2J/2015
Unilever Jerónimo Martins
vs.
Henkel Ibérica Portugal
EXTRACTO DE ACTA
Reunida no décimo nono dia do mês de Junho do ano de dois mil e quinze, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 2J/2015 tendo deliberado o seguinte:
Processo nº 2J/2015
1. Objecto dos Autos
A UNILEVER JERÓNIMO MARTINS, Lda., (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por UNILEVER ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a HENKEL IBÉRICA PORTUGAL, UNIPESSOAL LDA., adiante indiscriminada e abreviadamente designada por HENKEL ou Requerida), relativamente a comunicação comercial ao detergente para máquina de lavagem de roupa Persil, promovida pela última em suporte televisão, por alegada violação dos artigos 9.º e 15.º do Código de Conduta do ICAP, bem como dos artigos 14.º, n.º 2 e 16.º, n.º 2, alíneas a) e) e g) do Código da Publicidade e 7.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março.
Notificada para o efeito, a HENKEL não apresentou contestação.
Dão-se por reproduzidas a queixa e os documentos apresentados pela Requerente.
1.1. Questão prévia
1.1.1. Em requerimento da HENKEL datado de dia 15 de junho de 2015, e dirigido à Presidente do Júri, invoca-se o alegado dever de:
-a) se “…declarar a nulidade decorrente da falta de notificação da petição apresentada pela Unilever também na pessoa do mandatário constituído pela Henkel e; em todo o caso,
-b) conceder à Henkel prazo de 5 dias úteis para apresentar a sua contestação, a partir do (…) primeiro dia útil seguinte após o dia no qual a Henkel e o seu mandatário constituído tiveram conhecimento da petição…”. (sic.), tal, com fundamento nos motivos que se resumem:
– (i) Apesar de “…segundo o aviso de receção (…) ter sido remetida no dia 2 de junho de 2015 e ter sido rececionada pelos serviços de segurança do edifício onde a Henkel tem a sua sede no dia 3 de junho de 2015, só (…) dia 15 de junho de 2015, a Henkel teve conhecimento da petição apresentada pela ‘Unilever Jerónimo Martins, Lda.’” (sic. ponto 1.) “…nos termos da carta (enviada em envelope com “janela”), para: “Henkel Ibérica, SA A/C Dra. Luísa Oliveira” (sic. ponto 3.) que “…esteve ausente do escritório de 4 a 14 de junho de 2015 – v. o Doc. n.º 1” (sic. ponto 4.);
– (ii) “…tendo em conta a forma como a correspondência em causa estava dirigida – a uma pessoa singular específica dentro da empresa -, a mesma não foi aberta por mais ninguém” (sic. ponto 5.) e “…a optar-se por esta solução (notificação dirigida à pessoa singular concretamente responsável pelo assunto, nos termos previamente indicados no quadro da mediação), então devia-se ter procedido, também, necessariamente, à notificação do advogado signatário” (sic. ponto 10.) “Que interveio no referido ato de mediação e que, logo no início da diligência, entregou, em mão, uma procuração.” (sic. ponto 11.);
– (iii) “…pela leitura do artigo 11.º, n.ºs 1 e 2, do Regulamento do Júri de Ética é inequívoco que a parte contra quem a queixa é dirigida é chamada a defender-se por via de notificação (e não de citação)” (sic. ponto 12.) e, “… quando a parte já tenha constituído mandatário, as notificações devem ser dirigidas ou só a este ou também a este” (sic. ponto 13.) dado que “É este um princípio geral de direito processual que tem, de resto, acolhimento expresso no artigo 247.º do Código de Processo Civil (o qual, na falta de regra específica sobre a matéria, contida no acima referido RJE, tem de se considerar aplicável in casu).” (sic. ponto 14.);
– (iv) “Assim sendo, a falta de notificação dirigida ao advogado signatário constitui omissão de uma formalidade essencial (notificação da petição também na pessoa do mandatário já constituído), sendo que a irregularidade cometida pode influir no exame ou na decisão da causa (…) de facto, desde o dia 3 de junho de 2015 decorreu já o prazo de 5 dias úteis de que a Henkel disporia para se defender, pelo que, nos termos do artigo 11.º, n.º 1, do RJE, a defesa que apresentasse agora poderia ser desconsiderada, o que naturalmente é passível de distorcer o sentido de uma decisão final que viesse a ser (ilegalmente) proferida e que assentaria com grande grau de probabilidade numa perspetiva estritamente unilateral do caso.” (sic. ponto 16.) e “Desta forma, a omissão em causa gera nulidade, a qual expressamente e para todos os efeitos se argui.” (sic. ponto 17.).
