17J/2016
Recurso

 

Fromageries Bel Portugal
vs.
Lactogal

 

COMISSÃO DE APELO

 

Proc. n.º 17J/2016

Recorrente:
“FROMAGERIES BEL PORTUGAL”
versus:
“LACTOGAL – PROD. ALIMENTARES, SA”

 

I- RELATÓRIO

1. A FROMAGERIES BEL PORTUGAL, S.A, recorreu para esta Comissão de Apelo da Deliberação da 1ª Secção do JE proferida em 9 de Janeiro de 2017, no âmbito do processo acima referenciado.

2. O processo teve início com uma queixa apresentada pela FROMAGERIES BEL PORTUGAL, S.A, adiante designada por “BEL PORTUGAL, contra LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A., adiante designada por “LACTOGAL”.

Na sua petição, a BEL PORTUGAL sustentou, em síntese, que:

A LACTOGAL promove a comunicação comercial à sua marca “Matinal”, desenvolvendo uma campanha publicitária a leite e derivados, por meio da utilização de alegações publicitárias veiculadas nos suportes de Televisão e Digital (Website oficial, Facebook e Youtube) Imprensa, Outdoor/Mupis e Pontos de Venda e nas suas Embalagens.

As alegações em causa são susceptíveis de induzir em erro o consumidor quanto à natureza dos referidos géneros alimentícios, bem como quanto às suas características, vantagens e composição, consubstanciando igualmente a prática de publicidade ilícita e enganosa, por desconformidade designadamente com o disposto nos artigos 6.º, 7.º, n.º 1, 10.º e 11.º do Código da Publicidade, bem como nos artigos 4.º, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, al. a), 12.º e 15.º, n.º 2, al. a) do Código de Conduta do ICAP, e no artigo 7.º, n.º 1, als. a) e b) do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março.

3. A LACTOGAL contestou, alegando, em síntese:

A BEL PORTUGAL assenta a sua queixa em 8 suportes de comunicação, sendo que as alegações enumeradas nos vistos 1º, 2º, 6º, 7º, 10º, 11º, 12º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º e 19º do art. 10º da queixa e nos vistos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 10º, 11º e 12º do art. 12º da queixa, verifica-se a sua inutilidade superveniente, por já ter cessado a sua divulgação.

Quanto às alegações que se mantiveram nos referidos suportes e sobre as quais incide a queixa da FROMAGERIES BEL não se traduzem em publicidade comparativa, designadamente de tom excludente, mas antes meras hipérboles ou exageros publicitários, que são apreendidos pelo “consumidor médio”, incapazes, por isso, de o induzir em erro, não estando sujeitas ao crivo do princípio da veracidade.

Quanto à alegação “Leite Selecionado” a mesma constitui uma denominação comercial usada pela LACTOGAL, desde 1993, relativa a um leite diferenciado dos restantes produzidos e comercializados por esta empresa, possuindo um conjunto de características específicas devidamente atestadas pela SGS no âmbito da certificação a que foi submetido.

4. Pronunciando-se sobre a queixa apresentada, veio a 1ª Secção do JE, a deliberar que “as seguintes comunicações comerciais da responsabilidade da LACTOGAL (i) “o melhor leite” (ou outras similares ou no sentido de exprimir uma supremacia face aos restantes) e “Matinal é um leite selecionado da mais alta qualidade e de sabor inigualável. As propriedades nutricionais e qualitativas do melhor leite mantêm-se intactas, nomeadamente o seu teor proteico, mineral e vitamínico. Contribui por isso para uma alimentação natural, saudável e equilibrada. Porque a saúde não tem preço, escolha o melhor para si.” – veiculadas em qualquer suporte – em apreciação no presente processo se encontram desconformes com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) e h) e 12.º do Código de Conduta do ICAP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.”

5. Desta deliberação, a BEL PORTUGAL, interpôs recurso para esta Comissão de Apelo.

Na sua douta alegação, em conclusão, disse:

Ou a denominação de venda “Leite Selecionado” identifica qualidades e “características especiais” que todos os leites UHT possuem, caso em que deve ser proibida porque viola o disposto no artigo 7º/1, alínea c) do Regulamento (UE) nº 1169/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2011, ou a LACTOGAL deveria ter comprovado cabalmente que Matinal é um leite com “uma qualidade que nem todos os leites têm”, ao abrigo do princípio da veracidade.

