Reunida no sétimo dia do mês de Julho do ano de dois mil e catorze, ao abrigo do disposto no artigo 3º, nº 2 do Regulamento do JE, a Secção Ad-hoc do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 14J/2014 tendo deliberado o seguinte:
«Processo nº 14J/2014
1. Objecto dos Autos
1.1. A FROMAGERIES BEL PORTUGAL, S.A. – COMUNICAÇÕES PESSOAIS, S.A, (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por FROMAGERIES ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a UNILEVER, JERÓNIMO MARTINS, Lda. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por ULJM ou Requerida), relativamente a invocado incumprimento da decisão da Comissão de Apelo relativa ao processo 4J/2014 do ICAP, cujo objecto foi a comunicação do produto “FLORA” comercializado pela Requerida – e promovida nos suportes embalagem, televisão, Internet, MUPI, folheto, bem como gôndola e, ou, linear de supermercados – para tal, alegando a violação dos artigos 30.º, n.º 3 do Código de Conduta, 14.º do Regulamento do JE e 8º, alínea h) dos Estatutos, todos do ICAP.
1.2. Notificada para o efeito, a ULJM apresentou a sua contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.
1.3. Questões prévias
1.3.1. Da exposição de factos pela Requerente
Constituiu entendimento da Comissão de Apelo no “RELATÓRIO” da sua decisão de 15 de Maio de 2014 que, “Cumpre apreciar e decidir, salientando-se desde já que o objecto do recurso é restrito à decisão do JE que considerou que, quanto à “rotulagem”, a comunicação comercial aposta no produto em causa não enfermava do apontado vício de publicidade enganosa.” (sic. ponto 5., negrito e sublinhado do Júri).
De onde se mantém a decisão da Segunda Secção no âmbito do processo 4J/2014, no que tange à comunicação comercial do produto FLORA veiculada:
– (i) nos suportes Internet, MUPI, folheto e lineares ou gôndolas de supermercado, em que se considerou que o disclaimer “Com Leite dos Açores” – atenta a respectiva percentagem provada pela ULJM – configuraria uma prática de publicidade enganosa, nos casos (e só nos casos) em que se encontrasse associado a claims suscetíveis de criar junto do consumidor médio, a convicção de que Flora “com leite dos Açores”, por este facto alegado, e de acordo com um nexo de causalidade:
– tem um delicioso sabor;
e, ou,
– de que o mesmo sabor é o de manteiga;
e, ou,
– de que pode satisfazer os apreciadores desta, como se de manteiga se tratasse;
– (ii) Nos suportes televisão e Internet, a alegação publicitária “Com leite dos Açores e tão saborosa só podia ser Flora” a qual, no entender do Júri, consubstanciava uma prática de publicidade enganosa por induzir o consumidor médio em erro quanto ao nexo de causalidade entre o leite dos Açores e o sinal forte da marca Flora, o qual nunca foi, nem é, o de um creme vegetal com leite dos Açores. Logo, ao possui-lo (seja qual for a percentagem em que o possua), nunca poderia ser Flora.
A Comissão de Apelo por seu turno – e em conformidade com o entendimento no sentido de que, “o objecto do recurso é restrito à decisão do JE que considerou que, quanto à “rotulagem”, a comunicação comercial aposta no produto em causa não enfermava do apontado vício de publicidade enganosa.” (sic. ponto 5., negrito e sublinhado do Júri) – vem a decidir que, “Pelos fundamentos expostos, deliberam os membros da Comissão de Apelo em julgar procedente o recurso e, em consequência, determinam a cessação da comunicação comercial contida na embalagem do produto FLORA, quanto à comunicação “Com leite dos Açores”, associada à comunicação constante da lateral daquela embalagem: “Se ter sabor a manteiga é bom, ter menos gorduras saturadas é óptimo. Flora tem menos 32% de gordura saturada que a manteiga standard a 82% de gordura”, devendo a sua divulgação cessar de imediato e não ser resposta.” (sic.III – DECISÃO, negrito e sublinhado do Júri).
Pelo exposto, considera o Júri constituir uma descontextualização do que foram os fundamentos e a decisão da Comissão de Apelo, no âmbito do recurso da deliberação do JE 4J/2014, o ora alegado por parte da FROMAGERIES em sede de queixa, no sentido de que constituem “FACTOS”, esta sua interpretação:
“A Comissão de Apelo expôs o tema decidendi nos seguintes termos : “Perante as conclusões das alegações da recorrente é essencialmente uma a questão que as mesmas nos convocam a dilucidar e a resolver, a qual pode equacionar-se da seguinte forma: A comunicação comercial incluída na embalagem do produto FLORA viola o princípio da veracidade e consubstancia uma acção publicitária enganosa, não cumprindo igualmente os critérios de licitude em matéria de publicidade a produtos não-lácteos estabelecidos no Direito da União Europeia vigente?”.
