Código de Conduta do ICAP se encontra em consonância.

Analisados em conformidade, os documentos juntos aos autos com a contestação, entende o Júri que a PTC não logrou provar que: – (i) “A verdadeira Fibra é MEO”;- (ii) a de todos os seus concorrentes é “ falsa”.
(…) De acordo com o expendido, entende o Júri que a comunicação comercial da responsabilidade da PTC é susceptível de induzir o consumidor médio em erro, consubstanciando, assim, uma prática de publicidade enganosa por desconformidade com disposto nos artigos 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) e 12.º do Código de Conduta do ICAP, bem como 10.º e 11.º do Código da Publicidade, o último, com a redacção do artigo 7.º, n.º 1 alíneas a) e b) introduzida pelo Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março”.

Estas considerações são inteiramente transponíveis para o caso em apreço: quer em termos de construção frásica, quer conceptuais, nos claims “Leite bom é Mimosa” e “A verdadeira Fibra é MEO” são inteiramente análogas as sugestões que tais alegações pretendem propagar, a respeito dos produtos concorrentes.

Como se refere na decisão tomada no Processo n.º 3J/2012, «a alegação “A verdadeira Fibra é MEO”, interpretada esta que seja a contrario sensu, “operação” que facilmente pode ser feita por parte de um consumidor médio, significa, na prática, que a fibra de todos os seus concorrentes é “ falsa”».

Por identidade de razão, parafraseando a mesma decisão, a alegação “Leite bom é Mimosa”, interpretada que seja a contrario sensu, “operação” que facilmente pode ser feita por parte de um consumidor médio, significa, na prática, que o leite de todos os seus concorrentes “não é bom”.

“Leite Bom é Mimosa” contém o sentido combinado de afirmar uma posição de supremacia do produto anunciado relativamente a todos os seus concorrentes, sem ser feita, no entanto, qualquer referência específica a qualquer concorrente, devendo tal alegação – a de que o leite “Mimosa” é o único leite bom, seja em termos de sabor, valor nutritivo ou qualquer outro critério que legitime esta apreciação – ser sujeita ao princípio da veracidade.

Analisados os documentos juntos aos autos com a contestação, bem como o teor da Deliberação da segunda Secção, de imediato se constata que a Recorrida não logrou provar que “leite bom é Mimosa” e que o leite dos seus concorrentes não é bom; consubstanciando, assim, uma prática de publicidade enganosa por desconformidade com disposto nos artigos 9.º, n.º 2, alínea a) e 12.º do Código de Conduta do ICAP, bem como 10.º e 11.º do Código da Publicidade, o último, com a redacção do artigo 7.º, n.º 1 alíneas a) e b) introduzida pelo Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março.

Também sujeitas ao princípio da veracidade, por se tratar de alegações factuais, devem estar as seguintes expressões:

O que é essencial para a vida. (…) leite Mimosa!;Leite Mimosa é Essencial;Mimosa Bem Essencial;Mimosa, eleita pelos portugueses como uma marca essencial para as suas vidas!O “Bem Essencial” não é o leite tout court, mas apenas o “Leite Mimosa, conforme demonstrado pelo estudo de mercado realizado pela NETSONDA junto sob o Doc. 9 da Queixa: confrontados com o anúncio “MIMOSA BEM ESSENCIAL LEITE UHT”, 74% dos consumidores depreenderam do mesmo que o “Leite Mimosa é essencial à vida”, enquanto apenas 26% concluíram que “Todo o leite é essencial à vida” (!)

As apontadas alegações factuais constituem igualmente “alegações de saúde não autorizadas à luz das regras previstas naquele Regulamento – cfr. o disposto nos artigos 3.º, al. a), 5.º, n.ºs 1 e 2, 10.º, n.ºs 1, 2 e 3, e 12.º a) do Regulamento (UE) N.º 1924/2006.

Segundo o Guia de Utilização – Alegações Nutricionais e de Saúde, do Ministério da Agricultura, Mar, Ambiente e Ordenamento do Território, junto aos autos pela própria Recorrida, sob o Documento n.º 5 da Contestação, a p. 8, «seria enganador alegar que “o queijo é necessário para o normal crescimento e desenvolvimento dos ossos na criança. (…) uma vez que sugere que comer queijo é a única forma de assegurar o normal crescimento e desenvolvimento dos ossos. Existem muitas fontes de cálcio na dieta mas isso não é claro nesta alegação o que pode encorajar o excessivo consumo de queijo».

