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2J / 2016 :: Lactogal – Prod. Alimentares vs. NUTRE – Ind. Alimentares

2J/2016

LACTOGAL- Prod. Alimentares
vs.
NUTRE – Ind. Alimentares

 

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no décimo dia do mês de Fevereiro do ano de dois mil e dezasseis, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 2J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo nº 2J/2016

1. Objecto dos Autos 

1.   A LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por LACTOGAL ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a NUTRE – INDÚSTRIAS ALIMENTARES, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por NUTRE ou Requerida), relativamente a comunicação comercial à sua marca “Shoyce”, promovida pela última nos suportes, outdoor, Internet e embalagem – tal, por alegada violação dos artigos 9.º, 10.º e 14.º do Código de Conduta do ICAP, artigo 7.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Decreto-lei 57/2008, artigo 23.º, n.º 1, alínea a) e n.ºs 2 e 3 do Decreto-lei 560/99, artigo 8.º do Decreto-lei 74/2010, artigos 3.º, 10.º, n.º 1, 12.º, alínea a), 13.º, n.º 1, do Regulamento (CE) 1924/2006, bem como do artigo 7.º, n.º 1, alíneas a) e c) do Regulamento (UE) n.º 1169/2011.

1.1.   Notificada para o efeito, a NUTRE apresentou a sua contestação.Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.2. Questão prévia
Alega a NUTRE em sede de contestação que, “O Instituto Civil da Autodisciplina da Comunicação Comercial (doravante “ICAP”) é uma associação de direito privado que tem por base o seu acto constitutivo e estatutos, apenas vinculando os seus associados, membros ou aqueles que voluntariamente aderirem aos seus estatutos, códigos ou normas internas do ICAP” (sic. art.º 1), que “…nos termos do artigo 30.º do Código de Conduta do ICAP (…) e do artigo 13.º do Regulamento do Júri de Ética (…), só estão vinculados àquele Código de Conduta e às deliberações do Júri de Ética (…) que dirimam litígios, os sócios do ICAP, seus associados e as entidades que, não sendo membros, tenham submetido questões à apreciação do JE.” (sic. art.º 2) e que “A Nutre não é sócia, membro ou associada do ICAP, nem submeteu qualquer litígio ou questões à apreciação do JE do ICAP.”(sic. art.º 3).
De onde retira a Requerida a conclusão no sentido de que “…a NUTRE não está vinculada a respeitar o Código de Conduta ou o Regulamento do JE do ICAP ou qualquer decisão que venha a ser proferida relativamente aos alegados factos denunciados pela LACTOGAL.” (sic. art.º 4) e que “Desta forma, quer para a Nutre ou para quaisquer terceiros, uma eventual deliberação do JE sobre a queixa apresentada poderia eventual e apenas vir a ser considerada uma mera opinião sobre a alegada incorrecção ética da publicidade em apreço.” (sic. art.º 5.).
No que tange a esta posição da Requerida, cumpre ao Júri esclarecer que, não obstante não ser a NUTRE associada do ICAP, importa ter presente, designadamente, que muitos dos meios de comunicação de campanhas publicitárias o são, pelo que o respetivo Júri de Ética é materialmente competente para proferir a decisão e vincular a mesma Requerida quanto ao conteúdo decisório emanado. Com efeito, resulta do disposto no artigo 30.º do Código de Conduta do ICAP que, tal conteúdo é comunicado às Partes e vincula os meios de comunicação das ditas campanhas, no que respeita às decisões de cessação.
Por outro lado, e tal como ficou referido nas Decisões dos Processos 13J/2010 e 10J/2014, “…o efeito pretendido – célere, válido e eficaz – das deliberações do Júri é que, findo o prazo de recurso e efectuadas as devidas notificações, se verifique a cessação – ou não – da publicidade que o Júri apreciou à luz do Código de Conduta, sendo tal deliberação (auto) vinculativa para os membros do ICAP. Assim, não se pode descurar as importantes componentes didáctica e pedagógica das deliberações do JE quando, do ponto de vista da ética publicitária, procede à análise de uma comunicação comercial.”
Em conformidade com o exposto, e tendo presente o que, em tempo, foi respondido à NUTRE acerca do pedido de prolongamento de prazo para contestar, o Júri pronunciar-se-á sobre o mérito dos autos.

1.3.   Dos factos
A NUTRE divulgou através de Internet (designadamente, nas redes sociais e no seu site institucional) outdoor e embalagem, uma campanha publicitária destinada a promover o seu produto “Shoyce”, uma bebida de soja, sob o claim “não vai acreditar que não é leite”, entre outros, com a participação do humorista Nuno Markl. (Cfr. Docs. de 1 a 7 juntos à queixa).

