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12J / 2014 :: Olivedesportos vs. Pingo Doce, Distribuição Alimentar

12J/2014

Olivedesportos
vs.
Pingo Doce, Distribuição Alimentar

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no vigésimo quinto dia do mês de Junho do ano de dois mil e catorze, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 12J/2014 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 12J/2014

1. Objecto dos autos

1.1. A OLIVEDESPORTOS – PUBLICIDADE, TELEVISÃO E MÉDIA, S.A. (adiante abreviada e indiscriminadamente designada por OLIVEDESPORTOS ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante abreviada e indiscriminadamente designado por Júri ou JE) apresentar queixa contra JERÓNIMO MARTINS, SGPS, S.A. e PINGO DOCE – DISTRIBUIÇÃO alimentar, S.A., (adiante abreviada e indiscriminadamente designadas, e respectivamente, por JERÓNIMO MARTINS e PINGO DOCE ou Requeridas), relativamente a comunicação comercial sob o lema “Venha a jogo com Portugal e Ganhe Sempre!” – e veiculada através dos suportes rádio, imprensa escrita, Internet e folheto – tal, por alegada violação dos artigos 4º, 5º e 27º do Capítulo I da Parte II, artigos A-1, alínea e) do artigo B-II e B2 do Capítulo II da Parte II, todos do Código de Conduta do ICAP, artigos 4.º e 7.º n.º 1, alínea c) do Decreto-Lei nº 57/2008, de 26 de Março (“Regime Jurídico das Práticas Comerciais Desleais”) e artigo 317º do Código da Propriedade Industrial.

1.2. Questão Prévia

Notificadas a PINGO DOCE e a JERÓNIMO MARTINS, SGPS; S.A. para contestar, foi o ICAP informado por carta da última, de 6 de Junho p.p., de que teria havido um equívoco na interpelação “… porque tratando-se de uma empresa cotada, que gere participações em várias sociedades, a Jerónimo Martins, SGPS, SA., não possui quaisquer estabelecimentos comerciais e não efectua, nem lança campanhas publicitárias.”, pelo que passaria a devolver toda a documentação remetida. (Cfr. carta da JERÓNIMO MARTINS SGPS, S.A. junta aos autos).

Dado que, por e-mail de 5 de Junho p.p., a OLIVEDESPORTOS comunicou ao ICAP a sua vontade de ser a queixa apresentada contra as duas entidades – Jerónimo Martins SGPS, SA. e Pingo Doce – a deliberação do Júri entendê-las-á como Requeridas. (Cfr. e. mail junto aos autos).

1.3. Notificada para o efeito, a PINGO DOCE não apresentou contestação.

1.4. Dão-se por reproduzidos 7 (sete) documentos juntos pela OLIVEDESPORTOS, a saber:

– (i) Doc. 1: cópia em cd-rom de primeiro spot publicitário radiofónico;
– (ii) Doc. 2: cópia em cd-rom de segundo spot publicitário radiofónico;
– (iii) Doc. 3: cópia de comunicação comercial feita através de imprensa escrita;
– (iv) Doc. 4: cópia de comunicação comercial feita através de Internet;
– (v) Doc. 5. cópia de folheto promocional do PINGO DOCE;
– (vi) Doc. 6: cópia de Regulamento de Concurso “REGRAS DO JOGO”;
– (vii) Doc. 7: cópia de TERCEIRO ADITAMENTO AO CONTRATO de 21 DE MAIO DE 2002 FPF/OLIVEDESPORTOS”.

1.5. Dos factos

A Requerente alega na sua petição – e as Requeridas não contraditam – que foi lançada “…recentemente uma campanha publicitária e promocional à cadeia de supermercados e hipermercados Pingo Doce designada “Venha a Jogo com Portugal e Ganhe Sempre!”, destinada a promover a adesão ao cartão Poupa Mais e as vendas…” (sic art.º 1) naqueles estabelecimentos e “…amplamente divulgada em diversos anúncios veiculados (…) através da rádio (…) imprensa escrita …), internet e folhetos…” (sic. art.º 2), sendo que se encontra em causa “…uma promoção que oferece descontos baseados no desempenho e classificação da Selecção Nacional A de futebol no Campeonato Mundial de Futebol a realizar no Brasil, a COPA DO MUNDO DA FIFA BRASIL 2014…” (sic. art.º 3) de ora em diante designado por “Mundial 2014”.

1.5.1. Das alegações publicitárias ou claims

Encontram-se colocadas em crise, as seguintes alegações publicitárias ou claims (cfr. documentos 1 a 5 da queixa):

– (i) “Venha a Jogo com Portugal e Ganhe Sempre!”;
– (ii) “Poupe metade do valor numa compra de 27 de Junho a 2 de Julho se
Se Portugal passar aos oitavos de final”;
– (iii) “Se Portugal não passar poupe 25%”;
– (iv) “ÍconeTaça da FIFA”;
– (v) “Cores da Selecção Nacional de Futebol”;
– (vi) “Chuteiras”.

1.6. Das alegações da OLIVEDESPORTOS

Sustenta a OLIVEDESPORTOS na sua queixa, e em síntese, que a campanha publicitária da responsabilidade das JERÓNIMO MARTINS e PINGO DOCE – com inclusão da sua promoção de vendas – configura uma prática de publicidade enganosa, desonesta e de concorrência desleal, bem como um embuste de um bem sob patrocínio e, ainda, uma promoção de vendas ilícita, por virtude de:

– (i) “No exercício da sua actividade, a Olivedesportos adquiriu à Federação Portuguesa de Futebol (doravante simplesmente FPF), por contrato (…) com carácter de exclusividade, os direitos televisivos, de publicidade, de patrocínio, de “sponsorização” e de imagem das Selecções Nacionais de Futebol e da própria FPF” (sic. art.º 20), acrescentando que, “…é, como tal, a única e exclusiva titular dos direitos comerciais e de propriedade intelectual relativos às Selecções Nacionais de Futebol, no que se inclui, sem limitar, os direitos de imagem e patrocínio das Selecções Nacionais de Futebol e da própria Federação Portuguesa de Futebol, incluindo todos os direitos de utilização e exploração comercial de símbolos, emblemas, logótipos oficiais ou imagens colectivas das Selecções Nacionais de Futebol” (sic. art.º 21);

– (ii) “…a utilização das referências a “Venha a jogo com Portugal”, “Se Portugal passar aos oitavos de final”, no contexto específico da aproximação do evento desportivo denominado “COPA DO MUNDO DA FIFA BRASIL 2014” (de ora em diante o “Mundial de Futebol”), acompanhada das cores da Selecção Nacional de Futebol e de ícones tais como a Taça da FIFA e chuteiras, cria, na campanha publicitária em causa, uma associação clara, porém ilícita, da JERÓNIMO MARTINS à Selecção Nacional de Futebol.” (sic. art.º 8), acrescentando que “…a conjugação de todos estes elementos cria indiscutivelmente no consumidor médio uma evidente associação entre a marca “Pingo Doce” e a imagem das Selecções Nacionais de futebol em termos que visam promover comercialmente as referidas marcas e os estabelecimentos comerciais do Grupo Jerónimo Martins” (sic. art.º 9);

– (iii) “A JERÓNIMO MARTINS propõe a todos os clientes dos supermercados Pingo Doce que utilizem, entre 27 de Maio e 23 de Junho, o cartão Poupa Mais nas lojas Pingo Doce, a acumulação em cartão do valor gasto na compra de todos os produtos das marcas identificadas no folheto promocional, valor este que acumula para um total e que será o valor de compra dos produtos das marcas indicadas no folheto deduzido de todos os descontos aplicados” (sic. art.º 13), sendo que “A Promoção em causa e a campanha que a publicita é um exemplo parasitário de uma estratégia de marketing e publicidade de “emboscada” ou parasitária, nos termos da qual a JERÓNIMO MARTINS procura buscar uma vantagem comercial ilícita, à custa da imagem das Selecções Nacionais sem ter adquiridos os respectivos direitos de patrocínio e em violação evidente e clara dos direitos dos legítimos patrocinadores (sendo um dos quais, notoriamente, um dos seus mais directos concorrentes)”. (sic. art.º 14).

2. Enquadramento ético-legal

2.1. Da alegada prática de publicidade enganosa

Alega a OLIVEDESPORTOS em sede de queixa que, “…a campanha em questão capitaliza a esperança generalizada de uma boa prestação da Selecção Nacional no Mundial de 2014, aliciando os consumidores com a possibilidade de acumulação de um desconto em compras cujo valor pode ir até 50% do valor despendido, caso a Selecção Nacional A passe aos oitavos de final do Mundial de 2014, ou que, em qualquer situação e independentemente da prestação da mesma, será sempre de 25% desse mesmo valor.” (sic. art.º 47), acrescentando que, “…ao oferecer aos consumidores a possibilidade de acumular uma determinada percentagem do valor gasto em compras variável em função do desempenho da Selecção Nacional no Mundial 2014, a JERÓNIMO MARTINS “conduz ou é susceptível de conduzir o consumidor médio a tomar uma decisão de compra que este não teria tomado de outro modo”. (sic. art.º 48).

Constata o Júri que a OLIVEDESPORTOS, ao referir-se ao disposto no artigo 7.º, alínea c) do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março (e em relação ao qual o artigo 9.º do Código de Conduta do ICAP se encontra em consonância), omite um elemento essencial para que se possa estabelecer qualquer prática de publicidade enganosa: o da indução, ou susceptibilidade de indução do consumidor médio1 em erro.

Com efeito, será esta indução ou susceptibilidade de indução erro que poderá conduzir o mesmo consumidor a tomar uma decisão de compra que este não teria tomado de outro modo e não, como parece pretender a Requerente, a circunstância de se “oferecer aos consumidores a possibilidade de acumular uma determinada percentagem do valor gasto em compras variável em função do desempenho da Selecção Nacional no Mundial 2014”. (Cfr. art.º 48 da petição). Isto, na medida em que a OLIVEDESPORTOS não sustenta que tal oferta consubstancie uma inverdade.

Por outro lado, entende o Júri que não existe, igualmente, indução ou susceptibilidade de indução em erro do consumidor médio quanto ao “conteúdo e a extensão dos compromissos assumidos pelo profissional, a motivação da prática comercial e a natureza do processo de venda, bem como a utilização de qualquer afirmação ou símbolo indicativos de que o profissional, o bem ou o serviço beneficiam, directa ou indirectamente, de patrocínio ou de apoio” (cfr. artigo 7.º, alínea c) do Decreto-lei n.º 57/2008) enquanto factor determinante de uma transação.

De facto, a utilização não autorizada através de suporte folheto de um símbolo semelhante ao do troféu oficial do Campeonato do Mundo, sem que lhe conferido um destaque particular (cf. Doc. 5 da queixa) afigura-se, no entendimento do Júri, insuficiente para induzir em erro o consumidor médio quanto à qualidade do anunciante, enquanto determinante de uma decisão de transação.

Acresce que, muito embora “…a utilização das referências a “Venha a jogo com Portugal”, “Se Portugal passar aos oitavos de final”, no contexto específico da (…) “COPA DO MUNDO DA FIFA BRASIL 2014” (de ora em diante o “Mundial de Futebol”), acompanhada das cores da Selecção Nacional de Futebol e de ícones tais como a Taça da FIFA e chuteiras implique uma associação clara, das Requeridas à Selecção Nacional de Futebol (cfr. art.º 8.º da queixa) não crê o JE que a mesma seja de molde a criar na mente do consumidor médio, a convicção de que as JERÓNIMO MARTINS e PINGO DOCE possuem o estatuto de patrocinadoras oficiais do evento em apreço.

Dito de outra forma, aquele consumidor não é susceptível de ser induzido em erro quanto à qualidade do anunciante, até porque perceberá que a expressão “Patrocinador Oficial da Selecção Nacional ” não consta de qualquer suporte da campanha e promoção de vendas associada.

N realidade, defende o JE que, não será por via da violação do princípio da veracidade que a comunicação comercial em lide, entendida no seu todo, poderá consubstanciar uma prática de publicidade ilícita.

2.1.1. Do invocado embuste do objecto de patrocínio

Qualquer embuste de um bem sob patrocínio, in casu, o campeonato mundial de futebol, quando praticado através de publicidade, constituirá sempre um caso de violação do princípio da veracidade em matéria de comunicações comerciais, por indução do destinatário em erro, quanto à qualidade do anunciante.

De facto, dispõe-se no artigo B2, Capítulo II da Parte II do Código de Conduta do ICAP sob a epígrafe “Embuste do objecto de patrocínio” que, “Nenhuma parte deve procurar dar a entender que patrocina um qualquer acontecimento ou a transmissão ou comunicação do mesmo nos Meios, seja ele patrocinado ou não, se não for, de facto, patrocinador de um bem ou dessa transmissão ou comunicação.” (Negrito e sublinhado do JE).

A referida intencionalidade “de dar a entender que patrocina” não resulta, manifestamente, da comunicação comercial em apreço. Com efeito, é o estabelecimento de uma eventual prática de publicidade enganosa que determinará a conclusão sobre a existência de um embuste de um bem sob patrocínio e não é a verificação deste último, a premissa para se considerar que se violou o princípio da veracidade em matéria de promoção de vendas ou se praticou publicidade desleal e ofensiva da livre e leal concorrência.

Ora, concluiu o Júri no ponto anterior, pela inexistência de uma prática de publicidade e de promoção de vendas enganosa quanto à qualidade do anunciante pelo que, forçosamente, terá que sustentar que a comunicação comercial da responsabilidade das Requeridas, entendida no seu todo – de acordo com o disposto no artigo 27.º, n.º 3, do Código de Conduta do ICAP – não consubstancia um embuste de um bem sob patrocínio.

Sem prejuízo das conclusões a que chegou o JE, as JERÓNIMO MARTINS e PINGO DOCE estão, contudo, a associar-se a um evento que não patrocinam, aproveitando a sua realização para promover a venda de bens que comercializam. De onde ocorre questionar se, mesmo quando se encontra estabelecido que não há susceptibilidade de confusão ou de engano dever-se-á, ainda assim, considerar uma outra fronteira: a da associação parasitária a uma forma de publicidade reservada a terceiros.

2.2. Da alegada prática de publicidade parasitária ou da exploração da reputação

Entende o Júri que, em ordem a responder à questão colocada, importa apurar o que, no âmbito concreto dos presentes autos, deve ser considerado como “forma de publicidade reservada a terceiros ”, análise que terá que incidir sobre os claims colocados em crise nos quais assenta a promoção de vendas, e que são:

– (i) “Venha a Jogo com Portugal e Ganhe Sempre!”;
– (ii) “Poupe metade do valor numa compra de 27 de Junho a 2 de Julho se Portugal passar aos oitavos de final”;
– (iii) “Se Portugal não passar poupe 25%”;

tal, por referência ao quadro normativo do Código de Conduta do ICAP e, concretamente, o constante dos artigos:

– 19.º, n.º 2, do Capítulo |, Parte II, sob a epígrafe “Exploração da reputação”, segundo o qual “A comunicação comercial não deve, em caso algum, retirar indevidamente proveito da reputação ligada ao nome, marcas ou a qualquer outro elemento de propriedade intelectual relativo a uma outra empresa, pessoa ou instituição (…).”;

– A3, do Capítulo II, Parte II, sob a epígrafe “Apresentação”, em que se dispõe que, “(…)Toda a comunicação comercial relativa a promoção de vendas, aqui incluídas as actividades nos pontos de venda, deve estar em estrita conformidade com a Parte I e II – I Capítulo.”,

– B, alínea e) do capítulo II, Parte II que define “Patrocínio” como “…todo e qualquer acordo comercial pelo qual o patrocinador, para benefício mútuo, seu e do patrocinado, oferece contratualmente apoio financeiro ou outro, visando estabelecer uma associação entre a imagem, marcas, bens, ou serviços do patrocinador e o objecto patrocinado (…) /ou para garantir determinados benefícios, directos ou indirectos, que tenham sido objecto de acordo.

Analisada a campanha promocional nos seus vários suportes, constitui opinião do Júri que os claims “Venha a Jogo com Portugal e Ganhe Sempre!”; “Poupe metade do valor numa compra de 27 de Junho a 2 de Julho se Portugal passar aos oitavos de final”; e “Se Portugal não passar poupe 25%” (cfr. documentos 1 a 6 da queixa) se encontram “demasiadamente perto” do que se pode considerar uma aposta desportiva, ao jeito de “totobola” ou “totogolo”. Com efeito, ao invés do que constituiu o objecto da lide no caso de promoção de vendas objeto do processo 10J/2012 do ICAP (em que o Júri considerou que a respectiva campanha publicitária não era susceptível de induzir o chamado consumidor médio a tomar uma decisão de transação com base em alusões ao evento desportivo), no caso ora em apreciação, o mesmo consumidor tomará tal decisão respondendo a um repto sugestivo de algo semelhante a uma aposta, a efectuar através da utilização do cartão “Poupa Mais” nas lojas Pingo Doce (cfr. ponto 1. do Regulamento constante de Doc. 6 junto à petição).

Tal em virtude de, como muito bem ilustra o lema da promoção de vendas, ter o referido consumidor que decidir “se vai a jogo” de 27 de Maio a 23 de Junho arriscando gastar naquelas lojas 200 euros em compras dos produtos indicados no regulamento, e só nestes, em menos de um mês (cfr. pontos 2 e 6) com base numa expectativa interiorizada, em jeito de aposta, de vir a poupar o valor pecuniário de 50% numa compra posterior a efectuar entre 27 de Junho e 2 de Julho, ou seja em 5 dias (cfr. ponto 7), a qual, presume-se, não poderá, ser inferior a 100 euros, caso Portugal passe aos “oitavos final”, representando na sua mente, à laia de “almofada”, a possibilidade de sempre vir a poupar 25% daquele valor, caso Portugal não venha a passar. (Cfr. ponto 7).

Sem que cumpra ao Júri imiscuir-se na legitimidade duvidosa de tal promoção de vendas noutras sedes normativas, que não a da autoregulação das comunicações comerciais, sempre se dirá que Portugal passará ou não à fase “oitavos final”, de acordo com o desempenho da Selecção Portuguesa de Futebol e não – com o devido respeito –, com base numa estrita relação qualidade/ preço dos produtos a adquirir nas lojas Pingo Doce, desempenho esse que, a servir de aliciante à compra de produtos comercializados em supermercados (a metade ou a um quarto do preço tabelado), deveria ser objecto de autorização prévia da Federação Portuguesa de Futebol. Isto, já que até a OLIVEDESPORTOS, a tal tem que proceder – apesar do seu estatuto de detentora de direitos limitados de imagem das selecções nacionais e de merchandising para exploração comercial em regime de exclusividade – de molde a cumprir uma obrigação inerente à salvaguarda do bom nome e reputação da Federação Portuguesa de Futebol. (Cfr. Doc. 7, considerando A, cláusulas 1. ª, n.º 2 e 2.ª, n.º 4.).

De onde, por maioria de razão, não sendo as Requeridas patrocinadoras oficiais do evento em causa, entende o Júri que a comunicação comercial da sua responsabilidade, com inclusão da promoção de vendas efectuada nos moldes que ficaram expostos, consubstancia uma exploração da reputação do nome da FPF e da Selecção Nacional, desconforme com o disposto no artigo 19.º, n.º 2 do Código de Conduta do ICAP e, logo, uma promoção de vendas ilícita, nos termos do artigo A3, do Capítulo II, Parte II do mesmo Código.

Apesar de ter concluído pela não verificação de um embuste de objeto patrocinado, à luz do disposto no artigo B2, Capítulo II, Parte II do Código de Conduta do ICAP (por ausência do elemento intencionalidade de se fazerem as Requeridas passar por patrocinadoras oficiais do Mundial de Futebol, bem como da percepção por parte do consumidor médio de tal estatuto), o certo é que, na opinião do Júri, qualquer promoção de vendas cuja eficácia em termos de receitas dependa do desempenho da Selecção Nacional – como é o caso em lide – é susceptível de constituir um benefício indirecto típico de um acordo de patrocínio, à luz do disposto no atrás citado artigo B, alínea e) do capítulo II, Parte II do Código de Conduta do ICAP.

Com efeito, as Requeridas não se fazem passar por patrocinadoras oficiais do Mundial de Futebol mas, pretendem usufruir dos benefícios indirectos de natureza comercial que adviriam dessa qualidade, os quais carecem de autorização expressa da Federação Portuguesa de Futebol e, ou, da OLIVEDESPORTOS. (Cfr. Doc. 7 junto à petição).