Os adjetivos “necessário” e “essencial” são, para todos os efeitos, sinónimos intersubstituíveis – aliás, é a própria Recorrida que o confessa no artigo 53.º da Contestação, o significado “necessário” “está subjacente à expressão “Mimosa Bem Essencial”.

“Leite Mimosa é essencial” induz que o produto é de consumo necessário e apresenta benefícios intrínsecos para a saúde, gerando a dúvida razoável quanto à adequação nutricional de outros leites que não são “Mimosa”, sobretudo quando combinado com a referidas alegações factuais, como “Mimosa, eleita pelos portugueses como uma marca essencial para as suas vidas!”.

O claim “Mimosa, eleita pelos portugueses como uma marca essencial para as suas vidas!” é igualmente enganador, porque o que resulta do estudo “Brand Footprint” é que a marca Mimosa é “a marca com maior frequência de compra, estando presente em 86,5% dos lares portugueses”.

Basta, aliás, considerar que no Top 10 do ranking global da Brand Footprint (disponível em português in http://www.kantarworldpanel.com/br/Releases/Ranking-Global-as-principais-marcas-de-consumo-no-mundo) estão, entre outras, a Coca-Cola, Pepsi, a Nescafé e a Lay’s, e que seria certamente descabido afirmar-se que marcas de refrigerantes, café e batatas fritas são essenciais para a vida dos portugueses.

Em suma, do estudo apresentado pela Recorrida não decorre a veracidade da afirmação: “Mimosa, eleita pelos portugueses como uma marca essencial para as suas vidas!”, sendo certo que a Recorrida, ao veicular a mensagem publicitária em causa, fez crer aos consumidores a existência de um reconhecimento oficial (“eleição pelos portugueses”) de que a marca “Mimosa” é essencial para a vida dos portugueses, o que é falso, prejudica os demais concorrentes e infringe, nomeadamente, o disposto nos artigos 9.º, n.º 2, alínea a) e 12.º, do Código de Conduta do ICAP, bem como 10.º e 11.º, do Código da Publicidade, o último, com a redacção do artigo 7.º, n.º 1 alíneas a) e b), introduzida pelo Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março.

Nos termos conjugados dos Regulamentos (EU) nº 1924/2006 (artigo 10º) e nº 432/2012 (Anexo), qualquer referência a um efeito benéfico geral apenas poderia ser feita na comunicação comercial do leite magro UHT Mimosa se fosse acompanhada de uma alegação de saúde específica incluída nas listas previstas nos artigos 13º e 14º. (artigo 10º/3 do Regulamento (EU) nº 1924/2006).

A alegação “RITMO fósforo” ou “Fósforo RITMO” não satisfaz esta condição específica, não há qualquer alegação de saúde relativa a “fonte de fósforo” no mesmo campo visual da roda do bem-estar aposta na embalagem de leite magro UHT Mimosa, pelo que a única conclusão possível é que o seu uso deve ser proibido.

As expressões “RITMO” e/ou “LINHA” constituem, por si só, alegações de saúde, nos termos e para os efeitos do n.º 2 do artigo 2.º do Regulamento, porém não fazem parte do rol (numerus clausus) constantes dos Anexos aos Regulamentos (UE) n.º 1924/2006 e nº 432/2012, pelo que devem ser proibidas nos termos do n.º 1 do artigo 10.º do Regulamento (UE) n.º 1924/2006.

As alegações “RITMO” e/ou “LINHA” são também por isso ambíguas e enganosas, o que contraria os princípios gerais aplicáveis a todas as alegações publicitárias – cfr. alínea a) do artigo 3.º do Regulamento.