1.1.2. O requerido pela HENKEL foi indeferido pelas razões que foram objeto de conhecimento pela Requerida em resposta de 16 de Junho de 2015 ao seu requerimento, e que nesta sede se resumem:
– (i) Está-se, aqui, no âmbito da autoregulação. Ora, esta possui um processo próprio o qual, entre outros fundamentos, se encontra em coerência com um nível de celeridade processual que não faça resvalar o nome da dita, para uma contradição de termos;
– (ii) Com efeito, normas existem e terminologia é encontrada no Regulamento do JE, que não correspondem às que constam do Código de Processo Civil: verifica-se a desformalização e a simplificação, fazendo-se jus ao referido princípio da celeridade;
– (iii) Por maioria de razão, e para o efeito que ora é relevante, consigna-se no artigo 11.º do Regulamento um regime próprio, não equivalendo o termo notificação ao que se encontra no seio do Código de Processo Civil. Logo, não se aplica subsidiariamente o respetivo artigo 247.º;
– (iv) Aliás, em sede de autoregulação, só se justificará a aplicação subsidiária invocada pela HENKEL em casos circunscritos e ao jeito de “última subsidariedade”, se se verificar a total impossibilidade de preenchimento de lacunas através das normas que orientam a primeira, o que ora não se verifica;
– (v) O que leva à conclusão de que o facto de ter existido uma mediação em data anterior não pressupõe a inaplicabilidade do artigo 11.º, n.ºs 1 e 2 do Regulamento do JE ou, sequer, a presunção de existência de uma lacuna que justifique o chamamento das normas de processo civil ao caso;
– (vi) Assim, nos termos do referido preceito – sobre a epígrafe “Contestação” – dispõe-se somente que a Parte ou as Partes devem ser notificadas, e tal foi o que aconteceu no caso presente: a HENKEL recebeu a notificação para contestar a 3 de junho do corrente;- (vii) De onde, com o devido respeito, a notificação do Advogado presente na mediação que antecedeu a interposição da queixa 2J/2015 por parte da Unilever não configura um imperativo de natureza processual no âmbito da autoregulação;
– (viii) Mais, ao contrário do que se alega a ponto 10. do requerimento da HENKEL, o ICAP não optou pela “…solução (notificação dirigida à pessoa singular concretamente responsável pelo assunto, nos termos previamente indicados no quadro da mediação)” e, logo, não devia “…ter procedido, também, necessariamente, à notificação do advogado signatário”. (sic);
– (ix) Na realidade (tal como se refere a pontos 2. e 3. do requerimento) o secretariado do ICAP remeteu a carta à pessoa coletiva HENKEL, de acordo com o disposto no artigo 11.º, n.º 1 do Regulamento do JE, e ao cuidado da Responsável pela sua divisão de detergentes o que, de acordo com o que tem sido largamente considerado pela jurisprudência, deve ser entendido como tendo sido a mesma pessoa coletiva HENKEL a recebê-la;
– (x) Assim, a carta contendo a petição da UNILEVER não foi enviada a uma pessoa singular específica, pelo que deveria ter sido aberta por “alguém” da HENKEL, diversamente do que se sustenta a pontos 5. e 6. do requerimento;
– (xi) Acresce que, a carta em apreço foi recebida na HENKEL a 3 de junho (segundo site dos CTT, muito provavelmente antes das 15h00m) e as férias da Responsável pela respetiva divisão de detergentes foram iniciadas a 4, ou seja, no dia seguinte.
1.1.3. Apesar do teor da resposta ao requerimento de arguição de nulidade interposto pela HENKEL, nos termos expostos, a última, a 16 de Junho, veio requerer ao Júri que tome em consideração sete documentos apresentados na mesma data, o que entende poder “inequivocamente” fazer (cfr. ponto 6. do novo requerimento) acrescentando que, “se a ratio do regime (…) é garantir um elevado “nível de celeridade processual”, então a apresentação de documentos, nesta fase, não contradizendo esse objetivo, tem de ser aceite…” (sic. ponto 12.) e argumentando ainda, em síntese, que:
– (i) “…de facto, os documentos são apresentados hoje, dia 16 de junho de 2015, e, segundo informação obtida junto desse ICAP, a queixa só deverá ser decidida no dia 17 de junho (ou mesmo em data posterior).” (sic. ponto 12., negrito e sublinhado do Júri);
– (ii) “Ou seja, a apresentação dos documentos não bule com a tomada de decisão e com a desejada celeridade do processo.” (sic. ponto 13.);
– (iii) “…é esta interpretação, que aqui se expõe, a única que está em linha com o artigo 15.º, n.º 5, do Regulamento, onde se diz que “[a]penas serão admitidas novas provas se comprovadamente não puderam ter sido apresentadas perante a Secção.” (sic. ponto 14.);
– (iv) “O Regulamento do JE e, concretamente o seu artigo 11.º, é omisso quanto a prazos de entrega de documentos sem contestação.” (Cfr. pontos 6. a 10.);
– (v) “Nada se dizendo, não existe motivo válido para não se aceitar documentos apresentados em momento posterior ao termo do prazo para apresentação de contestação, quando esta é omissa, desde logo porque isso seria coartar um direito de defesa sem norma expressa a prevê-lo, o que naturalmente colide com os mais elementares princípios do direito” (sic. ponto 11.);
– (vi) “…é ainda manifesto que se o artigo 12.º do Regulamento admite a realização de diligências complementares, então tem também de admitir a hipótese de poderem ser juntos documentos em qualquer altura do processo de primeira instância, seja ou não a requerimento das partes (e, à cautela, para o caso de se entender que essa junção aos autos tem de ser requerida, fica aqui e por esta via expressamente formulado o respetivo requerimento.” (sic. ponto 18.).