Mais, para tal conclusão não tem que militar qualquer fonte contratual que disponha que o aproveitamento do desempenho da Selecção Nacional para efeitos comerciais integra o leque de direitos da Federação Portuguesa de Futebol sobre a imagem colectiva da mesma.

De facto, estamos no âmbito da ética aplicável às comunicações comerciais, de que as promoções de vendas constituem uma das formas possíveis. Em conformidade, bastará atender-se à óbvia possibilidade de o consumidor médio representar na sua mente que os claims “Poupe metade do valor numa compra de 27 de Junho a 2 de Julho se Portugal passar aos oitavos de final”; e “Se Portugal não passar poupe 25%” possuem o mesmo significado que as expressões ““Poupe metade do valor numa compra de 27 de Junho a 2 de Julho se a Selecção chegar aos oitavos de final”; e “Se a Selecção não chegar poupe 25%”.

Dito de outra forma, entende o Júri que, in casu, as expressões “Portugal” e “Selecção” equivalem-se em termos semânticos. Ora, se a primeira é insusceptível de apropriação individual (tal como o são as imagens genéricas de chuteiras ou das cores da bandeira portuguesa), já o mesmo não se poderá alegar em relação à segunda e este, sim, configura um facto público e notório.

2.3. Conclusão

Improcedendo as razões invocadas pela OLIVEDESPORTOS quanto à confundibilidade da anunciante com um patrocinador da Selecção Nacional, bem como à susceptibilidade de indução dos consumidores em erro quanto a esse mesmo aspecto, entende o Júri existirem indícios de desconformidade da comunicação comercial, entendida no seu todo, com o quadro ético-legal em matéria de exploração da reputação de um nome.

Não obstante, o Júri não quer deixar de vincar que o cerne da apreciação da campanha publicitária objeto dos autos é o da ética publicitária, o que não prejudica a possibilidade de as Partes suscitarem e discutirem eventuais danos e, ou, prejuízos contratuais junto das competentes instâncias judiciais.

3. Decisão

Termos em que o Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial e promoção de vendas da responsabilidade das JERÓNIMO MARTINS e PINGO DOCE – veiculadas nos suportes rádio, imprensa escrita, Internet e folheto – em apreciação no presente processo, se encontra desconforme com o disposto no artigo 19.º, n.º 2 do Capítulo I e A3 do Capítulo II, todos da Parte II do Código de Conduta do ICAP, pelo que deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta em termos parciais, caso qualquer dos tipos de ilícito apurados pelo JE se mantenham.

Declaração de Voto Vencido

Votaram vencidos os Senhores Doutor Rui Estrela e Dr. João Veiga Gomes, que formularam a seguinte declaração de voto:

“Não votámos a favor da Deliberação supra, em virtude das dúvidas que nos levanta a tese de que a comunicação comercial em questão consubstancia uma exploração da reputação do nome da Federação Portuguesa de Futebol.

Não nos parece que as Requeridas pretendam “ usufruir dos benefícios indirectos” de qualquer patrocínio, o que não está em causa, uma vez que “não se fazem passar por Patrocinadoras oficiais do Mundial do Futebol”.

Não vemos como é que as Requeridas possam parasitar “formas de publicidade reservada” a Instituições reguladoras do Futebol, a nível nacional ou internacional, quando se trata apenas de promover a venda de alimentos ou bebidas, nos supermercados.

Também não vemos como é que as Requeridas podem beneficiar do crédito ou da reputação, do nome, estabelecimento ou marcas da FIFA ou da Federação Portuguesa de Futebol, dado que estas não são suas concorrentes no mercado, nem existe qualquer afinidade entre as actividades próprias daquelas instituições e as actividades comerciais das Requeridas.

Quanto às empresas que concorrem realmente com as Requeridas, exercendo actividades análogas, é de notar que nenhuma delas se queixou, embora certamente também tenham ponderado a possibilidade de associar a promoção dos seus produtos ao Mundial de Futebol / 2014. (cf. A1, nº. 4,”Princípios aplicáveis à promoção de vendas”, no Cap. II, Parte II, do Cód. de Conduta do ICAP).”

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP

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