A Comissão de Apelo respondeu afirmativamente à questão colocada (“afigura-se-nos que lhe assiste razão” ), tendo decidido em conformidade que “… impõe-se julgar procedente o recurso e determinar a cessação da comunicação comercial contida na embalagem do produto FLORA.” ” (cfr. II. 2, da queixa).
Aliás, se de outra forma não se revelasse possível, sempre restariam as próprias notas de rodapé através das quais a FROMAGERIES procede à identificação de partes transcritas e escolhidas de um todo contextualizado da decisão da Comissão de Apelo – o qual não foi transcrito –, e redigidas como se de um todo se tratassem, o que não se terá devido a razões de economia:
– “ Vide segundo parágrafo da página 6 da decisão da CA de 15 de Maio de 2014;
– 2 Vide primeiro parágrafo in fine da página 7 da decisão da CA de 15 de Maio de 2014.
– 3 Vide último parágrafo in fine da página 11 da decisão da CA de 15 de Maio de 2014.” (sic).
Constata o Júri que, tal descontextualização ou ginástica gramatical vai “ao encontro” do que vem a FROMAGERIES “relembrar” na queixa, no sentido de que:
“1. A Comissão de Apelo apreciou já a matéria de fundo objecto da presente queixa no âmbito do proc. n.º 4J/2014; no seu recurso para a Comissão de Apelo, a Bel Portugal formulou, em síntese, as seguintes conclusões:
1.1. A menção COM LEITE DOS AÇORES, per se, bem como a sua representação gráfica, não cumprem os critérios de licitude em matéria de publicidade a produtos não-lácteos estabelecidos pelo Direito da União Europeia;
1.2. A menção COM LEITE DOS AÇORES, per se, é uma indicação / alegação distorcida e enganosa quanto às características do produto FLORA, nomeadamente no que se refere à sua natureza, identidade e local de proveniência; e
1.3. A alegação “sabor a manteiga” e “manteiga” que consta de diversa comunicação comercial, incluindo da embalagem do produto FLORA, é igualmente ilícita.” (sic. ponto I).
Ora, o que foi entendido pela Comissão de Apelo foi que:
– A menção “com leite dos Açores” na embalagem, bem como a sua representação gráfica, não cumpriam os critérios de licitude em matéria de publicidade a produtos não-lácteos estabelecidos pelo Direito da União Europeia, uma vez que estava associada à outra comunicação constante da mesma embalagem produzida no sentido de que “Se ter sabor a manteiga é bom, ter menos gorduras saturadas é óptimo. Flora tem menos 32% de gordura saturada que a manteiga standard a 82% de gordura”, pelo que se teria de concluir que a mesma não serviria, apenas, para descrever a matéria-prima de base ou o ingrediente do produto FLORA, sugerindo antes que o produto em causa é, essencialmente, um produto lácteo, o que é bastante diverso do “per se” invocado pela Requerente, quanto ao primeiro claim;
– A menção “com leite dos Açores” na embalagem é enganosa quanto às características do produto FLORA, por associação, devido “à omissão de qualquer referência a que o produto em causa é um “creme vegetal” (informação que só consta na parte debaixo da embalagem, não visível em termos de normalidade para o público…” (sic. decisão da Comissão de Apelo).
Neste tocante assiste razão à ULJM, quando refere a art.º 19.º da sua contestação que: “A verdade é que se não fosse assim, a BEL não se teria alongado em considerações de facto, e de direito, em particular de Direito Comunitário, sem fundamento para o fazer, uma vez que bastaria indicar ou transcrever a parte de uma daquelas decisões que proibisse a utilização do disclaimer “Com leite dos Açores” para não precisar de alegar mais nada no sentido de demonstrar o alegado incumprimento.”
De onde, considera o Júri como conveniente transcrever o que foram os fundamentos expostos pela Comissão, quanto à embalagem do produto FLORA:
“Afigura-se-nos, ressalvada melhor opinião naturalmente, que a comunicação comercial contida na embalagem do produto em causa não pode restringir-se à descrita no nº 2 da f.f., como aparentemente se fez na decisão recorrida, devendo qualificar-se como tal também a comunicação contida na lateral daquela embalagem, descrita no nº 3 da f.f.