1.1.4. A este segundo requerimento da HENKEL de 16 de junho de 2015, o Júri pouco terá a acrescentar ao que consubstanciou a resposta ao primeiro:
– (i) Não se concorda com a interpretação que a Requerida faz do artigo 11.º do Regulamento do JE, sendo o disposto no respetivo n.º 3 suficientemente claro sobre o prazo de apresentação de documentos probatórios: com a contestação;
– (ii) O disposto no artigo 15.º, n.º 5, do Regulamento refere-se a provas que, comprovadamente não puderam ter sido apresentadas perante a Secção, o que não é o caso, tal como já se tinha referido na resposta de indeferimento dada ao primeiro requerimento da HENKEL;
– (iii) Não é de forma alguma “…manifesto que se o artigo 12.º do Regulamento admite a realização de diligências complementares, então tem também de admitir a hipótese de poderem ser juntos documentos em qualquer altura do processo de primeira instância” (sic. ponto 18.), já que tais diligências têm que ser solicitadas pelo Júri em casos circunscritos – os quais, por razões de economia, a HENKEL, dispensará o JE de elencar – mas que, creia a Requerida, não se prendem sequer remotamente com o presente.
De onde, o Júri não tomará em consideração os sete documentos apresentados pela HENKEL a 16 de Junho de 2015, ou seja, três dias úteis após o termo do prazo para contestar.
1.1.5. Ao exposto, não quer o JE deixar de acrescentar três reparos.
Não obstante os já aludidos objetivos de desformalização e de simplificação pugnados em sede de autoregulação, o Regulamento do JE estará concebido com um mínimo de proficiência, não sendo provável que a sua redação permita fazer entrar por inúmeras janelas o que, nos termos da norma expressa do respetivo artigo 11.º, não poderá entrar pela porta sem prejuízo algum do exercício do contraditório e, antes, em prol deste.
Por maioria de razão, mal se entende a afirmação feita pela HENKEL no sentido de que a aplicação do mesmo por parte do Júri “…. seria coartar um direito de defesa sem norma expressa a prevê-lo, o que naturalmente colide com os mais elementares princípios do direito”. (Cfr. ponto 11. do requerimento de 16 de junho de 2015).
Em terceiro lugar – e não configurando claramente um fundamento do que ficou exposto e concluído – , tendo em conta o disposto no n.º 1 referido artigo 11.º do Regulamento do JE, e a bem da boa fé processual e do respeito pelas Partes, que é muito, permite-se o Júri discordar da HENKEL acerca da sua tão apurada evidência de ser este obrigado a aceitar documentos na véspera ou na ante-véspera de tomada de decisões em reunião por um coletivo (cfr. pontos 12. e 13. do requerimento de 16 de Junho), quando é sabido que aquele delibera sobre uma proposta com prazo definido, ponderadamente redigida por um relator, e remetida ao ICAP bem como aos restantes membros da secção, em tempo.
Com efeito, também por esta razão, discorda veementemente o Júri da afirmação de que “se a ratio do regime (…) é garantir um elevado “nível de celeridade processual”, então a apresentação de documentos, nesta fase, não contradizendo esse objetivo, tem de ser aceite…” (sic. ponto 12. do requerimento da HENKEL de 16 de junho).
1.2. Dos factos
A HENKEL é responsável pela divulgação através de canais televisivos generalistas e por cabo, de um spot publicitário que visa a comunicação do seu produto Persil, detergente para máquina de lavagem de roupa. (Cfr. art.ºs 1.º e 2.º da queixa e DOC. 1 da mesma).