Tratando-se o leite magro UHT Mimosa de um produto alegadamente “sem gordura” e que comunica cuidados de saúde relacionados com o consumo de calorias (“linha”; calorias na alimentação etc.), a alegação “RITMO”, designadamente o modo como aparece inserida na “roda do bem-estar”, a seguir à alegação “LINHA”, da esquerda para a direita no sentido da leitura, ambas em maiúsculas, apresenta-se como manifestamente indissociável desta, e é por isso percepcionada pelos consumidores no sentido de “ritmo de perda de peso”, o que é igualmente uma alegação expressamente proibida, nos termos da alínea b) do artigo 12.º do Regulamento: “São proibidas as seguintes alegações de saúde: (…) alegações que façam referência ao ritmo ou à quantificação da perda de peso”.

Termina pedindo que se julgue o recurso totalmente procedente e se  proíba o uso dos seguintes claims:“Leite é bom, Leite bom é Mimosa”;“O que é essencial para a vida. (…) leite Mimosa!”; “Leite Mimosa é Essencial”;“Mimosa Bem Essencial”;“Mimosa, eleita pelos portugueses como uma marca essencial para as suas vidas!”;“RITMO fósforo”;“Fósforo RITMO”; “Ritmo”;“Linha” e “Ritmo e Linha”,

6. A LACTOGAL contra-alegou, assim concluindo:

A)   A LACTOGAL lançou a comunicação comercial relativa ao leite “Mimosa”, promovendo-a nos suportes de embalagem, televisão, internet e outdoor, tendo a FROMAGERIES BEL lançado mão de uma queixa junto do JEP versada sobre o conteúdo dessa comunicação comercial.

B)   O JEP apurou que não se verificava nenhum dos tipos de ilícito alegados pela FROMAGERIES BEL em sede de queixa, dando razão à LACTOGAL a toda a linha apresentada na contestação.

C)   A deliberação proferida pelo JEP assentou num raciocínio lógico e clarividente, com argumentos sólidos.

D)   O claim “Leite é bom. Leite bom é mimosa” não está a afirmar que o seu produto é superior em qualidade a todos os demais da mesma concorrência pelo que, consubstancia publicidade de tom exclusivo.

E)   O adjetivo “bom” não se confunde com “melhor” ou “único”, pelo que não produz quaisquer efeitos enganosos no convencimento do consumidor e não exclui a possibilidade de outros leites serem igualmente bons, pelo que não afasta os concorrentes da LACTOGAL.

F)   No que diz respeito às alegações “O que é essencial para a vida. (…) leite Mimosa!”; “Leite Mimosa é Essencial. É parte de nós”; “Mimosa Bem Essencial”; “Mimosa, eleita pelos portugueses como uma marca essencial para as suas vidas!”, o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado entende, apenas e só, que todos os leites são bons e essenciais para a vida (trata-se de um facto público e notório) – e que o leite Mimosa também o é.

G)   Estes claims consubstanciam, meramente, “hipérboles publicitarias”, ou seja, como “normal exagero publicitário” vulgar e inócuo, que não produz efeitos enganosos no convencimento do consumidor.

H)   Quanto às alegações “RITMO FÓSFORO”, “FÓSFORO RITMO”, “LINHA” E “RITMO”, conforme resultou da deliberação do JEP, não configuram qualquer forma ilícita de publicidade, respeitando o Código de Conduta do ICAP, bem como as regras nacionais e comunitárias que regulam o uso de comunicações comerciais.

I)   Assim, não pode resultar da deliberação da COMISSÃO DE APELO senão que as alegações constantes em cada um daqueles suportes comunicacionais usados pela LACTOGAL cumprem os ditames do Código de Conduta e das regras nacionais e comunitárias da publicidade.

II – FUNDAMENTAÇÃO

7. A matéria de facto a ter em conta na decisão este recurso é a que consta do relatório.

8. Cumpre apreciar e decidir.

9. Enquadramento ético-legal

Como é sabido, a publicidade rege-se pelos princípios da licitude, identificabilidade, veracidade e respeito pelos direitos do consumidor (arts. 6º a 10º, do Código da Publicidade (CP) .

Por sua vez, o Código de Conduta do ICAP (CC-ICAP) estabelece que todas as comunicações “devem ser “honestas e verdadeiras” (art.º 4º nº 1), “devem ser conformes aos princípios da leal concorrência, tal como estes são comummente aceites em assuntos de âmbito comercial” (art.º 4º nº 2), “não devem minar a confiança do público” (art.º 4º nº 3), nem “abusar da confiança dos consumidores” (art.º 7º, nº 1).

O princípio do respeito pelos direitos do consumidor está também consagrado nos artigos 6.º, 12.º e 13.º do Código da Publicidade.
É de referir que tanto o art. 3.º, al. d), como o art. 8.º da Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96, de 31 de Julho) procuram assegurar ao destinatário uma informação precisa e entendível, de modo a que possa fazer uma escolha consciente. Nesta conformidade, é de exigir que a atividade publicitária respeite o dever de informar o consumidor, sendo de equipar à falta de informação toda aquela que não seja elucidativa, isto é, que não faculte ao consumidor os elementos que lhe permitam decidir de forma consciente e ponderada.

Estes princípios e deveres são ainda afirmados no DL 57/2008, de 26.03 (regime aplicável às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores, ocorridas antes, durante ou após uma transação comercial relativa a um bem ou serviço) nomeadamente quando aí se considera “enganosa a prática comercial que contenha informações falsas ou que, mesmo sendo factualmente corretas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja suscetível de induzir em erro o consumidor em relação às “características principais do bem”, tais como “a sua composição”, conduzindo, ou sendo suscetível “de conduzir, o consumidor a tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo” (art.º 7º, nº 1, al. b)).

Também o CC-ICAP, no seu art.º. 9º, consigna que a comunicação comercial “deve ser verdadeira e não enganosa” (nº 1) e que “deve proscrever qualquer declaração (…) que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser suscetível de induzir em erro o consumidor (nº2), designadamente no que respeita a “características essenciais do produto, ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor, como por exemplo: a natureza, a composição, o método e data de fabrico, …” (nº 2, al. a)).

De igual forma, no art.º. 11º, nº1, do Código da Publicidade, proíbe-se toda a publicidade que seja enganosa, nos termos do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, relativo às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores.

No tocante à publicidade comparativa, há  que ter presente o disposto no art.º. 15º, do CC-ICAP e no art.º 16.°, do Código da Publicidade, nos quais se enunciam as condições que a comparação deve respeitar, sob pena de ser ilícita.

Por sua vez, o Código da Publicidade faz recair sobre o anunciante o ónus da apresentação de provas da exatidão material dos dados de facto contidos na publicidade (art.º. 11º, nº2), presumindo-se inexatos se as provas exigidas não forem apresentadas ou forem insuficientes (art.º. 11º, nº3).

Em consonância com esta regra de direito probatório está também o preceituado no art.12.º do Código de Conduta do ICAP (CC-ICAP).
Relativamente a alegações de saúde, há que atender ao Regulamento (CE) n.º 1924/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de  20 de Dezembro de 2006, relativo às alegações nutricionais e de saúde sobre os alimentos, ao Regulamento (UE) n.º 432/2012, da Comissão, de 16 de maio de 2012, que estabelece uma lista de alegações de saúde permitidas relativas a alimentos e do Parlamento Europeu e ao Regulamento (EU) nº 1169/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios.Sendo este, em síntese, o quadro normativo aplicável, debrucemo-nos sobre o caso em apreciação.

Neste recurso, estão em causa as seguintes alegações:•   “Leite é Bom, Leite Bom é Mimosa”;•   “O que é essencial para a vida. (…) leite Mimosa!”;•   “Leite Mimosa é Essencial. É parte de nós”;•   “Mimosa Bem Essencial”;•   “Mimosa, eleita pelos portugueses como uma marca essencial para as suas vidas!”;•   “RITMO Fósforo/Fósforo RITMO, LINHA, e/ou RITMO (inseridas na “roda do bem-estar”)”.

A recorrente sustenta que a alegação “Leite é bom, Leite bom é Mimosa”, interpretada a contrario sensu pelo consumidor médio, significa que o leite de todos os seus concorrentes “não é bom”, transmitindo uma posição de supremacia do produto anunciado relativamente a todos os seus concorrentes.

Na sua perspetiva, não tendo a recorrida logrado fazer a prova da sua veracidade, tal alegação consubstancia uma prática de publicidade enganosa, por desconformidade com o disposto no artigo 9.º, n.º 2, alínea a) e no artigo 12.º, do Código de Conduta do ICAP, bem como nos artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade, este último, com a redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março.

Por sua vez, relativamente às alegações “O que é essencial para a vida. (…) leite Mimosa!”, “Leite Mimosa é Essencial. É parte de nós”, “Mimosa Bem Essencial” e “Mimosa, eleita pelos portugueses como uma marca essencial para as suas vidas!”, a recorrente defende que se está perante práticas de publicidade enganosa e de concorrência desleal, porquanto são suscetíveis de distorcer, de maneira substancial, o comportamento económico do consumidor médio, o qual pode ser  levado a adquirir o produto “Mimosa”, em detrimento de produtos concorrentes, como os comercializados pela recorrente, assumindo erradamente que aquele produto é melhor do que todos os outros e “essencial para a vida”.

Sobre esta matéria, pronunciou-se o JE nos seguintes termos:
“Atento o requisito positivo de identificação, explicita ou implícita da concorrência constante do artigo 16.º do Código da Publicidade (com o qual o artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP se encontra em consonância), estaremos em presença de uma prática de publicidade comparativa implícita – em casos como o em apreciação nos presentes autos -, somente quando o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado consiga representar na sua mente todos os concorrentes existentes no mercado. Ora, este requisito apenas poderá verificar-se, na prática, quando estejam em causa mercados extremamente exíguos, sendo que o das marcas de leite não poderá ser considerado como tal.”

E, com base nestes considerandos, concluiu o JE que “quem afirma “Leite é bom. Leite bom é mimosa” e “Mimosa, bem essencial”, não está a afirmar que o seu produto é superior em qualidade a todos os demais da mesma concorrência e, logo, não está a praticar publicidade de tom exclusivo (…)”.

Cremos que o JE decidiu acertadamente.

Com efeito:
A composição gramatical das alegações em causa evidencia a inexistência de qualquer significado comparativo, o que logo permite antecipar a falta de fundamento da tese da recorrente, quando afirma que a sua utilização coloca o leite Mimosa em posição de superioridade ou proeminência face a outro(s) leite(s) da concorrência ou que afasta a possibilidade de outros leites poderem ser igualmente bons.

Por outro lado, importa sublinhar que a denominada publicidade de tom exclusivo pressupõe que o claim induza (ou seja suscetível de induzir) o consumidor a pensar que o produto em causa é o único que apresenta a qualidade especificamente anunciada.

Quer isto significar que não basta afirmar que o produto publicitado é, por exemplo, “essencial para a vida” ou “é bom”, porque daí se não infere que seja o único que é essencial ou bom.

Ora, aplicando estes princípios ao caso em apreço, temos por seguro que as referidas alegações publicitárias não são suscetíveis de levar o consumidor médio (ou seja, o normalmente informado e esclarecido) a supor que só o leite da marca Mimosa é essencial e /ou é bom e que os outros leites da concorrência o não sejam. Nem se invoque que o consumidor seria levado a pensar de forma diferente, com o argumento de que poderia fazer uma interpretação a contrario sensu do(s) claim(s).

Com efeito, este não é, claramente, o tipo de raciocínio que o consumidor médio esteja habituado a fazer.

Ainda que assim não se entendesse, afigura-se-nos que as referidas alegações configuram um vulgar exagero publicitário, facilmente identificável, não sendo, portanto, suscetíveis de induzir em erro os consumidores, nem de influenciar enganosamente as suas opções e o seu comportamento económico.

Não assiste, pois, qualquer razão à recorrente.De igual modo, no contexto dos autos, é de afastar a tese da recorrente no sentido de as sobreditas expressões constituírem «alegações de saúde», à luz do Regulamento (CE) nº 1924/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, na medida em que não declaram, nem sugerem a existência de uma relação intrínseca entre uma categoria de alimentos e a saúde.

Quanto ao claim “Mimosa, eleita pelos portugueses como uma marca essencial para as suas vidas!” sustenta a recorrente que, ao contrário do que foi decidido pelo JE, o estudo apresentado pela recorrida não permite comprovar a sua veracidade.

Ora, bem.

A alegação agora em análise (“Mimosa, eleita pelos portugueses como uma marca essencial para as suas vidas!”) configura (também) um mero exagero publicitário, uma frase inócua, insuscetível de fazer crer aos consumidores a existência de um reconhecimento oficial e/ou que os produtos comercializados sob a marca “Mimosa” são indispensáveis (essenciais) à vida dos portugueses.

Em todo o caso, e tendo em conta o teor dos documentos juntos com a contestação (cf. docs. nºs 6, 7, 8, 9, 10, 11), a requerida/recorrida logrou fazer a prova da veracidade da alegação, pelo que, também neste particular a razão não está do lado da recorrente.

Quanto às alegações RITMO Fósforo/Fósforo RITMO, RITMO, LINHA e Ritmo e Linha (inseridas na “roda do bem-estar”) defende a recorrente que são desconformes com as normas dos Regulamentos comunitários aplicáveis.

Mais uma vez, como veremos, não tem fundamento a pretensão da recorrente.

Na verdade:Conforme resulta do n.º 2 do art. 1.º, o Regulamento nº 1924/2006 “é aplicável às alegações nutricionais e de saúde feitas em comunicações comerciais, quer na rotulagem, quer na apresentação ou na publicidade dos alimentos a fornecer como tais ao consumidor final, incluindo dos alimentos colocados no mercado sem serem embalados ou fornecidos a granel”.Por «alegação» entende-se “qualquer mensagem ou representação, não obrigatória nos termos da legislação comunitária ou nacional, incluindo qualquer representação pictórica, gráfica ou simbólica, seja qual for a forma que assuma, que declare, sugira ou implique que um alimento possui características particulares” (cf. alínea 1), do n.º 2, do art. 2.º, daquele Regulamento).

Por sua vez, preceitua-se no art. 10.º, n.º 3, do Regulamento (CE) n.º 1924/2006 que “só pode ser feita referência a efeitos benéficos gerais, não específicos do nutriente ou do alimento, para uma boa saúde geral ou um bem-estar ligado à saúde se essa referência for acompanhada de uma alegação de saúde específica incluída nas listas previstas nos artigos 13.º ou 14.º.

Ora, na situação em apreciação, as referências efetuadas a efeitos benéficos gerais, como é o caso de “RITMO Fósforo/Fósforo RITMO, LINHA, e/ou RITMO são de considerar conformes às exigências que resultam do Regulamento nº 1924/2006, já que estão associadas à alegação “Fonte de fósforo e iodo que contribuem para o normal metabolismo produtor de energia.”, a qual está expressamente prevista no Anexo ao Regulamento (UE) n.º 432/2012.

Acresce que a composição nutricional veiculada na comunicação comercial em análise apresenta uma quantidade significativa dos minerais ali referidos (Fósforo = 13% VRN / 100 ml; Iodo = 14% VRN / 100 ml; Cálcio = 15% VRN / 100 ml), o que também se mostra conforme com o estatuído no Regulamento (CE) n.º 1924/2006 e no Regulamento (EU) nº 1169/2011.

Diga-se, por fim que, no contexto factual apurado, e ao contrário do que sustenta a recorrente, não se vê que a alegação RITMO possa ser percecionada pelos consumidores com uma associação a perda de peso.

Não se mostram, assim, preenchidos os requisitos previstos no art.º. 12º, al. b), do Regulamento (CE) nº 1924/2006.

Em face de tudo o exposto, é de concluir que as alegações em apreciação se mostram plenamente conformes com o direito nacional e comunitário e com os princípios éticos a que se encontram sujeitas. III – DECISÃO

10. Nestes termos, deliberam os membros da Comissão de Apelo em negar provimento ao recurso interposto pela FROMAGERIES BEL PORTUGAL SA e em confirmar a decisão recorrida.».

Lisboa, 10 de Fevereiro de 2017

Maria do Rosário Morgado
Presidente da Comissão de Apelo

Augusto Ferreiro do Amaral
Vice-Presidente da Comissão de Apelo

Clara Moura Guedes
Vice-Presidente da Comissão de Apelo