(…)
Ora, considerando que estamos perante um produto que é caracterizado por ser “um creme vegetal” – em cuja composição os ingredientes principais são o óleo de girassol e matérias gordas vegetais – e não perante uma “manteiga” – cujos ingredientes principais são produtos lácteos – já seria muito duvidoso que, por si só, o destaque dado na embalagem ao disclaimer “Com leite dos Açores” – no topo e numa lateral – , destaque também resultante da sua apresentação gráfica (inserido num círculo e com pingo de leite estilizado), associado à omissão naqueles locais de qualquer referência a que o produto em causa é um “creme vegetal” (informação que só consta na parte debaixo da embalagem, não visível em termos de normalidade para o público, o qual só tem acesso a essa informação se pegar na embalagem e olhar para a sua parte de baixo, o que não é procedimento comum, em termos de normalidade para o consumidor médio) e ao facto de a percentagem de leite (e em pó) ser de apenas 1%, já seria muito duvidoso dizíamos, que tal comunicação comercial fosse compatível com os mencionados princípios da honestidade e veracidade, acolhidos nos citados dispositivos do CCICAP e preceitos legais. (negrito e sublinhado do Júri)
(…)
Mas, além disso, ou seja, analisando a comunicação comercial em causa, no seu conjunto, nomeadamente considerando o disclaimer referido no nº 2 da f.f. e a mensagem contida numa lateral da embalagem (cfr. nº 3 da f.f.), em que se procura induzir, quando não expressar uma associação entre o produto em causa e a manteiga, ao comparar-se a gordura saturada de Flora e a gordura saturada da manteiga standard, afigura-se-nos que foram realmente ultrapassados os limites das honestidade e veracidade da comunicação comercial. (negrito e sublinhado do júri).
Na verdade, nestas circunstâncias, o consumidor médio, ainda que normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, é não só susceptível de ser induzido em erro sobre as características essenciais do produto em causa (ser constituído essencialmente por produtos lácteos e não produtos vegetais), como pode ser determinado e influenciado na escolha do produto, considerando como relevante na sua composição o “leite dos Açores”, quando na verdade a integração do leite naquele produto é muito reduzida.
(…)
Ora, uma vez que a comunicação “com leite dos Açores” está associada à outra comunicação constante da embalagem (cfr. nº 3 da f.f.), teremos de concluir que a mesma não serve apenas para descrever a matéria-prima de base ou o ingrediente do produto FLORA, sugerindo antes que o produto em causa é, essencialmente, um produto lácteo. Nesta medida pode também considerar-se que as denominações constantes do produto em causa não estão conformes ao art.º 78º do Regulamento (EU) 1 308/2013 de 17.12.” (Negrito e sublinhado do JE).
Termos em que, no que concerne aos presentes autos apreciar-se-á, tão somente, a alegada desconformidade da actual campanha publicitária ao produto FLORA, da responsabilidade da ULJM, com as decisões da Comissão de Apelo e da Segunda Secção no âmbito do processo 4J/2014, de acordo com a interpretação que ficou exposta pelo Júri, as quais não permitem corroborar, em toda a sua extensão, o alegado pela FROMAGERIES a parágrafo primeiro do ponto II.1 da queixa, no sentido de que, “A Unilever mantém o destaque impressivo da menção “COM LEITE DOS AÇORES”, quer na embalagem do produto Flora, quer nos demais suportes da sua comunicação comercial, o que foi censurado pela decisão da Comissão de Apelo, nos termos da lei .”.
1.3.2. Da desejável celeridade em matéria de autoregulação
Não pode o Júri esquivar-se a deixar aqui uma nota sobre esta questão, já que o que se encontra em lide nos presentes autos diz respeito a alegado incumprimento de comunicação comercial que foi objecto de deliberações do JE (cfr. artigo 7.º, n.º 1, alínea b, do respectivo Regulamento), para cuja decisão milita com maior força, a necessária celeridade em matéria de autoregulação. Aliás, esta é a razão pela qual, nestes casos, não só o prazo para contestar é de apenas dois dias úteis, como somente se exige em termos petição, a apresentação dos factos e a fundamentação do alegado incumprimento pela outra parte, bem como a junção da comunicação comercial (cfr. artigo 10.º, n.º 4) e, em sede de contestação, a apresentação dos factos e fundamentação do alegado cumprimento. (Cfr. artigo 11.º, n.º 5).
Por outro lado, em bom rigor, deveria igualmente o Júri conseguir pronunciar-se sobre tais eventuais incumprimentos de deliberações, com maior rapidez.
Ora, colocado perante a queixa da Requerente, na qual se intercalam alegações sobre factos novos com articulados que denunciam o incumprimento das deliberações respeitantes ao processo 4J/2014 (cfr. parágrafos décimo a décimo segundo do ponto II.2. sobre a invocada ilicitude de “adição da menção “creme vegetal” encimando o selo da embalagem”) e, ainda, com outros sobre matéria conclusiva e de direito cuja análise implicaria uma reapreciação dos factos que foram objeto daquele processo, circunstâncias a que acresce a descontextualização das conclusões da Comissão de Apelo no mesmo vertidas, entende o JE que a litigância da Requerente não é compatível com a referida celeridade em matéria de autoregulação.