1.2.1. Das alegações publicitárias ou claims
Resulta da análise das peças processuais e dos documentos juntos pelas Partes, serem as seguintes, as alegações publicitárias ou claims sequenciais, objecto da questão controvertida (cfr. DOC. 1 em CD-ROM) junto à queixa:
– (i) Primeiro claim verbal de criança interveniente: “Esta é a minha mãe.”;
– (ii) Segundo claim verbal de criança interveniente: “Ela é do futuro!”;
– (iii) Terceiro claim verbal de criança interveniente: “Ela tem três pernas e quatro braços.”;
– (iv) Quarto claim verbal de criança interveniente: “Ela pode jogar ao computador o tempo que quiser.”;
– (v) Quinto claim verbal de criança interveniente: “Ela tem um robot para fazer umas misturas esquisitas.”;
– (vi) Primeiro claim verbal de adulto interveniente: “Neste caso a minha escolha também é uma mistura revolucionária.”;
– (vii) Primeiro claim verbal de locutor em voz off: “Novo Persil Power Mix Caps”;
– (viii) Segundo claim verbal de locutor em voz off: “Pela primeira vez, uma combinação de gel tira nódoas com potenciador em pó”;
– (ix) Terceiro claim verbal de locutor em voz off: “Na melhor cápsula do mercado” associado a duas alegações publicitárias e a um disclaimer: – (ix. i) Primeira alegação publicitária visual consubstanciada por legenda simultânea: “Na melhor cápsula do mercado”;- (ix. ii) Segunda alegação publicitária visual traduzida por sequência de imagens de um gráfico com diversas cápsulas de detergentes concorrentes do produto Persil, entre os quais se encontra a de Skip (primeira da esquerda), comercializado pela UNILEVER (cfr. art.º 3.º da queixa), gráfico esse que é apresentado de forma progressiva, partindo todas as cápsulas concorrentes da mesma base e evoluindo apenas a cápsula de Persil, de forma significativamente destacada relativamente às demais;- (ix. iii) Disclaimer “teste relativo à eficácia de lavagem nas nódoas” ;- (x) Segundo claim verbal de adulto interveniente: “Super limpo, super brilhante”;
– (xi) Sexto claim verbal de criança interveniente: “Super poderoso”;
– (xii) Terceiro claim verbal de adulto interveniente: “Novo Persil, a minha escolha moderna contra as nódoas”.
1.3. Das alegações da Requerente
Considera a UNILEVER em sede de queixa que a comunicação comercial da responsabilidade da HENKEL, para além de traduzir uma prática de publicidade comparativa ilícita, ofende os normativos ético-legais em vigor relativos ao princípio da veracidade e à publicidade que utiliza menores, pelas razões que, em síntese, se aduzem:
– (i) “São três as questões que a ULJM pretende submeter à apreciação do JE (…) a) utilização de crianças como protagonistas da comunicação comercial; b) A afirmação que pressupõe que PERSIL é o primeiro detergente do mercado que junta gel e pó (Pela primeira vez, uma combinação de gel tira nódoas com potenciador em pó); c) A comparação, com superioridade absoluta de PERSIL, com todos os seus concorrentes do mercado.” (sic. art.º 10.º);
– (ii) “O (…) Skip em cápsulas foi colocado em comercialização no dia 1 de Abril de 2015…” (sic. art.º 21.º), “Nessa altura, que a ULJM tenha conhecimento, não se encontravam no mercado cápsulas de Persil” (sic. art.º 22.º), “Mas ainda que nessa data existissem já (…) e que, como tal, se demonstre a precedência deste em relação a Skip, tal precedência não poderá remontar a mais do que um ou dois dias” (sic. art.º 23.º), “O que significa que, na prática, as ditas marcas chegaram ao mercado ao mesmo tempo, sendo como tal abusivo anunciar, com destaque, uma suposta precedência como uma qualidade distintiva do produto Persil.” (sic. art.º 24.º);
– (iii) “…a referência ao melhor detergente é complementada com um asterisco que remete para um texto de difícil leitura, onde se faz referência a um “teste relativo à eficácia de lavagem nas nódoas”, donde se pode presumir que a alegação publicitária diz apenas ou exclusivamente respeito a esse parâmetro…” (sic. art.º 47.º) mas, “…ainda que a HENKEL dispusesse de testes científicos que comprovassem uma eficácia substancialmente superior na remoção de nódoas (…) outros parâmetros de conceito de “melhor” teriam de ser comprovados, tais como o perfume, a suavidade da roupa, a facilidade de engomar, a manutenção das cores, a inexistência de resíduos de detergente na roupa, os efeitos na durabilidade da roupa ou outros” (sic. 48.º) e “…ainda que nos centremos apenas no parâmetro da eficácia na remoção das nódoas, não pode deixar de se considerar a comparação utilizada no anúncio de Persil como enganosa” (sic. art.º 49.º) porque “De acordo com os estudos levados a cabo (…) o produto Persil cápsulas anunciado não tem uma eficácia na remoção de nódoas significativamente superior à de Skip cápsulas, seu concorrente. (50.º);
– (iv) “…relativamente a esta categoria de produtos, o usual (…) é a utilização de alegações de paridade (como “imbatível”)” (sic. 52.º) já que, “O detergente Persil em cápsulas remove determinadas nódoas específicas de forma mais eficaz do que Skip em cápsulas, estando noutros tipos de nódoas a vantagem do lado de Skip”, (sic. art.º 55.º) e “É o que demonstram os testes realizados pela Unilever.” (sic. art.º 56.º).