O claim “Leite Selecionado” não é inócuo, evidenciando antes o claro propósito da Requerida levar o consumidor a interiorizar, de forma confusa e não esclarecida, que o leite “Matinal”, porque é “Selecionado” (e, já agora também, porque é “o que há de melhor”) é inteiramente distinto dos demais, posicionando-se num patamar de qualidade superior a todos os outros leites.

É essa a impressão dos consumidores, evidenciada pelo estudo de mercado da NETSONDA, junto aos autos, no qual se concluiu, a respeito da perceção dos consumidores sobre o produto da “Matinal”, que, para 39% dos inquiridos, para que um leite seja considerado “selecionado”, deve ter “qualidade superior”, ser “enriquecido” ou “especial” comparativamente aos demais leites.

A implementação de um Sistema de Gestão da Qualidade e a obtenção de uma certificação por parte da SGS apenas permitem demonstrar o compromisso da Recorrida com os seus processos organizacionais e de produção, não sendo, nem podendo servir de certificado relativo de qualidade e distinção por comparação com os demais (ou de diferenciação das qualidades do leite Matinal em relação aos demais).

A documentação da SGS junta pela LACTOGAL não contém, de resto, uma linha sobre qualquer análise comparativa ou sistemática dos diversos leites existentes no mercado e que concorrem com os leites da LACTOGAL, incluindo nomeadamente os leites comercializados pela Recorrente. Como poderá daqui extrair-se a conclusão de que há leites no mercado que não são selecionados? Ou que não têm as qualidades do leite Matinal?

O único elemento de prova que consta dos autos com incidência nesta matéria (escolha e preferência pelos consumidores) conduz precisamente à conclusão de que tal alegação é falsa – conforme se pode ler no estudo de avaliação sensorial conduzido pela Escola Superior de Biotecnologia da Universidade Católica Portuguesa – Porto, de 14 de Novembro de 2016 (cfr. Doc. 10 junto com a Queixa), o qual visou a análise da preferência e aceitação do sabor dos leites UHT Meio Gordo “Terra Nostra – Leite de Pastagem” (marca da Recorrente), “Mimosa” e “Matinal” (ambas marcas da Recorrida):

“Foi avaliado o Sabor, utilizando a escala hedónica de 9 pontos (PERYAM and GIRARDOT 1952, PERYAM and PILGRIM 1957) (…) Foi pedido aos provadores que ordenassem as amostras de leite de acordo com a sua preferência (…) Foram recrutados 63 consumidores diários de leite com idades compreendidas entre 16 e 59 anos, dos quais 47% de homens e 53% de mulheres (…) Leite Terra Nostra: Apreciação hedónica / Sabor: 7.13 (Média) / % Comentários positivos: 81% / Leite Matinal: Apreciação hedónica / Sabor: 6.71 (Média) / % Comentários positivos: 63%.”

O teor dos referidos estudos e ausência de prova por parte da Recorrida de que o leite “Matinal” seja efetivamente “objeto de preferência; escolhido; preferido; apurado; eleito entre muitos” ou “que possua qualidades que nem todos os outros leites têm” evidenciam a falsidade do claim “Leite Selecionado”, mostrando-se a mesma desconforme ao princípio da veracidade (cfr. artigo 9. º, n. ºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta do ICAP e artigos 10. º, 11. º e 16. º, n. º 2, alínea a) do Código da Publicidade), por não ter sido provada.

De igual modo, e salvo o devido respeito, também não pode a Recorrente concordar com a douta decisão recorrida quando refere que a simples alteração das expressões “melhor leite”, “o leite dos leites” e “o melhor do leite” para “o que há de melhor” expurga das alegações publicitárias da Recorrida ora em crise de quaisquer desconformidades aos princípios vertidos no CCICAP das quais resultaria que a expressão “o que há de melhor” seria uma frase publicitária simplesmente “inócua” e “mera hipérbole” (cfr. p. 12 e 13 da douta decisão).

As expressões “o melhor” e “o que há de melhor” são, para todos os efeitos de compreensão e significado, sinónimas, sendo passíveis de ser entendidas da mesma forma ou com igual semântica e querendo, em todo o caso, afirmar perante o consumidor que o leite “Matinal” é superior em qualidade a todos os demais da mesma concorrência.
Trata-se, em ambos os casos, de alegações publicitárias que afirmam uma posição de superioridade relativamente a todos os concorrentes – que não produzem o leite “que há de melhor” – sem, no entanto, referir especificamente qualquer concorrente, mas excluindo todos, ainda que de forma indireta, dessa posição de proeminência qualitativa.

“O que há” significa e indica diretamente “o que existe”, ou seja, neste caso, o conjunto dos leites “que há” no mercado dos leites, a parte do Matinal, e que concorrem com este. Reveste sempre um significado comparativo de tom excludente. Destaca-se entre os demais, é do melhor que há…

Ora, quais são – do conjunto de leites que há – os leites que não são “o que há de melhor”?

Esta expressão combinada com a denominação “Leite Selecionado” mantém a comunicação comercial do leite Matinal no exato sítio onde já estava antes da decisão sub judice esta é que é a verdade!

Matinal, leite selecionado, o que há de melhor!
O que há de melhor porque é leite selecionado…
Leite selecionado porque é o que há de melhor…

Essa alegação está sujeita ao princípio da veracidade, não sendo tida como mero exagero publicitário admitido, e, mais uma vez citando a douta decisão do Júri de Ética constante dos autos, “a prova desta alegação terá que abarcar um universo e amostra representativos de toda a concorrência, e tendo em conta todos os parâmetros susceptíveis de serem abarcados no conceito de “melhor leite”.

Não tendo essa prova sido feita, dever-se-á concluir no sentido de considerar como enganadora a alegação publicitária em causa, dado que exprime um juízo de superioridade que não foi comprovado pela Recorrida, violando assim o princípio da veracidade estatuído nos art.s 9.º e 7.º do Código de Conduta do ICAP, revogando-se a douta decisão recorrida e, em consequência, proibindo-se o uso dos claims “leite selecionado” e “o que há de melhor” na comunicação comercial do leite Matinal, em qualquer suporte.

6. A Lactogal contra-alegou, dizendo, em síntese, que:

A LACTOGAL foi notificada do Recurso apresentado pela FROMAGERIES BEL de acordo com o qual esta considera que o Júri de Ética errou ao não ter censurado nos termos peticionados o uso das alegações “Leite Selecionado” e “O que há de melhor”.

As alegações que a FROMAGERIES BEL vem, novamente, colocar em causa, têm o seu conteúdo adequado às específicas exigências que, a nível nacional e europeu, se impõem em matéria de comunicação comercial e publicidade.

No que toca à alegação “Leite Selecionado” no entender do Júri de Ética permite a utilização da expressão como denominação comercial, não se extraindo dela uma menção enganosa no espírito do CCICAP, não se podendo igualmente inferir da expressão uma posição única concorrencial que levassem a considerar a menção excludente.

De facto a alegação “leite selecionado” é uma denominação comercial que complementa a denominação de venda, tendo lançado o leite selecionado Matinal e criado o chamado segmento de leites “premium”.

A LACTOGAL dá cumprimento aos requisitos distintivos para o leite, tendo por base as regras previstas no Regulamento 1169/2011 (UE) do Parlamento e do Conselho relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios, no Regulamento 1308/2013 (UE) do Parlamento e do Conselho, que estabelece uma organização comum dos mercados dos produtos agrícolas, Regulamento (CE) nº 852/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho que estabelece as regras relativas à higiene dos géneros alimentícios, e no Regulamento 853/2004 (CE) do Parlamento e do Conselho, que estabelece regras específicas de higiene aplicáveis aos géneros alimentícios de origem animal.

Fico, também, comprovado que o leite Matinal se diferencia de outros leites UHT produzidos pela própria LACTOGAL nos termos da certificação efetuada pela SGS, que demonstra que os seus produtos, processo, sistemas e serviços estão em conformidade com normas e regulamentos nacionais e internacionais, sendo a certificação do leite Matinal focada nos requisitos do produto e no processo de produção que lhe conferem os atributos que lhe são próprios.

Assim sendo, ao utilizar a alegação “Leite Selecionado” a LACTOGAL não está mais do que a referir-se à gama em que o leite Matinal se insere, designadamente à gama de leites “premium”.

A alegação “leite selecionado” não estabelece, por isso, nenhuma comparação com os leites da concorrência, tendo a LACTOGAL logrado provar as características específicas daquele leite que legitimam o uso daquela denominação comercial do leite Matinal.

A expressão “selecionado” não é, portanto, suscetível de induzir o consumidor em erro, uma vez que o produto respetivo tem, nos termos descritos, comprovadamente um caráter distinto e distintivo dos outros por si produzidos e comercializados.

Quanto ao estudo NETSONDA, diz apenas que os consumidores conhecem o “leite selecionado” e que a escolha é efetuada com base nas características específicas dos mesmos e que acima se descreveram e comprovaram.

Assim sendo, conforme decidiu (corretamente) o Júri de Ética, não está em causa o uso de publicidade comparativa, muito menos de tom excludente, pelo que nada há a apontar à Deliberação em causa.

No que respeita ao claim “O que há de melhor”, entende o Júri de Ética que o mesmo se traduz numa mera hipérbole e, como tal, numa frase publicitária inócua, razão pela qual decidiu não proibir o seu uso por parte da LACTOGAL.

De facto a alegação “O que há de melhor”, mais não configura que um exagero publicitário, do qual o “consumidor médio” facilmente se apercebe, pelo que, não é apta a induzir em erro, nem a influenciar enganosamente as opções e o comportamento económico dos consumidores, pelo que não carecem de ser submetidas ao princípio da veracidade (cfr. deliberação do JE no proc. 9J/2016).

Por sua vez, a composição gramatical da alegação em causa evidencia também a inexistência de qualquer significado comparativo.

O consumidor médio é capaz de distinguir aquela expressão de “melhor do que” – comparativo relativo – ou com “o melhor” – superlativo relativo de superioridade – não as confundindo, consentindo a diferença, por si só, demonstrar que nenhuma ilegalidade está subjacente ao seu uso no âmbito da comunicação comercial ora em apreço.

Assim sendo, as alegações “leite selecionado” e “o que há de melhor” respeitam os princípios da licitude, identificabilidade, veracidade, respeitam os direitos do consumidor, não ofendendo valores, princípios e instituições fundamentais constitucionalmente consagrados, nem deformando factos, não se afigurando, de modo algum, enquanto enganosa, em claro respeito, portanto, pelo disposto nos arts. 4.º, 5.º, 9.º, 12.º e 15.º do Código de Conduta do ICAP, nos arts. 6.º, n.º 1 do art. 7, 10.ºe 11.º do Código da Publicidade, bem como nas alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março.

II – FUNDAMENTAÇÃO

7. A matéria de facto a ter em conta na decisão este recurso é a que consta do relatório.

8. Cumpre apreciar e decidir.

9. Enquadramento ético-legal

Como é sabido, a publicidade rege-se pelos princípios da licitude, identificabilidade, veracidade e respeito pelos direitos do consumidor (arts.º. 6º a 10º, do Código da Publicidade (CP) .

Por sua vez, o Código de Conduta do ICAP (CC-ICAP) estabelece que todas as comunicações “devem ser “honestas e verdadeiras” (art.º 4º nº 1), “devem ser conformes aos princípios da leal concorrência, tal como estes são comummente aceites em assuntos de âmbito comercial” (art.º 4º nº 2), “não devem minar a confiança do público” (art.º 4º nº 3), nem “abusar da confiança dos consumidores” (art.º 7º, nº 1).
O princípio do respeito pelos direitos do consumidor está também consagrado nos artigos 6.º, 12.º e 13.º do Código da Publicidade.

É de referir que tanto o art. 3.º, al. d), como o art. 8.º da Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96, de 31 de Julho) procuram assegurar ao destinatário uma informação precisa e entendível, de modo a que possa fazer uma escolha consciente. Nesta conformidade, é de exigir que a atividade publicitária respeite o dever de informar o consumidor, sendo de equipar à falta de informação toda aquela que não seja elucidativa, isto é, que não faculte ao consumidor os elementos que lhe permitam decidir de forma consciente e ponderada.

Estes princípios e deveres são ainda afirmados no DL 57/2008, de 26.03 (regime aplicável às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores, ocorridas antes, durante ou após uma transação comercial relativa a um bem ou serviço) nomeadamente quando aí se considera “enganosa a prática comercial que contenha informações falsas ou que, mesmo sendo factualmente corretas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja suscetível de induzir em erro o consumidor em relação às “características principais do bem”, tais como “a sua composição”, conduzindo, ou sendo suscetível “de conduzir, o consumidor a tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo” (art.º 7º, nº 1, al. b)).

Também o CC-ICAP, no seu art.º. 9º, consigna que a comunicação comercial “deve ser verdadeira e não enganosa” (nº 1) e que “deve proscrever qualquer declaração (…) que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser suscetível de induzir em erro o consumidor (nº2), designadamente no que respeita a “características essenciais do produto, ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor, como por exemplo: a natureza, a composição, o método e data de fabrico, …” (nº 2, al. a)).

Por sua vez, no art.º. 11º, nº1, do Código da Publicidade, proíbe-se toda a publicidade que seja enganosa, nos termos do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, relativo às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores.

Além disso, o Código da Publicidade faz recair sobre o anunciante o ónus da apresentação de provas da exatidão material dos dados de facto contidos na publicidade (art.º. 11º, nº2), presumindo-se inexatos se as provas exigidas não forem apresentadas ou forem insuficientes (art.º. 11º, nº3).

Em consonância com esta regra de direito probatório está também o preceituado no art.12.º do Código de Conduta do ICAP (CC-ICAP).

Por sua vez, no tocante à publicidade comparativa, há que ter presente o disposto no art.º. 15º, do CC-ICAP e no art.º 16.°, do Código da Publicidade, nos quais se enunciam as condições que a comparação deve respeitar, sob pena de ser ilícita.

No plano do direito comunitário, chama-se ainda à colação o art.º. 4º, da Diretiva 2006/114/CE , do Parlamento Europeu e do Conselho de 12 de Dezembro de 2006, relativa à publicidade enganosa e comparativa.

Feito este breve enquadramento normativo, e retornando ao caso em apreciação, afigura-se-nos, salvo melhor opinião, que a alegação “leite selecionado”, só por si, não sugere, e muito menos impõe, uma comparação com os leites da concorrência ou que o leite Matinal tenha qualidades que outros leites não têm. Não, é, pois, susceptível de induzir em erro o público consumidor, normalmente informado, atento e advertido, sobre as características essenciais do leite Matinal.

De todo o modo, tal como se decidiu na decisão recorrida, a prova produzida (docs. nºs 8, 9 e 10 juntos com a contestação) demonstra “a existência de processos de seleção e diferenciação face aos demais”.

É, assim, de concluir não se estar perante uma violação de princípios ético-legais que a publicidade deva respeitar, mormente os indicados pela recorrente.

Quanto à alegação publicitária “o que há de melhor”, a recorrente considera que tal alegação é de considerar “enganadora, dado que exprime um juízo de superioridade que não foi comprovado pela Recorrida, violando assim o princípio da veracidade estatuído nos art.s 9.º e 7.º do Código de Conduta do ICAP.”

A decisão recorrida entendeu, contudo, que aquele claim configura uma mera hipérbole, e como tal inócua, razão pela qual decidiu não proibir o seu uso por parte da LACTOGAL.

Cremos que o JE decidiu acertadamente.

De facto, tal como se disse nas contra alegações, a alegação “O que há de melhor”, mais não configura que um exagero publicitário, do qual o consumidor médio facilmente se apercebe, pelo que, não é apta a induzir em erro, nem a influenciar enganosamente as opções e o comportamento económico dos consumidores.

Acresce que, a composição gramatical da alegação em causa evidencia também a inexistência de qualquer significado comparativo.

Improcede, pois, o recurso.

III – DECISÃO

10. Em face do exposto, deliberam os membros da Comissão de Apelo em negar provimento ao recurso interposto pela FROMAGERIES BEL PORTUGAL SA e em confirmar a decisão recorrida.

Lisboa, 31 Janeiro de 2017

Maria do Rosário Morgado
Presidente da Comissão de Apelo

Augusto Ferreiro do Amaral
Vice-Presidente da Comissão de Apelo