De facto, constata o JE a profusa alegação em sede de queixa, de:
– nova matéria conclusiva ou de direito sobre factos já apreciados em sede do processo 4J/2014 do ICAP, num total de vinte e dois parágrafos no ponto II.1., sobre o claim “Com Leite dos Açores”, de mais treze parágrafos (do décimo sexto ao vigésimo oitavo) no ponto II.2. sobre a invocada ilicitude de “adição da menção “creme vegetal” encimando o selo da embalagem”, de outros quatro parágrafos (do primeiro ao quarto), a propósito do ponto II.3. acerca da “manutenção concomitante da comunicação comercial visada” e, finalmente, de três parágrafos de “Conclusões” (do primeiro ao terceiro, do ponto III) todos eles não numerados e, num total de quarenta e dois;
– matéria de facto nova, por não apreciada no âmbito do processo 4J/2014 e não abrangida na letra ou no espírito das decisões da Comissão de Apelo e do Júri – cuja articulação é inconsentânea com o prazo de dois dias concedido para contestar, mais reduzido em atenção à finalidade a que se destina – tal, a parágrafos de um a nono e vigésimo nono no ponto II.2. sobre a invocada ilicitude de “adição da menção “creme vegetal” encimando o selo da embalagem”, bem como de quinto, do ponto II.3. acerca da “manutenção concomitante da comunicação comercial visada” e, finalmente, a parágrafos quarto e quinto do ponto “III. Conclusões”, todos os parágrafos não numerados, num total de treze…
1.3.3. Da matéria que não cumpre ao Júri apreciar no âmbito dos presentes autos
Todos os referidos cinquenta e cinco parágrafos não numerados como articulados que pretendem ser, encontram-se precedidos da declaração de intenção por parte da FROMAGERIES feita no sentido de que: “A comunicação comercial da Unilever acima descrita constitui uma violação intencional da decisão da Comissão de Apelo e consubstancia, concomitantemente, o desrespeito grave e censurável das suas obrigações, quer enquanto parte requerida no processo nº 4J/2014, quer enquanto membro do ICAP, como se irá seguidamente demonstrar.” (sic. parágrafo quinto do ponto II. “FUNDAMENTAÇÃO” da queixa).
Contudo, na parte em que tal “demonstração” se refira à tentativa de reapreciação de factos que foram objecto de análise em sede do processo 4J/2014 do ICAP – de acordo com o aduzido a 1.3.1. – e/ou, à apreciação de matéria nova que – para além de se não compadecer com o já referido prazo de dois dias concedido para contestar – justifica a organização de um novo processo, segundo o que se concluiu a 1.3.2., não será tida em conta pelo Júri em sede dos presentes autos.
4. Dos factos
Nos termos do 8º da contestação, a requerida aceita o alegado pela FROMAGERIES “…nos nºs 4 (impugna-se “alegado”) a 8 e 14 (com a explicação infra – 13º), da Exposição dos Factos” constante da queixa da Requerente.
Em conformidade, e no que é relevante para a economia da presente decisão, consideraram-se provados os seguintes factos que não se mostram impugnados, e alegados na petição:
– (i) Em 20 de Maio de 2014, a ULJM comunicou ao ICAP o cumprimento da decisão da Comissão de Apelo (anexo 1), nos seguintes termos: Embalagem Flora “Proposta de alterações: – no selo “Com Leite dos Açores”, colocar sempre “creme vegetal”, ficando assim “creme vegetal com leite dos Açores” (imagem).
Timing de implementação: Início da produção das novas embalagens – 1ª quinzena de Julho. Início das entregas aos Clientes – última semana de Julho.”;
– (ii) Campanha TV
“Proposta de alterações: – alterar voz-off para “Derrete-te com o novo creme vegetal Flora, agora com leite dos Açores”; retirar frase “Com leite dos Açores” que está escrita no packshot final.
Timings de implementação: próxima vaga da campanha já irá para o ar nestas condições.” (Cfr. art.º 4.º);
– (iii) Desde pelo menos o dia 6 de Junho de 2014, a ULJM publica e divulga no Youtube diversa comunicação comercial alusiva ao produto FLORA – incluindo filmes publicitários e imagens da embalagem – das quais constam os seguintes claims:
– “Derrete-te com o novo creme vegetal Flora… agora com LEITE DOS AÇORES”
– “Experimenta o novo creme vegetal Flora, agora com LEITE DOS AÇORES!” (Cfr. art.º 5.º).
A imagem principal da embalagem no topo da referida comunicação mantém o selo “COM LEITE DOS AÇORES”. (Cfr. art.º 6.º e Doc.2 junto à petição);
– (iv) A UIJM é igualmente responsável pela emissão em televisão do spot publicitário constante de Doc. 3 junto à queixa, do qual constam os seguintes claims:
– “Derrete-te com o novo creme vegetal Flora… agora com LEITE DOS AÇORES” (Cfr. art.º 7.º).