2. Enquadramento ético-legal
2.1. Da alegada violação das normas ético-legais em matéria de utilização de menores na mensagem publicitária
Refere a Requerente em sede de contestação que, “O anúncio ora em causa utiliza uma criança” (sic. art.º 11.º) a qual “… assume uma posição destacada, quer em termos de imagem, quer em termos de argumento, quer na narração do anúncio” (sic. art.º 12.º) e “Pretende (…) que o JE se pronuncie quanto à legalidade da utilização (…) ao abrigo do disposto no artigo 14.º, n.º 2 do Código da Publicidade” (sic. art.º 13.º).
De acordo com o disposto no citado n.º 2 do art.º 14º do Código da Publicidade, os menores só podem ser intervenientes principais nas mensagens publicitárias em que se verifique existir uma relação directa entre eles e o produto ou serviço veiculado.
2.1.1. Do conceito de interveniente principal
Antes de mais, cumpre ao Júri concluir sobre se a intervenção da menor interveniente na comunicação comercial em análise pode ser considerada como principal, dado que, em caso negativo, a mesma comunicação não se subsume no dispositivo em causa, -, sendo certo que não se está em presença de uma noção pertencente ao foro estritamente jurídico.
Interpretando a norma do n.º 2 do artigo 14.º do Código da Publicidade, à luz da respectiva ratio legis, crê o Júri que o conceito de “intervenção principal” na mensagem publicitária se apura de acordo com critérios de “quantidade”, e não, de “qualidade da intervenção”.
Com efeito, é hoje pacífico o entendimento de que uma criação publicitária, desde que original e exteriorizada – excepcionando-se os casos que se reportem à common law – é tida como obra, para efeitos da respectiva protecção jus-autoral. De onde, às criações publicitárias que reúnam tais requisitos positivos – mormente as televisivas – para além de se dever aplicar o quadro legal vigente em matéria de Direito de Autor, rejam, igualmente, as normas e critérios subjacentes a uma linguagem televisiva praticamente universal, a qual constitui, hoje, uma área de conhecimento científico a não menosprezar. Logo, em qualquer representação cénica ou encenação inserida na respectiva obra, quer teatral, quer audiovisual (neste último género se incluindo as cinematográficas e as televisivas, tanto de natureza editorial como publicitária), os conceitos de “interveniente principal”, de “interveniente secundário”, de “figurante” e de “figurante especial”, encontram-se definidos no seio das áreas de estudo que ficaram referidas.
Assim, quer o JE salientar que, um interveniente numa encenação não se torna “principal” porque não existam outros ou porque só exista mais um: ele é principal de acordo com a existência ou não de actuação suportada por uma caracterização física e psicológica – mínima que seja e, na publicidade, é-o geralmente -, em ordem a representar uma “personagem actuante”.
No que tange ao caso vertente, está o Júri perante a análise dos elementos de uma encenação, objecto, talvez, de story board e de shooting board prévios, na qual a participação de uma criança que aparenta possuir entre nove a onze anos de idade, à luz do exposto, terá que ser classificada como “intervenção principal”. Dito de outra forma, não se está em presença de uma “intervenção secundária”, de uma mera “figuração” ou mesmo, de uma “figuração especial”, na aceção de uma linguagem ou semântica teatral, cinematográfica ou televisiva.
Assim, entende o Júri que, a criança interveniente na campanha publicitária televisiva em apreço assume a qualidade de interveniente principal, porquanto representa um “tipo simbólico”, cuja imprescindibilidade assenta no facto de o pequeno “enredo” não ser possível sem aquela. (Cfr. DOC. 1 da petição).
Militando no sentido de tal conclusão, atenda-se ao conteúdo aos claims verbais que constituem as seis falas da criança em apreço, e vertidos a ponto 1.2.1.: (i) “Esta é a minha mãe.”; (ii) “Ela é do futuro!”; (iii) “Ela tem três pernas e quatro braços”; (iv) “Ela pode jogar ao computador o tempo que quiser”; (v) “Ela tem um robot para fazer umas misturas esquisitas” e (vi) “Super poderoso” associados a toda uma simbologia visual de admiração e carinho por uma mãe, para cuja “espetacularidade” a dita criança se torna o álibi.
2.1.2. Do conceito de relação directa entre o menor e o produto publicitado
O assaz genérico e subjetivo conceito de “relação direta” utilizado no n.º 2 do artigo 14.º do Código da Publicidade coloca problemas de índole técnico-jurídica. Tem constituído entendimento do Júri que, a intervenção de menores na publicidade deve ser permitida ainda que os produtos ou serviços anunciados não lhes sejam “especialmente destinados”, caso se possa estabelecer uma “ligação directa” (não necessariamente exclusiva), entre o produto, bem ou serviço publicitado e os mesmos menores, estabelecimento esse, que variará conforme:
– (i) a faixa etária que estiver em causa;
– (ii) o elo de ligação passível de ser estabelecido entre benefícios a retirar da utilização do produto, bem ou serviço comunicado para a faixa etária a que pertence o interveniente principal menor.
A criança média, normalmente informada e razoavelmente atenta e advertida de nove a onze anos, demonstra interesse em não vestir roupa com nódoas. Contudo, nesta faixa etária, e até sensivelmente aos doze anos, as crianças entendem sobretudo a publicidade como uma forma de entretenimento, e não crê o Júri que as mesmas dêem atenção às marcas ou aos tipos de detergentes que, em termos de supremacia e comparativamente, atingem o objetivo de “descanso e disponibilidade” das “assim super” mães, como acontece no caso em análise. Com efeito, não se aperceberão de que a capsula Persil propicia mais disponibilidade à progenitora para outras tarefas do que as outras cápsulas concorrentes, ou de que a sua roupa não possui nódoas por virtude do uso das cápsulas Persil, em detrimento das marcas concorrentes…Um e outro, os objetivos da comunicação em análise em que a menor, que aparenta ter entre nove a onze anos e idade, é interveniente simbólica indispensável. Pelo exposto, e de par com o que se estabeleceu no ponto anterior acerca da associação entre claims verbais e signos de natureza visual representativos de admiração e carinho por uma mãe que “escolhe a cápsula de detergente certa para a roupa em prol da sua disponibilidade”, entende o Júri que a intervenção principal da menor cabe no conceito de “criança-álibi”, o que determina a ausência do requisito “relação direta” entre aquela e o produto comunicado.
2.1.3. Da prática de publicidade testemunhal por menor de idade sem o estabelecimento do requisito de relação direta
Reforçando o que se concluiu no ponto anterior, entende o JE que constitui um caso de publicidade testemunhal, o sexto claim verbal proferido pela menor interveniente na comunicação comercial da responsabilidade da HENKEL. Refere-se o Júri ao depoimento “Super poderoso” este, associado a sequência em que se visualizam “filha e mãe” em atitude de deslumbramento pelos alegados resultados de Persil numa peça de roupa.
Nos termos do artigo 17.º, n.º 1 do Código de Conduta do ICAP, sob a epígrafe “Testemunhos”, “A comunicação comercial não deve reproduzir (…) qualquer testemunho que não seja genuíno, responsável, verificável e pertinente…”.
Ora, por maioria de razão do que se expendeu nos pontos anteriores, o depoimento da criança, interveniente principal no spot publicitário, feito no sentido de ser o Persil “Super poderoso”, configura um testemunho despersonalizado que prima pela ausência de genuinidade e pertinência.
2.1.4. Conclusão
Em coerência com as conclusões retiradas até aqui, entende o Júri que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida se encontra em desconformidade com o disposto nos artigos 4.º e 17.º, n.ºs 1, do Código de Conduta do ICAP e 14.º, n.º 2 do Código da Publicidade.
2.2. Da alegada prática de publicidade enganosa
Em conformidade com o artigo 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta do ICAP, sob a epígrafe “Veracidade”, “A comunicação comercial deve ser verdadeira e não enganosa” (n.º 1) e deve proscrever qualquer declaração ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o consumidor, designadamente no que respeita a: (2) características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor, como por exemplo, (…) eficácia e desempenho…” (a)).
Esta norma ética encontra-se em consonância com o disposto no artigo 10.º do Código da Publicidade, segundo o qual a publicidade “…deve respeitar a verdade, não deformando os factos” (cfr. n.º1), devendo as “…afirmações relativas à origem, natureza, composição e condições de aquisição dos bens ou serviços publicitados…” ser “…exactas e passíveis de prova, a todo o momento, perante as instâncias competentes” (cfr. n.º 2.), considerando-se publicidade enganosa em sede do n.º 1 do artigo 11.º daquele diploma legal, aquela que o seja ”…nos termos do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, relativo às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores.”
De acordo com o n.º 1, alínea b) do artigo 7.º do Decreto-Lei referido supra, “É enganosa a prática comercial que contenha informações falsas ou que, mesmo sendo factualmente correctas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja susceptível de induzir em erro o consumidor em relação a um ou mais dos elementos a seguir enumerados e que, em ambos os casos, conduz ou é susceptível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo…”, tais como as características principais do bem ou serviço, designadamente as suas vantagens, a sua eficácia e os resultados que podem ser esperados da sua utilização, preceito legal que encontra correspondência no artigo 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta do ICAP.
Por seu turno, nos termos do disposto no artigo 12.º do mesmo Código de Conduta, “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma comunicação comercial, devem ser susceptíveis de comprovação”. (1) e “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação do ICAP”. (2).
Por outro lado, nos termos da conjugação dos artigos art.ºs 2.º, alínea b), 3.º, n.ºs 2, 3 e 5 , 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2 e 12.º do Código de Conduta do ICAP e 10.º, e 11.º, n.ºs 1 e 3 do Código da publicidade, não só o entendimento que o consumidor médio é susceptível de fazer em relação a uma comunicação comercial é susceptível de comprovação, como à Requerente assiste o direito de inversão do ónus da prova.
Analisada a comunicação comercial da Requerida, conclui o JE que assiste razão à Requerente quanto ao afirmado em sede de contestação, no sentido de que: “Tal comprovação deverá abranger toda a extensão da alegação publicitária em causa, isto é: a. Deve comprovar que se comparou com todos os detergentes em cápsulas presentes no mercado português, pois só assim pode fundamentar a comparação de superioridade absoluta; b. Deve comprovar que é melhor relativamente a todas e quaisquer características do produto e não apenas em algumas circunstâncias, porquanto o anúncio em causa afirma sem margem para dúvidas tratar-se da melhor cápsula do mercado; c. Deve comprovar que a vantagem do detergente Persil em cápsulas em todas as referidas circunstâncias é muito significativa, porquanto essa é a mensagem transmitida pelo gráfico que é apresentado aos consumidores.” (sic. art.º 43.º).
Tal entendimento não fica prejudicado pelo facto de considerar o Júri que os DOCS. 3 e 4, juntos à petição pela Requerente, não permitem comprovar qualquer paridade entre os produtos da UNILEVER e da HENKEL que se encontram em causa porquanto, para além de os estudos de laboratório a que se reportam não terem sido efetuados por uma entidade independente, carecem de relatório. De qualquer forma, não é sobre a Requerente que impende o ónus da prova e sim, sobre a Requerida.
Ora, em coerência, entende o Júri que, por ausência de contestação por parte da HENKEL esta, por referência aos parâmetros que se passarão a expor, não logrou comprovar a veracidade de toda a extensão de significado das seguintes alegações publicitárias (cfr. 1.2.1. e DOC 1. junto à petição):
– “Novo Persil Power Mix Caps”; “Pela primeira vez, uma combinação de gel tira nódoas com potenciador em pó”;
– “Na melhor cápsula do mercado”.
Com efeito, os claims “Novo Persil Power Mix Caps”; “Pela primeira vez, uma combinação de gel tira nódoas com potenciador em pó” são de molde a criar a convicção junto do consumidor médio, razoavelmente atento esclarecido e informado, “…de que o produto anunciado é inovador, na medida em que foi o primeiro produto que combina o detergente em gel com o detergente em pó” (cfr. art.º 17.º da petição), não só antes do equivalente da UNILEVER – que, comprovadamente, foi colocado em comercialização no dia 1 de Abril de 2015 (Cfr. DOC. 2 junto à queixa) – como, pelos da restante concorrência, o que carece de comprovação. Tal, através de uma amostra significativa que teria que abarcar todas as marcas cujos sinais distintivos se possam confundir com os elementos e claims visuais constantes do gráfico que pretende comunicar a alegada superioridade da cápsula Persil. (Cfr. DOC. 1 junto à queixa). Isto, já que a comunicação comercial tem que ser analisada como um todo.
Por outro lado, atenda-se ao facto de estarmos em presença de uma prática de publicidade comparativa explícita de tom exclusivo , no que tange ao claim, “Na melhor cápsula do mercado”. Independentemente da questão da ausência de prova – que deveria incidir sobre a alegada supremacia exclusiva em relação à totalidade da concorrência, nos mesmos termos e pelas razões que o Júri referiu quanto às alegações “Novo Persil Power Mix Caps”; “Pela primeira vez, uma combinação de gel tira nódoas com potenciador em pó” -, verifica-se, em qualquer circunstância, uma desconformidade com o disposto no artigo 9.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Decreto-lei n.º 57/2008.
Dito de outra forma, conclui Júri pela existência de uma prática de publicidade enganosa por omissão que abrange:
– (i) a ilegibilidade do disclaimer relativo à alegação “Na melhor cápsula do mercado” identificado através de um asterisco que remete para um texto onde se faz referência a um “teste relativo à eficácia de lavagem nas nódoas” (cfr. art.º 47.º da petição), o que fará com que o destinatário da comunicação creia que a alegada superioridade de Persil se reporta, não só ao parâmetro remoção de nódoas mas, igualmente, a outros parâmetros de conceito de “melhor”, tais como a alegada inovação, o perfume, a suavidade da roupa, a facilidade de engomar, a manutenção das cores, a inexistência de resíduos de detergente na roupa, os efeitos na durabilidade da roupa ou outros, todos, a carecerem de comprovação (cfr. art.º 48.º da queixa) e, não se aplicando aqui, a exceção prevista no n.º 2 do artigo 9.º do Decreto-lei n.º 57/2008;
– (ii) os claims visuais traduzidos por sequência de imagens de um gráfico com diversas cápsulas de detergentes concorrentes do produto Persil, entre os quais se encontra a de Skip (primeira da esquerda), comercializada pela UNILEVER (cfr. art.º 3.º da queixa), gráfico esse apresentado de forma progressiva – partindo todas as cápsulas concorrentes da mesma base e evoluindo apenas a cápsula de Persil, de forma significativamente destacada relativamente às demais (cfr. DOC. 1 da petição) – e “parando com medidas” que, a olho nu, permitem crer que o produto da HENKEL é, em mais de 50%, superior ao da UNILEVER. Tal, sem qualquer escala ou ordem de valores percentuais aposta nos vários elementos figurativos que representam a concorrência – e com a qual a Persil se compara explicitamente – utilizando uma espécie de fantasia gráfica com tamanhos que parecem aleatórios, a qual não se coaduna com a obrigação de habilitar o destinatário com à perceção do alegado grau de superioridade das cápsulas Persil. Mais, tão pouco, se conforma com os requisitos de objetividade e suscetibilidade de comprovação exigíveis em sede de princípio da veracidade e de práticas de publicidade comparativa.
Pelo exposto, entende o Júri que a comunicação comercial da responsabilidade da HENKEL configura um caso de publicidade enganosa, por desconformidade com o disposto nos artigos nos artigos 4.º, n.º 1, 9.º, n. ºs 1 e 2, alínea a) e 12.º do Código de Conduta do ICAP, bem como nos artigos 7.º, n.º 1, alínea b) e 9.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março.
2.3. Da alegada prática de publicidade comparativa ilícita
Nos termos do artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP, sob a epígrafe ”Comparações”, “É comparativa a comunicação comercial que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente” (n.º1) e a mesma não deve (2) (…) ser enganosa (a)) enganosa; (…) desrespeitar os princípios da leal concorrência; (d)) desacreditar ou depreciar marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens, serviços, actividades ou situação de um concorrente; (f)) retirar partido indevido do renome de uma marca, designação comercial ou outro sinal distintivo de um concorrente ou da denominação de origem de produtos concorrentes (h))”, normas que se encontram em consonância com o artigo 16.º n.º 2, alíneas a) e) e g), do Código da Publicidade, invocado pela UNILEVER.
Por maioria de razão do que se concluiu no ponto anterior, verifica-se a desconformidade da peça publicitária em lide com o disposto nas alíneas a) dos n.ºs 2 dos preceitos citados, com fundamento em prática de publicidade enganosa relativamente à comunicação de inovação e de superioridade em todos os parâmetros subsumíveis no significado de “melhor cápsula” para o consumidor médio.
Ora, é esta enganosidade com os contornos que ficaram definidos que, no entender do JE, é suscetível de determinar não só a desacreditação dos produtos e marcas da concorrência e, concretamente, da UNILEVER mas, igualmente (porque aqui se trata de publicidade comparativa explícita), a conclusão no sentido de que se retira partido indevido do respetivo renome marca, designação comercial e sinal distintivo e, logo, de que se ofende o princípio da livre e leal concorrência, por desconformidade com o disposto nas alíneas d), f) e h) do n.º 2 do artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP.Com efeito, não se comunica somente a supremacia das cápsulas Persil ao nível de todos os parâmetros possíveis de serem entendidos pelo claim “Na melhor cápsula do mercado” e “gráfico” associado. Comunica-se, igualmente, a ineficácia generalizada da concorrência explicitamente identificada:
3. Decisão
Termos em que, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da HENKEL, em apreciação no presente processo, se encontra desconforme com o disposto nos artigos 4.º, n.º 1, 9.º, n. ºs 1 e 2, alínea a) 12.º, 15.º, n.º 2, alíneas a), d), f) e h) e 17.º, n.º 1 do Código de Conduta do ICAP, bem como dos artigos 14.º, n.º 2 e 16.º, n.º 2, alíneas a) e) e g) do Código da Publicidade e, ainda, 7.º, n.º 1, alínea b) e 9.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenham os tipo de ilícito apurados pelo JE.
A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP