6J/2015
Recurso
Sovena Portugal
vs.
Gallo Worldwide
COMISSÃO DE APELO
Proc. n.º 6J/2015
Recorrente:
“SOVENA PORTUGAL, CONSUMER GOODS, SA”
versus:
“GALLO WORLDWIDE, LDA.”
I- RELATÓRIO
A Sovena Portugal – Consumer Goods, S.A., adiante designada apenas por “SOVENA”, recorre para esta Comissão de Apelo da Deliberação da 2ª Secção do JE proferida em 18 de Setembro de 2015, no âmbito do processo acima referenciado, que deu razão a uma queixa apresentada por Gallo Worldwide, Ld.ª, adiante designada apenas por “GALLO”.
1 – Síntese do processo
O processo teve início com uma queixa apresentada pela GALLO, relativa à comunicação comercial da marca de azeite “Oliveira da Serra”, promovida pela SOVENA nos suportes televisão e Internet, por alegada violação dos artigos 9.º, n.º 2, alíneas a) e f) e 12.º do Código de Conduta do ICAP.
No essencial a queixa assenta nos seguintes argumentos.
– O anúncio ora em causa utiliza quatro alegações de superioridade absoluta: Oliveira da Serra, nasceu no maior olival do mundo, cresceu no maior lagar do mundo, conquistou os maiores especialistas do mundo e, finalmente, tornou-se na marca portuguesa de azeite mais premiada do mundo. Não coloca reservas nem qualificações nem às afirmações que veicula.
– O anúncio em causa também não apresenta nem remete para quaisquer provas, dados, estudos ou investigações que comprovem ou, pelo menos, permitam as conclusões a que se chega e a superioridade que se alega.
– Quanto à primeira alegação em causa – “Nasceu no maior olival do mundo” – não se indica onde se situa tal olival, quais as suas dimensões ou quais as suas características diferenciadoras, nem se remete para qualquer estudo ou levantamento sobre os olivais existentes em todo o mundo ou sequer sobre a dimensão média de tais olivais, que permita inferir que o olival de Oliveira da Serra é o maior ou pertence à categoria dos maiores.
– Quanto à segunda alegação – “Cresceu no maior lagar do mundo”- também não se indicam as dimensões, nem as características de tal lagar, nem onde se situa, nem se apresenta qualquer estudo ou levantamento sobre os outros lagares, designadamente, sobre os lagares da concorrência, que permitam concluir com a alegação de que o lagar onde se produz o produto Oliveira da Serra é o “maior lagar do mundo”.
– Quanto à terceira alegação – “Conquistou os maiores especialistas em todo o mundo”; e à quarta – “Marca portuguesa mais premiada do mundo” – não se refere quais os especialistas conquistados em todo o mundo, nem por que razão tais especialistas serão “os maiores”.
– Não existe um ranking de especialistas em azeite que permita diferenciar os “maiores” dos “menores”, nem se descrevem nem invocam quais, em concreto, são os prémios ganhos por Oliveira da Serra.
– A publicidade em questão não apresenta nem sequer remete para qualquer estudo que demonstre ser “Oliveira da Serra” a marca portuguesa de azeite mais premiada do mundo.
– Tal não é verdade, nem sequer verosímil.
– A marca “Oliveira da Serra” é uma marca com visibilidade bastante recente no mercado português, datando o seu registo do ano de 1969, ao passo que a marca de azeite “Gallo” existe no mercado há mais de cem anos, ganhando prémios recorrentemente desde 1908.
– A publicidade em causa refere-se a características essenciais do produto (azeite) que pretende promover, como sejam, o local onde é produzido e a dimensão (e, conclui-se, a capacidade e qualidade) do olival e do lagar onde é produzido.
– E fá-lo recorrendo a ambiguidades, exageros e, acrescentaríamos, falsidades, susceptíveis de induzir em erro o consumidor, em violação clara da alínea a) do n.º 2 do Artigo 9.º do CCICAP.
– Tal é susceptível de induzir, em erro o consumidor no que respeita a “reconhecimento ou homologação oficial, recompensas, tais como a atribuição de medalhas, prémios, diplomas e distinções de natureza similar”, violando assim a alínea f) do n.º 2 do citado Artigo.
– É pois enganosa, nos termos do disposto no artigo 9.º do Código de Conduta do ICAP.
– Nos termos do artigo 12.º do CCICAP caberá à SOVENA, em resposta à denúncia, apresentar ao ICAP a competente comprovação, que deverá abranger toda a extensão da alegação publicitária em causa
– Na falta de tais comprovações, não poderá deixar de se considerar a publicidade em causa como ilegítima à luz do referido artigo 12.º do CCICAP.
– Não tendo ficado clara a legitimidade das alegações, nos termos em que são feitas, é à SOVENA que cabe o ónus de provar as alegações publicitárias que utiliza.
Pediu no final que o JE mandasse cessar de imediato a dita campanha publicitária, ordenando a interrupção imediata da utilização das alegações publicitárias objecto da queixa, em quaisquer suportes.
Contestou a SOVENA, argumentando, em suma, que:
– A campanha publicitária em apreço não viola as normas invocadas.
– Inexiste qualquer norma que imponha que os anúncios publicitários apresentem ou remetam para provas que sustentem os factos nos mesmos referidos.
– As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos de uma comunicação comercial devem, sim, ser susceptíveis de comprovação, que deve estar disponível para apresentação por mera solicitação do ICAP.
– No mesmo sentido dispõe o artigo 10º, n.º 2, do Código da Publicidade.
– A Requerente alega genericamente que a publicidade em apreço recorre a ambiguidades, exageros e até falsidades, sem apresentar um único facto ou prova que infirme as alegações constantes do anúncio.
– A Requerente parece laborar num (para si conveniente) erro relativamente ao ónus da prova, escudando-se para tanto no disposto no Artigo 12º do Código de Conduta do ICAP, mas desta disposição não se pode inferir que ao queixoso bastaria questionar a veracidade das alegações apresentadas em campanhas publicitárias para que se pudesse concluir que as mesmas são falsas.
– Cabia à Requerente, nos termos do artigo 342º, n.º 1, do Código Civil, para sustentar a sua Queixa e a grave pretensão que nela deduz, provar e demonstrar as alegações que faz, designadamente que a publicidade em causa é enganosa porque (i) existe um olival maior do que o da Requerida e porque (ii) a marca portuguesa de azeite mais premiada e que conquistou os maiores especialistas foi outra que não a Oliveira da Serra – demonstração que não fez.
– Isto porque o Código de Conduta do ICAP, assim como os de outros organismos de auto-regulação, não afastam os preceitos da lei, designadamente aqueles que se referem à repartição do ónus da prova, por força dos quais a prova dos factos constitutivos de um direito cabe àquele que o invocar, em juízo ou fora dele.
– Quanto à primeira alegação – nasceu no maior olival do mundo, – o olival onde nasce o azeite Oliveira da Serra tem, actualmente, mais de 10.000 hectares e encontra-se localizado no Alentejo, em três pólos distintos: Ferreira do Alentejo, Elvas e Avis (Docs. 1 a 4).
– A dimensão extraordinária encontra-se amplamente demonstrada nos documentos 1 a 168: do Doc. 5 resulta que, para efeitos de candidatura ao Pedido Único de 2015, foi submetida por sociedades que pertencem ao grupo Elaia/Sovena uma área de olival no total de 8.047,6400ha, e dos Docs. 6 a 168 resulta que sociedades do grupo Elaia/Sovena são proprietárias de prédios rústicos que totalizam uma área aproximada de 9.955,0703ha, sendo que existe ainda uma área significativa de olival, com uma dimensão superior a 2.000ha que é explorada pelas mesmas entidades através de terrenos que são arrendados.
– Da informação disponível ao público resulta que os segundo, terceiro e quarto maiores olivais na Península Ibérica têm, respectivamente, cerca de 5.000 hectares, 2.400 hectares e 2.000 hectares, pertencentes aos grupos económicos que produzem/comercializam, receptivamente, os azeites Innoliva, Belloliva e De Prado (Docs. 169 a 171).
– De acordo com o levantamento levado a cabo pela Requerida, a empresa australiana Boundary Bend Limited detém uma das maiores áreas de olival no mundo, com cerca de 6.000 hectares de olival (Doc. 172).
– De acordo com o levantamento feito pela Requerida com base em informação que se encontra publicamente disponível, não existem olivais de dimensão superior aos anteriormente identificados, seja na Península Ibérica e/ou no resto do mundo.
– A informação de que o grupo Sovena/Elaia tem o maior olival do Mundo tem sido amplamente divulgada em diversos meios de comunicação social, pelo menos desde 2010 (Docs. 2 a 4), não tendo sofrido até à apresentação da Queixa qualquer contestação de terceiros, designadamente da Requerente
– Quanto à segunda alegação, a Requerente queixa-se de que no anúncio sub judice é dito que o azeite Oliveira da Serra nasceu no maior lagar do mundo, mas o que se diz no anúncio é “cresceu no melhor lagar do mundo”,
– Não deve a mesma ser submetida à apreciação deste Júri, sendo absolutamente infundada, nesta parte, a Queixa da Requerida.
– Quanto à terceira e quarta alegações – Conquistou os maiores especialistas em todo o mundo – e – é a marca portuguesa de azeite mais premiada do mundo – o azeite Oliveira da Serra conquistou, de facto, os maiores especialistas em todo o mundo.
– Todos os anos, a organização internacional World’s Best Olive Oils produz o ranking dos melhores azeites do mundo e dos melhores produtores de azeite do mundo com base nos resultados obtidos nos concursos de azeite internacionais mais relevantes e objetivos, que adoptem métodos e standards reconhecidos internacionalmente (Docs. 173 e 174).
– Os rankings são organizados segundo um esquema de pontos consoante a importância dos prémios recebidos (por ex., são atribuídos 5 pontos ao azeite que tenha recebido o primeiro prémio em determinado concurso, 4 ao que tenha recebido o segundo prémio e assim sucessivamente). Adicionalmente, são também atribuídos pontos em função do cumprimento, nos concursos internacionais em causa, de determinadas regras do mais relevante concurso internacional de azeite, o “Mario Solinas Award” do Comité Internacional de Azeite (International Olive Oil Council’s), tais como a recolha de amostras e de documentação por um notário ou entidade equivalente, a selagem dos depósitos de azeite de onde as amostras foram retiradas, o envolvimento de peritos experientes e internacionalmente reconhecidos no painel da competição, etc. (Docs. 173 e 174).
– Os azeites Oliveira da Serra receberam, na campanha 2014/2015, um elevado número de prémios, pelo que os primeiros lugares no ranking dos melhores azeites (Ranking of the World’s Best Olive Oils 2014/2015) conquistados por azeites portugueses pertencem a azeites Oliveira da Serra (Doc. 175).
– Também na campanha 2014/2015, a Requerida ficou em primeiro lugar no ranking dos melhores produtores de azeite do mundo (Ranking of the World’s Best Olive Oil Mills 2014/2015) (Doc. 176).
– As afirmações constantes do anúncio submetidas à apreciação deste Júri são verdadeiras e legítimas, resultando também evidente que a publicidade em causa não recorre a quaisquer ambiguidades, exageros ou falsidades.
Terminou pedindo que fosse negado provimento à queixa e que o processo fosse arquivado.
Juntou 207 documentos para prova do que alegou, os quais se acham nos autos.
A 2ª Secção do JE, pela deliberação que é objecto do presente recurso, entendeu, com base nos fundamentos desta constantes, que:
– Quanto ao ónus da prova, não só à Requerente não “…bastaria questionar a veracidade das alegações apresentadas em campanhas publicitárias para que se pudesse concluir que as mesmas são falsas”, como tal conclusão não resulta do articulado da petição.
– Bastará colocar em causa a veracidade dos claims que integram a comunicação comercial colocada em crise, não impendendo sobre a Requerente – ao contrário do que sustenta a Requerida -, a obrigação de, “… nos termos do artigo 342º, n.º 1, do Código Civil, para sustentar a sua Queixa e a grave pretensão que nela deduz, provar e demonstrar as alegações que faz, designadamente que a publicidade em causa é enganosa porque (i) existe um olival maior do que o da Requerida e porque (ii) a marca portuguesa de azeite mais premiada e que conquistou os maiores especialistas foi outra que não a Oliveira da Serra”. (sic. art.º 20.º da contestação).
– Foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matéria de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. actual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos artigos 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta do ICAP se encontram em consonância, pelo que impende sobre a SOVENA, o ónus da prova das alegações publicitárias em lide.
– A publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade de publicidade que a doutrina estrangeira (maxime a alemã e a espanhola) tem definido como aquela através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (vd. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes” (vd. Anexo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1996, p.50), o que é o caso objecto da questão controvertida.
Tal originará, de forma implícita, a negação de que as prestações dos concorrentes gozem dessa qualidade ou característica. No caso vertente, a de prestígio. O efeito principal deste tipo de publicidade não consiste, pois, no efeito comparativo, que tem carácter acessório – e que, in casu, não se verifica, atenta a extensão do mercado em causa – , mas sim, na afirmação peremptória de uma posição de proeminência no mesmo mercado, posição essa não alcançada pelos restantes concorrentes em geral.
– Quanto ao claim “nasceu no maior olival do mundo”, a Requerida logrou provar que:
– (i) procedeu à aquisição ou, e, arrendamento de terrenos, num olival de uma extensão aproximada de 10.000 hectares, distribuído por 57 quintas e herdades e constituído por mais de 10 milhões de oliveiras (Cfr. Docs 5 a 168);
– (ii) a empresa australiana Boundary Bend Limited detém uma área de cerca de 6.000 (seis mil) hectares de olival (Cfr. Doc. 172),
mas não juntou aos autos comprovação da superioridade absoluta ínsita ao claim “Nasceu no maior olival do mundo”.
– Quanto aos claims “e conquistou os maiores especialistas em todo o mundo” e “Oliveira da Serra, a marca portuguesa de azeite mais premiada do mundo”, a SOVENA logrou provar que a marca de azeite Oliveira da Serra conquistou especialistas em todo o Mundo, atento o ter dos Docs. 173.º e 174.º juntos à contestação. Contudo, não apresentou qualquer comprovação que permita demonstrar a veracidade do claim “e conquistou os maiores especialistas em todo o mundo” e isto, por dois motivos: porque não existe um ranking de especialistas em azeite que permita diferenciar os “maiores” dos “menores” (e este sim, poderá ser um facto público e notório), pelo que, em princípio, estar-se-á aqui em presença de uma alegação insusceptível de comprovação; e porque permite fazer crer ao destinatário da mensagem que outras marcas portuguesas não conquistaram os ditos especialistas.
– Quanto à alegação publicitária “Oliveira da Serra, a marca portuguesa de azeite mais premiada do mundo!”, nenhum dos documentos anexos à contestação permitem fazer prova: (i) de que essas “outras” concorreram às distinções atribuídas, facto que faz resvalar os dois claims em apreço para a susceptibilidade de indução em erro do consumidor médio razoavelmente atento, esclarecido e informado; (ii) de que os prémios recebidos pela marca Oliveira da Serra, de acordo com os docs. 173 e 174 da contestação foram, em termos significativos (atenta a superioridade alegada na comunicação comercial colocada em crise) em maior quantidade do que os atribuídos a outras marcas de azeite portuguesas, por outras quaisquer entidades prestigiadas.
– Quanto à alegação publicitária “cresceu no melhor lagar do mundo”, o lapso cometido pela GALLO não só é desculpável, como se encontra suprido pelo facto de o DOC. 1 da petição, para o qual os articulados da mesma remetem, reproduzir a comunicação comercial em análise, obviamente, com os claims correctos.
– Tal claim não respeita os referidos requisitos, porquanto a compreensão da expressão “melhor lagar” integra parâmetros de índole subjectiva e, logo, insusceptíveis de comprovação. E, de facto, nenhum documento foi junto aos autos com a contestação que a permita.
Concluiu, assim, que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida, quer considerada pela óptica dos seus claims individuais, quer no seu todo, é susceptível de induzir o consumidor médio em erro quanto à superioridade do prestígio mundial da marca de azeite Oliveira da Serra consubstanciando, assim, uma prática de publicidade enganosa.
E deliberou, a final, no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da SOVENA – veiculada nos suportes televisão e Internet – em apreciação no presente processo – , se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.º 1, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e f) do Código de Conduta do ICAP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurado pelo JE.
Desta deliberação interpôs a SOVENA recurso para esta Comissão de Apelo.
Na sua douta alegação argumentou, em suma:
– Da regra de que as alegações relativas a factos de uma comunicação comercial devem ser exactas e passíveis de prova perante as instâncias competentes, não pode inferir-se que à Recorrida bastaria colocar em causa a veracidade dos claims que integram a comunicação comercial em apreço, recorrendo a umas “afirmações genéricas”.
– É certo que o Código de Conduta do ICAP e o Código da Publicidade determinam uma inversão do ónus da prova, fazendo impender sobre o anunciante a obrigação de apresentar provas da exactidão material dos dados de facto contidos na publicidade.
– No entanto, a apresentação de qualquer queixa pressupõe — ou deve pressupor, à luz do princípio da boa-fé processual (artigo 8º do Código de Processo Civil) — que haja fundamentos plausíveis para legitimamente se questionar e acusar de falsidade as alegações veiculadas na publicidade objecto da queixa.
O entendimento contrário não só não tem correspondência quer na letra quer no espírito da lei, como fomenta uma prática absolutamente condenável, que é a apresentação de queixas sem qualquer fundamento e com o objectivo único de prejudicar os concorrentes.
– E a verdade é que, in casu, não foi colocada em dúvida, de forma minimamente fundamentada, a publicidade da Recorrente.
– A total ausência de fundamento da Queixa da Recorrida não poderá, assim, deixar de ser valorada pelo Júri de Ética, designadamente na apreciação da prova carreada para os autos pela Recorrente.
– A Recorrente fez prova da veracidade das alegações contidas na campanha publicitária sub judice.
– Quanto à alegação Nasceu no maior olival do mundo o JE considerou como provado que a Sovena explora aproximadamente 10.000 (dez mil) hectares de olival e que a empresa australiana Boundary Bend Limited detém uma área de cerca de 6.000 (seis mil) hectares de olival.
– In casu, não seria possível, porquanto essa informação não se encontra sistematizada a nível internacional, juntar um estudo cabal que comparasse todos os olivais do mundo.
– A Sovena considerou que não se justificava apresentar as dimensões de todos os outros olivais relativamente aos quais há informação publicamente disponível, pelo que carreou para os autos informação e prova sobre a dimensão do olival da empresa que detém uma das maiores áreas de olival no mundo e a dos maiores olivais na Península Ibérica, cujas dimensões são significativamente inferiores aos da Recorrente. Apresentou, assim, as conclusões relevantes da análise comparativa por si levada a cabo.
– E as mesmas não podem deixar de ser apreciadas e valoradas em termos probatórios, pois a Sovena é, naturalmente, possuidora de um conhecimento amplo e profundo do mercado dos azeites a nível mundial.
– Em face dos elementos carreados para os autos, é forçoso também concluir (pelo menos) que a Sovena diligenciou de boa-fé no sentido de apurar que a afirmação em apreço tem o mínimo de plausibilidade.
– Em publicidade, as afirmações de superioridade absoluta não são proibidas, ainda que sejam de prova mais difícil, sendo certo que, em decisões anteriores, o JE não exigiu que a prova apresentada pelo anunciante fosse absolutamente inequívoca.
– Os elementos carreados pela Sovena para os autos, aliados ao conhecimento do mercado e, em particular, da dimensão e características dos maiores olivais do mundo que a Sovena, sendo um dos maiores grupos de azeite do mundo, não poderia deixar de ter, demonstram a sustentabilidade das convicções da Recorrente sobre a veracidade das mensagens comerciais que utilizou.
– A informação de que o grupo Sovena/Elaia tem o maior olival do Mundo, amplamente divulgada em diversos meios de comunicação social, pelo menos desde 2010, não sofreu até à apresentação da Queixa que deu origem ao presente processo, qualquer contestação de terceiros, designadamente da Recorrida.
– Quanto às alegações Conquistou os maiores especialistas em todo o mundo e É a marca portuguesa de azeite mais premiada do mundo, os azeites Oliveira da Serra terem sido, na campanha 2014/2015, os mais premiados nos concursos que uma entidade internacional independente, a World’s Best Olive Oils, considera – com base em critérios objectivos – serem os mais prestigiantes.
– A referida organização internacional produz anualmente o ranking dos melhores azeites do mundo e dos melhores produtores de azeite do mundo com base nos resultados obtidos nos concursos de azeite internacionais mais relevantes e objetivos, que adoptem métodos e standards reconhecidos internacionalmente (cf. Docs. 173 e 174 juntos à Contestação). Trata-se, em síntese, de uma compilação dos resultados das mais relevantes competições internacionais.
– O concurso “Mario Solinas” é considerado e reconhecido por toda a indústria como o mais prestigiante e rigoroso concurso internacional de azeite, sendo o único reconhecido pelo Comité Olivícola Internacional e, como tal, serve como referência na classificação pela World’s Best Olive Oils dos outros concursos internacionais, em função da medida em que os mesmos obedeçam às regras do concurso “Mario Solinas” (cf. Doc. 174 junto à Contestação).
– Os rankings são organizados segundo um esquema de pontos consoante a importância dos prémios recebidos (por ex., são atribuídos 5 pontos ao azeite que tenha recebido o primeiro prémio em determinado concurso, 4 ao que tenha recebido o segundo prémio e assim sucessivamente). Adicionalmente, são também atribuídos pontos em função do cumprimento, nos concursos internacionais em causa, de determinadas regras do mais relevante concurso internacional de azeite, o “Mario Solinas Award” (cf. Docs. 173 e 174 juntos à Contestação).
– Um dos elementos considerados pela World’s Best Olive Oils na elaboração do ranking dos melhores azeites é precisamente a composição do painel de avaliação por peritos em azeite internacionalmente reconhecidos e experientes (“involvement of internationally recognised and trained olive oil experts for the competition panel”) (cf. Doc. 174 junto à Contestação).
– Os primeiros lugares no ranking dos melhores azeites conquistados por azeites portugueses — realizado com base em critérios objectivos, designadamente o número de prémios recebidos e o rigor dos concursos internacionais considerados, sendo ponderada, em concreto, a composição do júri — pertencem a azeites Oliveira da Serra.
– A afirmação de que o azeite Oliveira da Serra conquistou os maiores especialistas em todo o mundo corresponde à verdade.
– No que respeita à alegação “a marca portuguesa de azeite mais premiada do mundo”, perante tal afirmação, o consumidor médio razoavelmente atento, informado e esclarecido poderá concluir (apenas) que a marca Oliveira da Serra foi mais premiada que as suas concorrentes portuguesas, não sendo expectável que tire a conclusão acrescida a que alude a Deliberação, ie. que as outras marcas participaram exactamente nos mesmos concursos – especialmente quando não há nada na afirmação sub judice, absolutamente nada, que promova essa interpretação.
– Nenhum fundamento existe para que seja exigida à Recorrente a prova de que as outras marcas concorreram aos prémios atribuídos à marca Oliveira da Serra.
– Não se percebe o motivo pelo qual se parece exigir que a diferença no número de prémios recebidos pela marca Oliveira da Serra e as outras marcas de azeite portuguesas fosse significativa: bastaria que a marca Oliveira da Serra tivesse recebido apenas mais um prémio que as suas concorrentes para que a alegação fosse verdadeira e legítima.
– Sempre se dirá contudo que da prova apresentada com a Contestação resulta que os prémios recebidos pela marca Oliveira da Serra foram significativamente em maior quantidade do que os atribuídos a outras marcas de azeite portuguesas: a Recorrente recebeu, no ano de 2015, 58 (cinquenta e oito) prémios (cf. Docs. 178 a 207 juntos à Contestação), sendo que, de acordo com a informação divulgada no seu site, a Recorrida recebeu em 2015 um total de apenas 32 (trinta e dois) prémios, atribuídos na América do Norte, na Europa e na Ásia (cf. Doc. 177 junto à Contestação).
– É forçoso concluir que as afirmações (i) conquistou os maiores especialistas em todo o mundo e (ii) Oliveira da Serra é a marca portuguesa de azeite mais premiada do mundo não são suscetíveis de induzir o consumidor em erro, como erradamente se conclui na Deliberação ora em crise, sendo verdadeiras e legítimas.
– Quanto à alegação cresceu no melhor lagar do mundo o JE entendeu dever pronunciar-se sobre o claim “cresceu no melhor lagar do mundo”, não apenas porque considera que o lapso cometido pela Recorrida é desculpável e se encontra suprido, mas também porque se está na presença de auto-regulação – o que foi, nesta parte, uma “decisão-surpresa”, inadmissível à luz do princípio do contraditório.
– Mesmo assim, o Doc. 176 junto à Contestação faz prova de que a Sovena tem o melhor lagar do mundo, conforme resulta de forma mais clara do documento que ora se junta sob o número 1 — cuja junção ao processo se requer considerando que a Recorrente apenas não apresentou tal prova em momento anterior porque o claim em apreço não foi contestado pela Recorrida na sua Queixa.
– Não poderá a Deliberação em crise deixar de ser revogada.
A recorrida GALLO contra-alegou, em síntese, o seguinte:
a) O ónus da prova da veracidade das alegações publicitárias de superioridade absoluta em lide cabe, única e exclusivamente, à Recorrente;
b) A Recorrente não demonstrou, conforme lhe competia, de forma objectiva e concludente, que os claims “o maior olival do mundo!”, “o melhor lagar do mundo!”, “os maiores especialistas em todo o mundo!”, a “marca portuguesa de azeite mais premiada do mundo!”, não padecem de exageros e ambiguidades;
c) À luz da regra de direito probatório nos termos da qual se presumem inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, não podemos deixar de concluir que a campanha veiculada pela Recorrente é susceptível de induzir o consumidor médio em erro quanto à superioridade do prestígio mundial da marca de azeite de Oliveira da Serra, consubstanciando, assim, uma prática de publicidade enganosa, conforme doutamente decidido na decisão recorrida, que não merece, por isso, qualquer censura.
E terminou a sua douta alegação pedindo que seja negado provimento ao recurso, com as legais consequências.
2 – Questões prévias processuais
Há que abordar duas: a primeira, se a 2ª Secção do JE poderia, ou não, ocupar-se do claim “cresceu no melhor lagar do mundo”, que tão havia sido questionado nesses termos, mas sim, por lapso, como se fosse “cresceu no maior lagar do mundo”; a segunda, se é aceitável a junção aos autos, nesta fase de recurso, do Doc. nº 1.
Trataremos das duas questões em conjunto porque ambas são suscitadas em consequência do mencionado lapso da Queixosa.
Num estrito rigor formalista, o aproveitamento pela deliberação recorrida do tópico relativo ao claim do “lagar”, deveria ser considerado irregular, pois uma coisa é “o maior lagar do mundo” e outra, inteiramente diferente é “o melhor lagar do mundo. As categorias do pensamento que subjazem ao sentido das duas referidas diferentes proposições são bem distintas – a quantidade e a qualidade. E a realidade empírica revela não existir correspondência entre o que é “maior” e o que é “melhor”.
Mas é também evidente que a GALLO, na sua queixa se referia a um dos quatro claims que localizara – o que se reportava ao “lagar”. E que, embora tendo aí invocado e sustentado a irregularidade dum claim de “maior do mundo”, ela se referia ao claim “melhor do mundo”.
Ora o JE do ICAP não tem de reger-se pelo rigor formalista. O formalismo dos processos que aprecia deve ser apenas o quantum satis. Não é bom que resvale para uma preocupação de tão severo rigor, que sobreleve a finalidade do Código de Conduta, a qual diz muito mais respeito à ética do que ao legalismo, e visa uma ética muito mais material do que formal.
Não choca, portanto que, no caso presente, a deliberação recorrida haja aproveitado a queixa suprindo por sua conta o lapso manifesto constante da queixa. Com isso interpretou duma forma razoável o verdadeiro sentido daquele tópico da queixa.
Todavia, como contraponto deste entendimento, a Comissão de Apelo não pode deixar de considerar curial a junção aos autos do doc. nº 1, apresentado na fase de recurso.
O Regulamento do JE do ICAP permite junção de novas provas em fase de recurso «se comprovadamente não puderam ter sido apresentadas perante a Secção» (art. 15º, nº 5).
Ora se a SOVENA não fora confrontada com fundamentos da queixa especificamente relativos ao claim de “melhor lagar do mundo”, e só o foi a partir do aproveitamento desse tópico da queixa, feito na deliberação recorrida por meio da correcção oficiosa do lapso, é forçoso reconhecer que não pudera apresentar prova relativa ao claim assim corrigido.
O dito documento deve pois ser admitido como tempestivo.
3 – Questões de meritis controvertidas
As alegações publicitárias em causa são as mesmas que foram apontadas na queixa (corrigido o já aludido lapso), a saber:
– a) “Nasceu no maior olival do mundo!”;
– b) “Cresceu no melhor lagar do mundo”;
– c) “E conquistou os maiores especialistas em todo o mundo!”;
– d) “Oliveira da Serra, a marca portuguesa de azeite mais premiada do mundo!”.
O que importa decidir de mérito é se são conformes, ou não, com as normas do Código de Conduta do ICAP e, por remissão deste, da lei, no que toca à prova da sua veracidade e à sua invocada susceptibilidade de induzirem em erro o consumidor.
Abordá-las-emos especificadamente, pois pelo menos a apreciação da matéria de facto o exige.
4 – Matéria de facto relevante para a decisão do recurso
Dos documentos juntos pelas partes, para prova do que alegam, há que salientar os relativos ao primeiro dos claims em causa. São os nºs 1 a 172.
Compulsados os mesmos e visto o que, nesse particular disseram as partes nas suas alegações de recurso, conclui esta Comissão de Apelo:
– é de considerar provado, para este processo, que o grupo em que a azeitona da qual a SOVENA extrai o azeite que produz e comercializa é produzida, pelo menos, em três grandes áreas de olival, nos concelhos de Ferreira do Alentejo, de Elvas e de Avis, pertencentes a empresas do grupo da SOVENA, num total ligeiramente superior a 8 mil hectares.
– deve ser considerado provado que acrescem potencialmente a esse olival mais cerca de 2 mil hectares de prédios rústicos pertencentes ao mesmo grupo, o que perfaz um total de cerca de 10 mil hectares.
– mais deve ser considerado provado, por inferência a partir desses factos, que o azeite promovido pela publicidade em questão é produzido nessas áreas de olival que em conjunto têm mais de 8 mil hectares e poderão mesmo vir a somar cerca de 10 mil hectares.
Mas fica igualmente provado que o dito azeite não nasce num só olival, mas sim em três olivais.
Não pode contudo ser considerado provado que não haja no mundo outro olival que tenha uma área igual ou superior a 10 mil hectares. Não entende esta Comissão de Apelo suficientes para tal prova o conteúdo dos citados documentos, nem designadamente, a afirmação produzida em órgãos da imprensa portuguesa, sem evidência que a baseasse (docs. 2 e 4), de que o olival do grupo SOVENA se tornara no maior do mundo.
No que concerne os outros três claims, entende esta Comissão de Apelo que deve ser considerado provado:
– que a World Best Olive Oils é uma organização que classifica num ranking, pela qualidade, os azeites premiados por instituições credíveis em todo o mundo (doc. 173);
– que esse ranking assenta num método público a aceitável de ponderação de tais prémios e recompensas (doc. 174);
– que é generalizadamente aceite nos meios da especialidade mundiais, o referido ranking como um critério válido para aferir da efectiva qualidade dos azeites (World’s Best Olive Oils) que obtiveram os ditos prémios;
– que o ranking relativo à época 2014-2015, tal como foi publicado, é aceitável para os efeitos mencionados;
– que nesse ranking de 2014-2015, dois produtos de marca Oliveira da Serra, produzidos pela SOVENA, figuram respectivamente no 5º e 7º lugares;
– que no mesmo ranking, sem contar aqueles dois produtos, a marca portuguesa com mais elevada classificação figura em 12º lugar;
– que no ranking referido, a SOVENA ocupa o lugar do melhor lagar de azeite do mundo (World’s Best Olive Oil Mills) – (docs. 176 e doc. 1 junto com a petição de recurso);
– que os detalhes destas classificações se acham documentados nos autos (docs. 177 e segs.).
5 – Apreciação de jure do objecto da questões
Com base nesta matéria de facto, importa abordar as seguintes questões jurídicas.
Ter-se provado que a SOVENA se abastece de olivais do grupo que somam uma área extensa e intensa (mesmo que fossem os 10 mil hectares), não justifica a inferência de que tal área fosse o maior olival do mundo. Não foi prova nem esta Comissão de Apelo dispõe de qualquer informação de que não exista olival maior em toda a superfície da Terra.
Por outro lado, a prova produzida foi de que os olivais do grupo SOVENA são três, e não um só. São distanciados geograficamente, visto que se situam em concelhos que, embora alentejanos, se não tocam (Ferreira do Alentejo, Elvas e Avis).
Ora o primeiro claim posto em causa é que o azeite veiculado nasceu “no maior olival do mundo”.
Nem se prova que no mundo não haja olival maior do que a soma dos referidos três olivais; nem é válida a argumentação da SOVENA quando considera, para base de tal claim, as três áreas como um só olival.
No claim, o “olival” está no singular. E o sentido atribuído à palavra, no singular, pelo consumidor médio não pode deixar de ser o de que o que o impressiona não é a soma jurídica de áreas distantes, mas a extensão duma área num local único, que ele até pode comentar ser “a perder de vista”. É essa a referência da grandeza física do campo cultivado de oliveiras que ele interioriza, quando recebe uma mensagem relativa à dimensão dum olival.
Assim, só se houvesse sido feita prova de que não há no mundo olival maior do que o maior dos três olivais possuídos pelo grupo SOVENA, é que poderia afirmar-se provado o claim em questão.
Ora esta Comissão de Apelo entende que o ónus de provar o claim é de quem apresenta este. Desde que a veracidade deste seja posta em causa perante este JE, em processo e na forma próprios do seu Regulamento, desencadeia-se esse efeito no ónus da prova. Não se torna necessário que se produza qualquer princípio de prova da falta de veracidade. Basta que a dúvida seja posta nos termos regulamentados.
A deliberação recorrida contém uma fundamentação muito bem sucedida desse entendimento, com a qual esta Comissão de Apelo concorda.
Tem pois de entender-se que o claim “nasceu no maior olival do mundo” infringe os preceitos do Código de Conduta do ICAP que foram mencionados na deliberação recorrida, pelo que, quanto a esse ponto a deliberação não deve ser alterada.
Quanto aos outros três outros claims, porém, a prova produzida no processo vai no sentido de considerá-los verdadeiros.
Foi bastante essa prova de que, na época de 2014-2015, que é a última apurada, ou seja, a vigente na actualidade,
– o azeite veiculado
– cresceu no melhor lagar do mundo, pois o lagar da SOVENA foi pela mencionada organização classificado como o melhor do mundo;
– e conquistou os maiores especialistas em todo o mundo, pois as entidades que conferiram os prémios que baseiam o supracitado ranking devem ser considerados neste meios como os maiores especialistas do mundo;
– e “Oliveira da Serra, a marca portuguesa de azeite mais premiada do mundo.
É certo que não está dita na publicidade qual a época a que se refere essa classificação. Mas o sentido que o consumidor médio pode dar à mensagem publicitária, de ser no último biénio apurado, isto é, na actualidade, é francamente mais provável do que o de considerar um período de vários anos ou de várias décadas, de acumulação desde o arranque da marca, de todos os prémios conseguidos. Este último sentido nem sequer é sugerido pela letra dos claims.
De resto, se em futuro biénio o azeite da SOVENA perder aquela posição do ranking, é de entender que claims iguais aos ora questionados deixarão de ser verazes.
Mas, enquanto o aludido ranking de 2014-2105 estiver em vigor, não pode dizer-se que os ditos três claims não correspondam à verdade.
6 – Decisão
Termos em que decidem dar parcial provimento ao recurso interposto pela SOVENA, confirmando a recorrida deliberação da 2ª Secção do JE do ICAP, no tocante ao claim “nasceu no maior olival do mundo”, mas revogando-a no tocante aos três outros claims, pelo que, quanto a estes, a publicidade questionada da SOVENA pode ser reposta enquanto e na medida em que o justificar a sua posição e a dos azeites publicitados no acima mencionado ranking.».
Lisboa, 16 de Outubro de 2015
Maria do Rosário Morgado
Presidente da Comissão de Apelo
Augusto Ferreira do Amaral
Vice-Presidente Comissão Apelo
Francisco Xavier do Amaral
Vice-Presidente Comissão Apelo