1.3.1. Das alegações publicitárias
Em conformidade com o art.º 10.º da petição e dos sete documentos juntos aos autos com a mesma, são os seguintes, os claims ou alegações publicitárias colocadas em crise:

1.3.1.1.   Em suporte Internet

A)   Primeiro spot publicitário: “o espírito da vaca”
Surge o comediante Nuno Markl vestido de vaca, ouvindo-se ao longo de todo o filme o pronunciado mugir do animal  – simulado por ele e por uma voz  off (Cfr. Doc. n.º 5 da queixa), procedendo o primeiro aos seguintes depoimentos:

(i)   “revelar, de uma vez por todas, se Shoyce é ou não é leite”;(ii)   “a consistência é a do leite”;(iii)   “eiina … a proteína que aqui vai”, precedido do mugir da vaca;(iv)   “realmente parece não estar aqui o espírito da vaca, mas (v)   “lá que sabe a leite sabe”;(vi)   “nem vai acreditar que não é leite”.

B)   Segundo spot publicitário: “blind test”
Surge o comediante Nuno Markl vestido com uma bata, anunciando que vai fazer um teste cego (cfr. Doc. n.º 6 da queixa), o qual verbaliza as seguintes alegações:

(i)   “Para perceber a diferença de sabor entre Shoyce e o leite aceitei fazer um blind test”;(ii)   “é um teste em que não vemos o que estamos a provar”;(iii)   “Igual, não se nota a diferença, incrível, é igual”, alegação que se ouve após o interveniente ter pegado, num copo e depois noutro, como se estivesse a fazer uma prova cega, fazendo de conta que bebe o que está dentro de cada um deles e deitando o conteúdo para trás das costas;(iv)   “Nem vai acreditar que não é leite”.
C)   Terceiro spot publicitário: em site institucional http://shoyce.pt/
(i)   aparecimento de uma garrafa usada caracteristicamente para o leite;(ii)   “nem vai acreditar que não é leite”;(iii)   Disclaimer “sem/sin lactose”;(iv)   imagem do comediante Nuno Markl vestido de vaca;
D)   Quarto spot publicitário: em http://myshoyce.tumblr.com/
(i)   Nuno Markl vestido de vaca, lendo-se “é meu”, com destaque, vendo-se o humorista a beber um copo com “Shoyce” e percebendo-se que diz “é meu”;(ii)   “nem vai acreditar que não é leite”;(iii)   “Mas que sabe a leite, sabe!” (cfr. Doc. n.º 3 da queixa);

1.3.1.2.   Em suporte outdoor

A)   Primeiro outdoor “o espírito da vaca”
(i)   Nuno Markl vestido de vaca;(ii)   “nem vai acreditar que não é leite” associada ao disclaimer “sem/sin lactose” (cfr. Doc. n.º 1 da petição).
(i)   Nuno Markl, com uma imagem do filme “blind test”, com as alegações “nem vai acreditar que não é leite” e “sem/sin lactose” (cfr. Doc. n.º 2 da queixa).

1.3.1.3.   Em suporte embalagem
(i)   “Shoyce é uma bebida saudável”;(ii)   “Your healthy & delicious”;(iii)   Disclaimer “Sem/sin lactose”;(iv)   ”com doses de proteína e cálcio equivalentes às do leite”; (cfr. Doc. n.º 7 da petição).

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. Em síntese, alega a LACTOGAL em sede de queixa que a campanha publicitária da responsabilidade da NUTRE à sua bebida de soja “Shoyce”, sob o mote “não vai acreditar que não é leite”, se encontra em desconformidade com o quadro ético-legal europeu em matéria de princípio da veracidade em matéria de comunicações comerciais, publicidade comparativa e princípios a que devem obedecer as chamadas alegações de saúde. A Requerente sustenta, designadamente, que “A publicidade e a rotulagem em causa não se encontram conformes à legislação comunitária e nacional aplicável, designadamente (i) ao regime jurídico das práticas comerciais desleais (DL 57/2008 de 26 de Março), (ii) ao regime jurídico da rotulagem, apresentação e publicidade dos géneros alimentícios (DL 560/99, de 18 de Dezembro), (iii) ao regime jurídico relativo às alegações nutricionais e de saúde sobre os alimentos (Regulamento (CE) 1924/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de Dezembro); (iv) ao regime relativo aos géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial (DL 74/2010, de 21 de Junho); (v) ao regime comunitário relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios (Regulamento (UE) nº 1169/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de Outubro de 2011) e (vi) ao Código de Conduta do ICAP.” (sic. art.º 11).
1.4.2. Contestando a denúncia da LACTOGAL, vem a NUTRE defender a ética e a legalidade da sua campanha publicitária em razão, designadamente, de em todos os meios utilizados ser clara e transparente a menção a que Shoyce é uma bebida de soja, indicando-se de forma expressa, e sem margem para qualquer dúvida, que não se trata de um produto lácteo e de não existir, por isso, qualquer motivo para que o consumidor possa ser induzido em erro quanto à natureza do produto por força de qualquer omissão na campanha publicitária. (Cfr. art.ºs 15, 18 e 19 da contestação).

2. Enquadramento ético-legal

Próprio dos Regulamentos da União Europeia (e, assim, dos citados pela LACTOGAL em sede de queixa), é o chamado efeito directo ou o da aplicabilidade directa do direito produzido no âmbito da EU, no quadro do princípio do primado.
Logo, os critérios restritivos de licitude em matéria de publicidade e rotulagem, quer a géneros alimentícios em geral, quer a produtos não-lácteos em particular, é imperativo e imediato, obrigando directamente todos na União Europeia, incluindo as empresas.
Ora, de acordo com o disposto nos artigos 4.º, n.º 1 e 5.º do Código de Conduta do ICAP, as comunicações comerciais devem ser legais.
De onde, analisada a campanha publicitária da NUTRE, nas suas várias vertentes (cfr. Docs. n.ºs 1 a 7 da queixa) e ponderada a argumentação das Partes, compete ao Júri pronunciar-se, tomando por referência três questões principais, a saber:

– 1. Da alegada desconformidade legal do disclaimer “sem/sin lactose”;
– 2. Da alegada desconformidade legal das alegações “bebida saudável” e “Your healthy & delicious”;
– 3. Da prática de publicidade alegadamente desconforme com o quadro ético-legal em matéria de comunicações comerciais comparativas e princípios da veracidade e da livre e leal concorrência.

2.1. Da alegada desconformidade legal do disclaimer “sem/sin lactose”
Alega a Requerente em sede de petição que, “O uso da alegação “Sem/sin lactose” encontra-se (…) regulado, sendo que esta só pode ser utilizada no quadro dos géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial, acompanhada de informação de que esses produtos são aptos à satisfação de necessidades nutricionais especiais de pessoas cujo processo de assimilação ou cujo metabolismo se encontra perturbado, desde que especificamente formulados para tal e sujeitos a notificação à DGAV (cfr. art. 7º, nº 1 do Regulamento (UE) nº 1169/2008)” (sic. art.º 37), concluindo que a referida menção “…é, neste caso, ilegal, constituindo violação das regras do regime relativo aos géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial (DL 74/2010) e ao regime comunitário relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios (Regulamento (UE) nº 1169/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho).“ (sic. art.º 39.º).
Neste tocante, constitui posição da NUTRE, a seguinte: “Invoca a queixosa no ponto 38 da queixa que a Direcção Geral de Alimentação e Veterinária (“DGAV”) concretizou orientações precisas quanto à referência ao teor de lactose nos bens alimentares, reproduzindo uma clarificação de “perguntas frequentes” do site daquela Autoridade Administrativa” (sic. art.º 57), acrescentado que “…a Nutre também solicitou junto daquela mesma Autoridade Administrativa clarificação sobre se, de acordo com a legislação em vigor, podia ou não utilizar a menção “sem lactose” na rotulgem dos produtos” (sic art.º 58), “Ao que aquela Autoridade Administrativa afirmou, no parecer com a REF 1370/0811/000/000-2015-TC, que ““sem glúten” e “sem lactose” não são alegações no âmbito do Regulamento (CE) Nº 1924/2006 mas informações ao consumidor. Podem ser utilizadas desde que cumpram o disposto no artº 7º do Regulamento (UE) Nº 1169/2011, relativo às práticas leais de informação, ou seja, só devem ser apostas a alimentos em que o consumidor possa ter dúvidas sobre a sua presença”.” (sic. art.º 59, cfr. Doc. n.º 2 da contestação).
Em coerência, constata o Júri que a NUTRE logrou comprovar a ausência de desconformidade do discaimer “sem/sin lactose”, com o disposto no mencionado Regulamento da União Europeia. Mais, no mesmo Doc. n.º 2 junto aos autos com a contestação, ainda se encontra expressamente referido que, “…os “alimentos naturalmente isentos de lactose e glúten como as bebidas vegetais que substituem o leite podem ostentar essas menções, mas não ser considerados como alimentos que tenham sido especialmente produzidos para a eliminação de glúten ou lactose, não carecendo de notificação.”
Alega igualmente a Requerente, na sua petição, que a campanha publicitária da responsabilidade da NUTRE se encontra desconforme com o quadro normativo do Decreto-lei 74/2010, o qual estabelece o regime jurídico ao qual deve obedecer a comercialização de géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial, concretamente, com o disposto no seu artigo 8.º (cfr. CONCLUSOES, H) e art.º 11), sem, no entanto, fundamentar as razões de tal.
Por maioria de razão do que ficou exposto, entende o JE que a campanha publicitária em apreciação não é subsumível no regime jurídico do Decreto-lei 74/2010 e que o disclaimer “sem/sin lactose” não se encontra em desconformidade com a moldura legal do Regulamento (UE) nº 1169/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, ao contrário do que afirma a LACTOGAL na sua queixa (Cfr. J/CONCLUSÕES).

2.2. Da alegada desconformidade legal das alegações bebida saudável, Your healthy & delicious e com doses de proteína e cálcio equivalentes às do leite

2.2.1. Da alegada comunicação sobre propriedades de prevenção de doenças humanas
Defende a LACTOGAL a art.ºs 31 e 32 da sua queixa, que os claims “bebida saudável” e “Your healthy & delicious” consubstanciam alegações de saúde que invocam propriedades de prevenção de doenças humanas sendo, por isso, proibidas à luz do artigo 23.º, n.º 2, do Decreto-lei 560/99 de 18 de dezembro e, entre outros normativos de fonte comunitária, face ao artigo 12.º, alínea a) do Regulamento (CE 1924/2006).
De acordo com o disposto no artigo 23.º, n.º 2, do Decreto-lei 560/99 de 18 de Dezembro, “Sem prejuízo das disposições aplicáveis aos produtos destinados a uma alimentação especial e às águas minerais naturais, não é permitido atribuir a um género alimentício propriedades de prevenção, de tratamento e de cura de doenças humanas, nem mencionar tais propriedades.”.
Por seu turno, dispõe-se no referido artigo 12.º, alínea a) do Regulamento (CE) 1924/2006, sob a epígrafe “Restrições quanto à utilização de determinadas alegações de saúde” que, “São proibidas as (…) Alegações que sugiram que a saúde pode ser afectada pelo facto de não se consumir o alimento”.
Entende o Júri que, de facto, aqui se trata de alegações de saúde, as quais, nos termos do artigo 2.º, n.º 5 do mesmo Regulamento (CE) 1924/2006, são aquelas que declarem, sugiram ou impliquem a existência de uma relação entre uma categoria de alimentos, um alimento ou um dos seus constituintes e a saúde.
Contudo, o JE subscreve a posição da NUTRE, definida a art.º 41, § 1.º da contestação. Com efeito, as alegações claims “bebida saudável” e “Your healthy & delicious” não são de molde a incentivar o consumo excessivo do produto ou a sugerir a prevenção de doenças humanas e, muito menos, que a saúde pode ser afectada, caso não se consuma “Shoyce”.

2.2.2. Da alegada enganosidade das alegações de saúde
Sustenta ainda a LACTOGAL, em sede de petição, que “As alegações “bebida saudável” e “Your healthy & delicious” pretendem estabelecer a existência de uma relação entre a bebida de soja Shoyce e a saúde (cfr. doc. nº 7 embalagem do leite e www.shoyce.pt)” (sic. art.º 23), que se tratam “…portanto, de duas alegações de saúde (cfr. art. 2º, 2./5) do Regulamento (CE) 1924/2006)”, (sic. art.º 24) e que, “As alegações de saúde que não tenham sido autorizadas pela Comissão, ou que não constem da lista aprovada pela mesma Autoridade Comunitária, são proibidas (cfr. art. 3º, 10º, nº 1, 12º, al. a) e 13º, nº 1 do Regulamento (CE) 1924/2006)” (sic. art.º 25), para concluir que “A referida alegação não foi autorizada, nem consta de nenhuma lista, sendo, por isso, proibida.” (sic. art.º 26).
A propósito, acrescenta ainda a LACTOGAL que, “Independentemente disso, quanto às alegações de saúde incluídas na publicidade e/ou na rotulagem, as mesmas só são permitidas quando seja indicada a quantidade do alimento e o modo de consumo requeridos para obter o efeito benéfico alegado” (sic. art.º 27) que, “Neste caso sempre se registaria a ausência de informação sobre a dose necessária para obter os alegados efeitos benéficos decorrentes da ingestão da bebida de soja” (sic. art.º 28), e que “A ausência daquela informação é susceptível de criar uma impressão errada no consumidor quanto à eficácia do produto, induzindo-o em erro” (sic. art.º 29), já que “…as alegações de saúde não devem ser ambíguas ou enganosas…” (sic. art.º 30).
Pelos motivos que ficaram expostos no ponto anterior, o Júri não subscreve esta linha de argumentação.
As alegações “bebida saudável” e “Your healthy & delicious” ora colocadas em crise, constam da embalagem de “Shoye” (sem prejuízo de serem visíveis noutros suportes), tal como também consta o claim ”com doses de proteína e cálcio equivalentes às do leite” (cfr. Doc. n.º 7 da petição), as quais, atentos os juízos de qualidade inerentes, fazem com que a mesma embalagem seja um suporte publicitário.
Sustenta o JE que, as alegações de saúde “bebida saudável” e “Your healthy & delicious” são susceptíveis de ser interpretadas pelo consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado (na acepção que tem sido sobejamente divulgada pela jurisprudência comunitária e do JE) por referência ao claim ”com doses de proteína e cálcio equivalentes às do leite”, bem como à alegação publicitária divulgada através de Internet:” “eiina … a proteína que aqui vai” (precedida do som de mugido de vaca).
Em conformidade, o destinatário da comunicação comercial da responsabilidade da NUTRE ora em análise, perceberá que “”Shoyce”” é uma bebida saudável porque possui doses de proteína e cálcio equivalentes às do leite”.
Ora, ao contrário do referido pela NUTRE a art.ºs 33 34 da contestação, decorre do alegado pela LACTOGAL a art.ºs 20 a 22 da queixa, o entendimento de que os claims ”com doses de proteína e cálcio equivalentes às do leite”, e  “eiina … a proteína que aqui vai” (precedido do mugir da vaca e divulgado em suporte internet), constituem uma prática de publicidade enganosa, por violação do princípio da veracidade quanto à natureza e composição de Shoyce, o que traduz, igualmente, uma prática comercial desleal. Logo, também se encontram feridas de tais ilicitudes, as alegações de saúde indissociáveis.
Tal, atenta a não junção aos autos por parte da Requerida – conforme estipulam os artigos 12º do Código de Conduta do ICAP e artigos 10.º e 11.º, n.º 3 do Código da Publicidade – de prova da veracidade de todas as alegações ora colocadas em crise.
Aliás, diga-se em jeito de nota de rodapé, e com o devido respeito, que parece ser a própria NUTRE a admitir, implicitamente, a desconformidade entre as alegações ”com doses de proteína e cálcio equivalentes às do leite”, e “eiina … a proteína que aqui vai” e a tabela nutricional e características de “Shoyce” constantes da embalagem, ao referir a art.º 30. da contestação que “De todo o modo, mesmo nas embalagem tal menção não é susceptível de induzir o consumidor em erro, tal como alega a Lactogal no ponto 20 da sua queixa, já que nessas mesmas embalagens consta igualmente a informação nutricional do produto e todas as suas características“ e que “Para mais, no site da Shoyce consta efectivamente uma tabela nutricional comparativa e detalhada (cfr. Disponível em formato digital em http://shoyce.pt/original/)”. (sic. art.º 31).
De facto, a NUTRE não apresenta prova, nem sequer defende em sede de contestação, que a tabela nutricional a que se refere permite comprovar que o seu produto “Shoyce” possui ”…doses de proteína e cálcio equivalentes às do leite”.

2.2.3. Conclusão

De onde, conclui o Júri serem as alegações publicitárias “bebida saudável” e “Your healthy & delicious” desconformes com o disposto nos artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) e 12.º do Código de Conduta do ICAP, nos artigos 4.º, 6.º, alínea b), 7.º, n.º 1, alínea b) e 9.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, no artigo 23.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Decreto-lei 560/99, de 18 de dezembro, nos artigos 3.º, alínea a) e 10.º, n.º 1, do Regulamento (CE) 1924/2006, bem como no artigo 7.º, n.º 1, alíneas a) e b) e 2 do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de Outubro.

2.3. Da alegada prática de publicidade comparativa ilícita
Segundo a queixa da LACTOGAL, “A campanha em causa assenta na tentativa descarada de comparação de dois produtos alimentícios distintos – o leite e a bebida de soja – tentando a NUTRE, através de determinadas alegações, entre outras, “lá que sabe a leite sabe” e “incrível, igual, não se nota a diferença, incrível, é igual” e, ainda, de outros meios que abaixo se enunciam, induzir em erro o consumidor quanto à natureza dos referidos bens alimentícios, bem como quanto às suas características, vantagens e composição.” (sic. art.º 5).
Defende a Requerente na sua petição que, “…as alegações “a consistência é a do leite”, “eiina … a proteína que aqui vai”, “lá que sabe a leite sabe”, “nem vai acreditar que não é leite”, “é meu”, “incrível, igual, não se nota a diferença, incrível, é igual” e ”com doses de proteína e cálcio equivalentes às do leite” (sic. art.º 11. A) “…são susceptíveis de fazer crer ao consumidor médio – aquele “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido”  – que o Shoyce é, afinal, leite.” (sic. art.º 12) e que” A campanha publicitária em causa incide numa comparação entre um produto de natureza/origem vegetal da marca Shoyce com o leite.” (sic. art.º 14).
A prática de publicidade comparativa somente é consentida mediante a verificação concreta de determinados requisitos constantes do artigo 16.º do Código da Publicidade, os quais encontram a sua equivalência em sede de autoregulação, no artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP, sob a epígrafe “Comparações”.
Nos termos do n.º 1 de tal normativo, “É comparativa a comunicação comercial que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente.”
Ora, quanto ao caso em apreciação, e quanto às várias versões da campanha veiculadas nos suportes Internet e outdoor (este caso, através de decalque e alegoria aos filmes publicitários), bem como por via de embalagem (por virtude da alegação “com doses de proteína e cálcio equivalentes às do leite”) não tem o Júri dúvidas quanto à verificação de uma prática de publicidade comparativa.
Na realidade, a “Shoyce” é e assume-se como concorrente do leite. (cfr. Docs. n.ºs 1 a 7 da petição). Diga-se, aliás, que o critério restritivo de licitude em matéria de publicidade e rotulagem a produtos não-lácteos constitui, de resto, um instrumento indelével da regulação europeia. Atenda-se, a título de exemplo, ao consignado no Considerando 51 do Regulamento (CE) 1234/2007 de 22 de Outubro, segundo o qual se visa, expressamente, “…melhorar a posição do leite e produtos lácteos no mercado, em benefício de produtores e consumidores”, acrescentando-se que ”As regras […] visam proteger o consumidor e criar condições de concorrência entre produtos lácteos e produtos concorrentes, no domínio da designação, rotulagem e publicidade dos produtos, que evitem qualquer distorção.”
Quanto aos requisitos cumulativos a que a prática de publicidade comparativa deve obedecer, considera o Júri serem relevantes no caso em apreciação, os de:
– referência objectiva a uma ou mais características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas desses bens ou serviços;
– identificação de apenas bens ou serviços que respondam às mesmas necessidades ou que tenham os mesmos objectivos;
– não enganosidade;
– respeito pelo princípio da livre e leal concorrência.

2.3.1. Da referência objectiva a uma ou mais características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas de bens ou serviços
Alega a LACTOGAL, em sede de petição, que ao longo do spot publicitário “o espírito da vaca” não é mencionada uma única característica da bebida de soja que possa estabelecer uma comparação de forma objectiva com o leite” (sic art.º 17) e que “Em nenhum momento se ouve ou lê qualquer referência a “bebida de soja”, mas apenas a “Shoyce”. (sic. art.º 18).
O Júri não concorda com a Requerente, quanto às duas afirmações.
Em “vários momentos” se ouve ou lê a frase “bebida de soja”.
Por outro lado, em todos os suportes são mencionadas características da bebida de soja passíveis de estabelecer uma comparação de forma objectiva com o leite.
No caso do suporte embalagem, o claim “com doses de proteína e cálcio equivalentes às do leite” compara características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas do último género alimentício, pelo que qualquer ilicitude, quanto a tal requisito, se refere à ausência de comprovação, em termos de veracidade, como se concluiu no ponto anterior. (Cfr. Doc. n.º 7 junto aos autos com a queixa).
Logo, entende o Júri que tal alegação se encontra desconforme com o disposto no artigo 15.º, n.º 2, alíneas a), c) e d) do Código de Conduta do ICAP, constituindo uma prática de publicidade comparativa ilícita.
No que tange aos filmes divulgados através da Internet e às respectivas imagens fixas em outdoor, entende o JE que são comparados como características essenciais, pertinentes e comprováveis (cfr. Docs. n.ºs 1 a 6 junto aos autos com a queixa):
– o sabor (a leite);- a consistência (igual à do leite),
cuja ausência de comprovação por parte da NUTRE não se permite o Júri considerar para quaisquer efeitos, na medida em que em concreto, e directa ou indirectamente, não constituem factos alegados por parte da LACTOGAL em sede de petição.
De qualquer forma, não se diga, como o faz a NUTRE na sua contestação, que “O sabor constitui uma característica comparável, nada impedindo a que se faça essa comparação, desde que a mesma esteja assente em evidências, conforme é efectivamente o caso” (sic. art.º 28).
Tal, já que o sabor de “shoyce” não é um facto público e notório…

2.3.2. Da identificação de apenas bens ou serviços que respondam às mesmas necessidades ou que tenham os mesmos objectivos
No caso do suporte embalagem, o claim “com doses de proteína e cálcio equivalentes às do leite” identifica um objectivo (o de nutrição, e só este) que se poderia considerar como uma “zona de intersecção” entre a bebida de soja e o leite, não fosse, mais uma vez, a ausência de comprovação em termos de veracidade, como já se concluiu. (Cfr. Doc. n.º 7 junto aos autos com a queixa).
De onde, neste tocante, tal alegação se encontra desconforme com o disposto no artigo 15.º, n.º 2, alíneas a), b) e d) do Código de Conduta do ICAP, consubstanciando uma prática de publicidade comparativa ilícita.

2.3.3. Do requisito de não enganosidade e de respeito pelo princípio da livre e leal concorrência.
Concluiu o JE no ponto 2.2. que as alegações constantes da embalagem de “Shoyce”, “bebida saudável” e “Your healthy & delicious” consubstanciam uma violação dos princípios da veracidade e da livre e leal concorrência. Assim, por maioria de razão, traduzem uma prática de publicidade comparativa ilícita.
Igualmente sustentou o Júri no ponto anterior que, as alegações de saúde “bebida saudável” e “Your healthy & delicious” são susceptíveis de ser interpretadas pelo consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado (na acepção que tem sido sobejamente divulgada jurisprudência comunitária e do JE) por referência ao claim ”com doses de proteína e cálcio equivalentes às do leite”. É altura agora de afirmar que, também todas as alegações (verbais e visuais) inseridas nas restantes peças publicitárias que integram uma campanha conjugada em vários suportes – como a ora em análise – serão entendidas à luz da primeiras e das outras. Diga-se, aliás, ser esta a razão a contrario – pela qual, no artigo 9.º, n.º 2, sob a epígrafe “Omissões Enganosas” do Decreto-lei 57/2008, de 26 de Março, se consagra a norma excepcional: “Quando o meio de comunicação utilizado para a prática comercial impuser limitações de espaço ou de tempo, essas limitações bem como quaisquer medidas tomadas pelo profissional para disponibilizar a informação aos consumidores por outros meios devem ser tomadas em conta para decidir se foi emitida a informação”.
Dito de outra forma, não só informações entre meios podem ser completadas, como a interpretação de claims entre meios pode ser sugerida, como se de uma só fonte textual se tratasse. Tal, na medida em que os textos publicitários constantes dos vários suportes utilizados numa determinada campanha publicitária, funcionam como um lugar privilegiado de representação da linguagem – tanto verbal como imagética – cuja interpretação e sentido persuasivo é construída pelo destinatário, o qual não o faz tomando os vários suportes e as várias frases publicitárias e, ou, disclaimers como compartimentos estanques em termos de percepção.
Assim sendo, tais textos constantes de vários suportes terão que ser analisados como um todo, por referência ao respectivo significado simbólico. Para além do literal. Como signos.
De onde, o Júri apreciará a conformidade da campanha publicitária da responsabilidade da NUTRE, por referência à conjugação de todos os claims veiculados nos vários suportes, para além da embalagem de “Shoyce”, ou seja, procederá a uma análise “na totalidade”.
Refere-se o Júri, quer ao mote da campanha publicitária colocada em crise “não vai acreditar que não é leite”, quer aos claims visuais “comediante vestido de vaca” e “garrafa caracteristicamente usada para o leite”, quer aos claims sonoros traduzidos por “sucessivos mugidos de vaca”, quer ainda aos claims verbais “revelar, de uma vez por todas, se Shoyce é ou não é leite”, “a consistência é a do leite”, “eiina … a proteína que aqui vai”, (precedido do mugir da vaca) “realmente parece não estar aqui o espírito da vaca, mas  lá que sabe a leite sabe”, “para perceber a diferença de sabor entre Shoyce e o leite aceitei fazer um blind test”, “é um teste em que não vemos o que estamos a provar”, “Igual, não se nota a diferença, incrível, é igual”, “é meu” (associado a Nuno Markl vestido de vaca), “vendo-se o humorista a beber um copo com “Shoyce” e percebendo-se que diz “é meu”. (Cfr. Docs. 1 a 6 da petição).
Defende a Lactogal, no ponto 12 da sua queixa, que as alegações utilizadas “são susceptíveis de fazer crer ao consumidor médio – aquele “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido – que Shoyce é, afinal, leite”. (Negrito e sublinhado do Júri).
Contrariando tal posição, vem a Requerida sustentar em sede de contestação que, “…em todos os meios publicitários utilizados é clara e transparente a menção a que Shoyce é uma bebida de soja. (sic. art.º 15), que “Seja nos mupis, seja nos vídeos, seja nas embalagens, seja nos meios digitais, é sempre escrito e/ou dito, de forma clara, legível e audível, que a Shoyce é uma bebida de soja.“ (sic. art.º 16) e que “Aliás, os próprios documentos com os n.ºs 1, 2, 3 e 4 juntos com a queixa da Lactogal comprovam a menção expressa “Bebida de Soja” nos veículos de publicidade.” (sic. art. 17).
O Júri concorda…
Tal, muito embora o destaque dado a tal disclamer seja bastante reduzido, por comparação com os restantes, designadamente, aravés de outdoor (em termos de tamanho de caracteres utilizados) e de filmes (através de duração por comparação com as restantes sequências de imagem).
No que o Júri já não concorda, é com o acrescentado pela NUTRE na contestação, no sentido de que, “Não existe, por isso, qualquer motivo para que o consumidor possa ser induzido em erro quanto à natureza do produto por força de qualquer omissão na campanha publicitária” (sic. art.º 19), e de que “todo o propósito da campanha assenta precisamente no princípio de que Shoyce não é leite, e ao teaser de que se “vai revelar, de uma vez por todas, se Shoyce é ou não é leite”, a resposta que se retira do anúncio é que inequivocamente não é (“não está o espírito da vaca”).” (sic. art.º 22).
Entende o JE que “não está o espírito da vaca”, mas existe a susceptibilidade de o consumidor médio esquecer ou nem chegar a interiorizar “que também não está o seu leite”.
Tal, entre outras razões, porque um dos claims conjugado é “Igual, não se nota a diferença, incrível, é igual”, “é meu” (associado a Nuno Markl vestido de vaca), “vendo-se o humorista a beber um copo com “Shoyce” e percebendo-se que diz “é meu” e, também, porquanto o mote constantemente repetido é “não vai acreditar que não é leite”: a âncora da anáfora indirecta que suporta todas as alegações publicitárias colocadas em crise e que lhes “acrescenta” sentido e desvenda a trama por detrás das palavras. Aliás, o sentido que contraria o literamente disposto no artigo 65.º, alínea a)  do Regulamento (CE) 1234/2007, de 22 de Outubro: “Para efeitos da presente secção, entende-se por: a)”Leite”: o produto proveniente da ordenha de uma ou mais vacas”…
Com efeito, colocado perante a conjugação de todas os claims referidos, o Júri não consegue deixar de recordar o antigo silogismo: “se caminha como um pato, nada como um pato, come como um pato e parece um pato, é um pato”. Ninguém vai acreditar que não é um pato, mesmo que se diga que é um ganso…
Assim, se a vaca (personificada por uma pessoa com recurso ao impacto do humor), que constantemente muge em off diz que o Shoyce é dela e “não vai acreditar que não é leite”, que tem a consistência do leite e “não vai acreditar que não é leite”, o sabor é igual a leite, não se nota a diferença, e “não vai acreditar que não é leite”, “eiina … a proteína que aqui vai” e ”com doses de proteína e cálcio equivalentes às do leite”, de facto, poderá acontecer que, também pela repetição do mote, o consumidor médio se esqueça de que não é leite” ou “que não chegue a  interiorizar que não é leite”..
Metaforicamente falando, “Até a vaca se esquece, porque prefere Shoyce”…
Com efeito, a repetição é o complemento necessário da afirmação. Repetir muitas vezes uma palavra, uma ideia, uma formula, é transformá-la em crença.
Assim, ao analisar os principais factores que, através dos claims a que se reporta o JE, perpassam o texto publicitário da totalidade da campanha objecto de denúncia, pode-se concluir que, pela utilização de recursos linguístico-argumentativos que conferem à dita efeitos de sentido capazes de persuadir o respectivo destinatário – por meio dos (aparentemente simples) jogos de linguagem e de imagética ancorados na anáfora indirecta “não vai acreditar que não é leite” -, não existe qualquer diferença entre “Shoyce” e o mesmo leite.
O que careceria de comprovação por parte da NUTRE, atenta a inversão do ónus da prova em matéria de publicidade comparativa e de princípio da veracidade.

2.3.4. Conclusão
De onde se conclui que todos os claims referidos concorrem para uma prática de publicidade comparativa ilícita enganosa e ofensiva do princípio da livre e leal concorrência, sendo interditos à luz do quadro legal interno e europeu em matéria de alegações de publicidade a géneros alimentícios, seja por que suporte for.

3. Decisão 

Termos em que, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da NUTRE, em apreciação no presente processo – e nos seus vários suportes – se encontra desconforme com o disposto nos artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), 12.º e 15.º, n.º 2., alíneas a), b) c) e d) do Código de Conduta do ICAP, bem como nos artigos 4.º, 6.º, alínea b), 7.º, n.º 1, alínea b) e 9.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, artigo 23.º, n.º 1, alíneas a) e b), artigos 3.º, alínea a) e 10.º, n.º 1, do Regulamento (CE) 1924/2006 e artigo 7.º, n.º 1, alíneas a) e b) e 2 do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, de 25 de Outubro, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenham os tipo de ilícito apurados pelo JE.».

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP

Auto Regulação2J / 2016 :: Lactogal – Prod. Alimentares vs. NUTRE – Ind. Alimentares