Entre os dias 31 de Maio de 2014 e 10 de Junho de 2014, o referido anúncio foi emitido pelo menos 212 vezes, incluindo 38 vezes na SIC, 29 vezes na TVI e 35 vezes na RTP 1, conforme documento que se junta (anexo 4). (Cfr. art.º 8.º);
– (v) Concomitantemente, no dia 1 de Junho de 2014, foi publicada na revista Zen Energy, a seguinte comunicação comercial:
-“MANTEIGA FLORA
NOVA RECEITA COM LEITE DOS AÇORES
Ainda mais saborosa, a nova Flora apresenta-se aos portugueses com uma nova embalagem, dois novos formatos e com um intenso sabor a manteiga, resultante da nova receita com Leite dos Açores. […]. O seu novo e delicioso sabor proveniente do Leite dos Açores vai conquistar todos os apreciadores deste ritual, quer seja ao pequeno-almoço, ao lanche ou sempre que apetecer. […].” (Cfr. art.º 9.º, e Doc. 5 junto);
– (vi) No dia 4 de Julho de 2014, a ULJM continuava a comunicar o claim “Delicioso sabor, com leite dos Açores” com o selo “COM LEITE DOS AÇORES”, conforme resulta das fotografias tiradas na loja Continente de Leiria. (Cfr. art.º 10.º e Doc. 6 anexo à queixa);
– (vii) Ainda no mesmo dia 4 de Julho de 2014, a ULJM publicitava o seu produto FLORA através dos claims “Delicioso sabor, com leite dos Açores” e do selo “COM LEITE DOS AÇORES”, conforme resulta das fotografias tiradas na loja Continente de Leiria que junta à queixa. (Cfr. art.º 10.º e Doc. 7 anexo);
– (viii) No dia 14 de Junho de 2014, a ULJM continuava a comercializar o produto FLORA, através da utilização de uma embalagem contendo a menção “COM LEITE DOS AÇORES” (selo), conforme resulta da fotografia tirada na loja Pingo Doce do Centro Comercial Spazio (Olivais), em Lisboa, e de factura de compra de uma embalagem. (Cfr. art.º 11.º e Docs. 8 e 9 juntos à petição);
– (ix) A ULJM continua a realizar nas lojas uma campanha publicitária através da qual oferece descontos no produto FLORA, usando para o efeito suportes de comunicação comercial como folhetos, cupões e similares, contendo a imagem da embalagem da respectiva embalagem com o selo “COM LEITE DOS AÇORES”, sob a imagem de um pingo de leite estilizado. (Cfr. art.ºs 12.º e 13.º e Docs 10 a 14 anexos à queixa);
– (x) A ULJM continuava a transmitir na data de 20 de Junho de 2014, no seu site institucional da Internet, a seguinte comunicação comercial:
– “A marca Flora foi relançada com uma receita digna dos verdadeiros apreciadores de manteiga: um sabor intenso, com leite dos Açores, irresistível num bom pão quentinho acabado de sair do forno.
A receita de Flora, para além de deliciosamente apetitosa, tem a vantagem de ter menos gordura saturada que a manteiga standard*, o que faz dela a escolha certa para um consumo diário ao pequeno-almoço, ao lanche ou sempre que te apetecer.
Flora é um creme vegetal com o delicioso sabor a manteiga, disponível nos formatos 250g e 500g.
*Mais precisamente, – 32% gordura saturada vs manteiga standard a 82% de gordura. Teste realizado em laboratório independente em Outubro de 2013.” (Cfr. art.º 14.º e Doc. 15 junto à petição).
5. Das alegações das Partes
5.1. Defende a FROMAGERIES como “FUNDAMENTAÇÃO” em sede de queixa que:
– (i) “Os regulamentos do ICAP obrigam as partes intervenientes a acatar prontamente, “na letra e no espírito”, as decisões do ICAP (artigo 30º, nº 3 do Código de Conduta), dispondo do “prazo de máximo de 2 dias úteis” para comprovar a cessação imediata da comunicação visada pela decisão (artigo 14º do Regulamento do JE)”;
– (ii) “A Unilever, enquanto associado do ICAP, obrigou-se igualmente a cumprir os normativos do ICAP e as decisões dos seus órgãos (artigo 8º, alínea h) dos Estatutos do ICAP)”;
– (iii) “Todavia, nem quanto à letra e ao espírito da decisão do CA, nem quanto ao prazo de cumprimento, a Unilever cumpriu o que quer que fosse.”;
– (iv) “A comunicação comercial da Unilever acima descrita constitui uma violação intencional da decisão da Comissão de Apelo e consubstancia, concomitantemente, o desrespeito grave e censurável das suas obrigações, quer enquanto parte requerida no processo nº 4J/2014, quer enquanto membro do ICAP, como se irá seguidamente demonstrar.” (sic).
5.2. Contraditando a denúncia da FROMAGERIES, vem a ULJM impugnar o seu teor na generalidade, alegando, em síntese, que:
– (i) “…tudo o que é afirmado (…) corresponde à verdade e não é susceptível de induzir em erro o consumidor médio relativamente a qualquer dos elementos do produto FLORA.” (sic. art.º 32.º), acrescentando que “Aquela que já era a percepção do consumidor médio (…) está agora ainda mais clara” (sic. art.º 28.º) e que”…é natural que existam ainda no mercado embalagens que não estejam conformes com a comunicação de 20 de Maio dirigida ao ICAP, sendo certo que (…) as embalagens alteradas só chegarão aos pontos de venda em Julho, e é possível que um ou outro folheto, também desconforme, tenha ficado pelos pontos de venda, pois é muito difícil que assim não aconteça.” (sic. art.º 10.º);
– (ii) “…os materiais de ponto de venda ainda não têm o novo selo com a menção “creme vegetal”, pois esta alteração decorre da Decisão da Comissão de Apelo que tem por objecto unicamente a embalagem, e aqueles já tinham tido uma primeira alteração referente à frase “Delicioso sabor, com leite dos Açores”, decorrente da Decisão do JE.” (sic art.º 11.º), sendo que “Os materiais de ponto de venda em produção, e em processo de substituição, terão já o novo selo incorporado, tal como vai estar na embalagem.” (sic. art.º 12.º);
– (iii) “…o filme que tem sido emitido em televisão e no youtube está exactamente como consta da citada comunicação de 20 de Maio p.p., e nem a BEL refere o contrário” (sic. art.º 14.º) e, “…para que não houvesse qualquer dúvida quanto à natureza do produto FLORA, a ULJM foi mesmo para além da Decisão da Comissão de Apelo, uma vez que tendo aquela proibido a comunicação “Com leite dos Açores” associada à que constava da lateral da embalagem, o produto passou a ser claramente enquadrado pela aposição da menção “creme vegetal” junto ao disclaimer “Com leite dos Açores”, indicando de forma expressa, e sem margem para qualquer dúvida, que não se trata de um produto lácteo (o sublinhado é nosso).” (sic. art.º 16.º);
– (iv) “A utilização do disclaimer “Com leite dos Açores” não foi proibida pelas decisões…” (sic. art.º 20.º), acrescentando que “…a menção “creme vegetal” foi incluída na embalagem sem que a isso a ULJM estivesse obrigada pelas Decisões, mas por lhe parecer que dessa forma se dissipava qualquer dúvida que pudesse subsistir, deixando ainda mais evidente (…) que não se tratava de uma manteiga” (sic. art.º 21.º) e que “…de acordo com o entendimento expresso pelo JE na Decisão que proferiu, se não há qualquer hipótese de o consumidor considerar que está perante algo que não seja um creme vegetal para barrar, com a menção “creme vegetal” ainda menos.” (sic. art.º 24.º).
2. Análise dos factos alegadamente desconformes com deliberações do JE
De acordo com os fundamentos e conclusões do Júri a pontos de 1.3.1. a 1.3.3. supra, no sentido de que no que concerne aos presentes autos apreciar-se-á, tão somente, a alegada desconformidade da actual campanha publicitária ao produto FLORA, da responsabilidade da ULJM, com as decisões do JE, concretamente, da Comissão de Apelo de 15 de Maio de 2014 e da Segunda Secção no âmbito do processo 4J/2014, de acordo com a interpretação que ficou exposta, o JE não se debruçará sobre a alegada ilegalidade:
– da menção “com leite dos Açores”, por impossibilidade de reapreciação do facto,
– da menção “creme vegetal”, a qual se considera como matéria nova.
Dito de outra forma, cumpre agora averiguar da alegada desconformidade dos “factos” elencados a 1.4. com:
– a decisão da Comissão de Apelo de 15 de Maio de 2014, segundo a qual “Pelos fundamentos expostos, deliberam os membros da Comissão de Apelo em julgar procedente o recurso e, em consequência, determinam a cessação da comunicação comercial contida na embalagem do produto FLORA, quanto à comunicação “Com leite dos Açores”, associada à comunicação constante da lateral daquela embalagem: “Se ter sabor a manteiga é bom, ter menos gorduras saturadas é óptimo. Flora tem menos 32% de gordura saturada que a manteiga standard a 82% de gordura”, devendo a sua divulgação cessar de imediato e não ser resposta.” (sic.III – DECISÃO, negrito e sublinhado do Júri);
– a decisão da Segunda Secção no âmbito do processo 4J/2014, no que tange à comunicação comercial do produto FLORA (veiculada nos suportes Internet, MUPI, folheto e lineares ou gôndolas de supermercado) em que se considerou que o disclaimer “Com Leite dos Açores” – atenta a respectiva percentagem provada pela ULJM – configuraria uma prática de publicidade enganosa, nos casos (e só nos casos) em que se encontrasse associado a claims susceptíveis de criar junto do consumidor médio, a convicção de que Flora “com leite dos Açores”, por este facto alegado, e de acordo com um nexo de causalidade tem um delicioso sabor; e, ou, de que o mesmo sabor é o de manteiga e, ou, de que pode satisfazer os apreciadores desta, como se de manteiga se tratasse.
2.1. Factos que não cumpre ao Júri apreciar
Em conformidade com o que ficou exposto, analisados os “factos” definidos a 1.4. supra, entende o Júri que se encontram na categoria daqueles que não lhe cumpre apreciar, os seguintes:
– “1.4. (iii)”, “1.4. (vi)”, “1.4. (viii)” e “1.4. (ix)”, por virtude se afigurar pretendida uma reapreciação da referência “ com leite dos Açores”, (cfr., e respectivamente, Docs. 2, 6, 8 e 9 e 10 a 14 juntos à petição);
– “1.4. (iv)” em razão de se preconizar uma reapreciação da referência “com leite dos Açores” (cf. Docs. 3 e 4 anexos à queixa) e, na medida em que é a própria Requerente a admitir o cumprimento por parte da ULJM do alegado a “1.4. (i)” e “1.4. (ii)” em matéria de “campanha na TV”, (cfr. parágrafo vigésimo nono do ponto II.2. da petição).
2.2. Factos cuja alegada desconformidade com as deliberações do JE cumpre ao Júri apreciar
2.2.1. Da comunicação comercial através de site institucional da ULJM
Segundo o ponto “1.4. (x)” supra, a ULJM continuava a transmitir na data de 20 de Junho de 2014, no seu site institucional da Internet, a seguinte comunicação comercial:
– “A marca Flora foi relançada com uma receita digna dos verdadeiros apreciadores de manteiga: um sabor intenso, com leite dos Açores, irresistível num bom pão quentinho acabado de sair do forno.
A receita de Flora, para além de deliciosamente apetitosa, tem a vantagem de ter menos gordura saturada que a manteiga standard*, o que faz dela a escolha certa para um consumo diário ao pequeno-almoço, ao lanche ou sempre que te apetecer.
Flora é um creme vegetal com o delicioso sabor a manteiga, disponível nos formatos 250g e 500g.
*Mais precisamente, – 32% gordura saturada vs manteiga standard a 82% de gordura. Teste realizado em laboratório independente em Outubro de 2013.” (Cfr. art.º 14.º e Doc. 15 junto à petição).
Esclarece a ULJM na sua contestação que: “Em relação ao site corporativo, que era o único elemento que não tinha sido alterado de acordo com o comunicado pela ULJM ao ICAP, devido a problemas técnicos, está já em conformidade com essa comunicação” (sic. art.º 13.º), juntando comprovação aos autos através de documento anexo à mesma contestação de que já procedeu à necessária alteração, em ordem a cumprir o disposto nos 30.º, n.º 3 do Código de Conduta e 14.º, do Regulamento do JE, todos do ICAP.
2.2.2. Da comunicação comercial publicada na revista Zen Energy
De acordo com “1.4. (v)” supra, no dia 1 de Junho de 2014, foi publicada na revista Zen Energy, a seguinte comunicação comercial:
-“MANTEIGA FLORA
NOVA RECEITA COM LEITE DOS AÇORES
Ainda mais saborosa, a nova Flora apresenta-se aos portugueses com uma nova embalagem, dois novos formatos e com um intenso sabor a manteiga, resultante da nova receita com Leite dos Açores. […]. O seu novo e delicioso sabor proveniente do Leite dos Açores vai conquistar todos os apreciadores deste ritual, quer seja ao pequeno-almoço, ao lanche ou sempre que apetecer. […].” (Cfr. art.º 9.º, e Doc. 5 junto).
A propósito, vem alegar a ULJM em sede de contestação que, “…ainda que seja exacto o alegado no nº 9, a verdade é que se trata de uma notícia, elaborada por um jornalista, com base num press realese que a ULJM distribuiu em Março, na altura do lançamento do produto, pelo que nenhuma responsabilidade pode ser assacada à contestante que não é a autora, não a “encomendou”, nem pode interferir na liberdade de criação do jornalista e na publicação do que aquele entender, a não ser a posteriori.” (sic. art.º 9.º).
O JE discorda deste entendimento da Requerida, porquanto, nos termos do artigo 5.º, n.º 1, alínea a) do Código da Publicidade, sob a epígrafe “Anunciante, profissional, agência de publicidade, suporte publicitário e destinatário” – aplicável por via do artigo 4º, n.º 1 do Código de Conduta do ICAP – considera-se anunciante, “…a pessoa singular ou colectiva no interesse de quem se realiza a publicidade”. (Negrito e sublinhado do Júri).
Em conformidade, não tendo a ULJM juntado à sua contestação qualquer tipo de prova que permita retirar conclusão inversa, entende o Júri ser a Requerida, a pessoa colectiva que tem interesse em que o produto FLORA, por si comercializado, seja comunicado, in casu, através do que o Júri entende tratar-se de um caso de “publi-reportagem” (não identificada como tal), atenta a ausência dos contornos subjacentes a uma notícia de interesse público…
De onde, considera o JE que se está aqui em presença de alegações publicitárias ao produto FLORA e não, de informação, entendida esta no sentido próprio do termo.
Acontece que o meio considerado, o de imprensa escrita, não faz parte dos suportes que foram objecto de apreciação por parte do Júri no âmbito do processo 4J/2014.
Contudo, tem-se por bom o entendimento segundo o qual toda a deliberação final do JE deve ser entendida como aplicável apenas à comunicação comercial veiculada pelos suportes e meios visados no respectivo processo, se o contrário dela própria não resultar.
Ora, entende-se que da deliberação da Segunda Secção – na parte que não constituiu objecto de recurso – resulta claramente que, quaisquer alegações publicitárias que, ao jeito de brand management, visem inculcar na mente do consumidor médio a convicção de que a percentagem de leite dos Açores contida no produto FLORA é apta a gerar “um intenso sabor manteiga” constitui uma prática de publicidade enganosa.
Por outro lado, o conteúdo de claims julgado contrário a uma deliberação transitada do JE abrange e é extensível a quaisquer textos cujo sentido possa claramente ser considerado, para um consumidor médio, igual ou nele incluído.
Entende o Júri ser o caso.
Com efeito, considerou o JE em sede da referida deliberação que, algo muito semelhante – divulgado em suporte Internet – configurava, igualmente, uma ofensa ao princípio da veracidade em matéria de comunicações comerciais, a lembrar, por transcrição:
– “(iii) comunicação de marca por “Hipersuper” (cfr. Doc. 10):
Disclaimer (S1) “Com leite dos Açores” associado a
Claims: ”…Na prova decisiva que é em casa dos consumidores, acreditamos que o intenso sabor a manteiga de Flora, resultante da nova receita com Leite dos Açores, vai conquistar os mais exigentes apreciadores”, explica Luís Gomes, Flora Brand Manager”.”.
Por maioria de razão do que expôs, entende o Júri que a comunicação comercial veiculada através da revista Zen Energy, apta a gerar a convicção de que FLORA “com leite dos Açores”, por este facto alegado, e de acordo com um nexo de causalidade tem um delicioso sabor; e/ou, de que o mesmo sabor é o de manteiga; e/ou, de que pode satisfazer os apreciadores desta – como se de manteiga se tratasse -, configura uma violação dos artigos 30.º, n.º 3 do Código de Conduta e 14.º, do Regulamento do JE, todos do ICAP.
2.2.3. Da comunicação comercial através de folheto
Segundo se referiu a ponto “1.4. (vii)”, “Ainda no mesmo dia 4 de Julho de 2014, a ULJM publicitava o seu produto FLORA através dos claims Delicioso sabor, com leite dos Açores”, bem como a publicitar e vender o mesmo produto com o selo “COM LEITE DOS AÇORES”, conforme resulta das fotografias tiradas na loja Continente de Leiria juntas à petição. (Cfr. art.º 10.º e Doc. 7 anexo)”.
À primeira vista, tais alegações seriam susceptíveis de serem consideradas como um facto já apreciado e não considerado desconforme com a moldura ético-legal em matéria de princípio da veracidade (pelos fundamentos e à semelhança do que se expôs em 2.1. supra), não fosse a situação constatada pelo JE de se poder extrair, neste caso específico, um nexo de causalidade entre o sabor da nova FLORA e o leite dos Açores o que, como se referiu ad nauseum no âmbito do processo 4J72014, se trata de uma prática de publicidade enganosa.
Assim, muito embora sejam compreensíveis para o Júri, as razões elencadas pela ULJM a art.º 10.º da contestação no sentido de ser “…natural que existam ainda no mercado embalagens que não estejam conformes com a comunicação de 20 de Maio dirigida ao ICAP, sendo certo que (…) as embalagens alteradas só chegarão aos pontos de venda em Julho, e é possível que um ou outro folheto, também desconforme, tenha ficado pelos pontos de venda, pois é muito difícil que assim não aconteça” (sic.), o certo é que o JE não se pode estribar na razoabilidade das mesmas, para o efeito de não considerar que se verifica uma desconformidade entre divulgação das alegações publicitárias ora em causa – através de suporte folheto – e a observância, por parte da Requerida, dos artigos 30.º, n.º 3 do Código de Conduta e 14.º e do Regulamento do JE, todos do ICAP.
3. Decisão
Termos em que a Secção ad-hoc do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da ULJM – veiculada nos suportes imprensa escrita [1.4. (v)] e folheto [1.4. (vii)] – em apreciação no presente processo, se encontra desconforme com os artigos 30.º, n.º 3 do Código de Conduta e 14.º, do Regulamento do JE, todos do ICAP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE no âmbito das deliberações do processo 4J/2014 do ICAP.
A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP