3J/2017
Pessoa Singular
vs.
Radiodifusão e Soc. Franco Portuguesa de Comunicação
EXTRACTO DE ACTA
Reunida no primeiro dia do mês de Março do ano de dois mil e dezassete, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 3J/2017 tendo deliberado o seguinte:
Processo n.º 3J/2017
1. Objeto dos Autos
1.1. Particular, pessoa singular adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária do ICAP contra a Rádio Nostalgia / SBSR.FM, adiante designada por Requerida, invocando a violação pela mesma dos “horários em que a publicidade a bebidas alcoólicas se encontra expressamente proibida”, ou seja, por violação do n.º 2 do art.º 17.º do Código da Publicidade.
Atentas as alegações e o teor dos documentos juntos à queixa o Requerente considera que a imagem de marca da Requerida configura publicidade indireta a uma marca de bebidas alcoólicas – a Super Bock – e a sua divulgação nos suportes digitais www.superbock.pt, www.superrock.pt e www.sbsr.fm é proibida por violação das restrições horárias impostas à publicidade destes produtos.
Notificada a Requerida – na pessoa dos seus proprietários, adiante designados Primeira Requerida, a Sociedade Franco Portuguesa de Comunicação, S.A. e Segunda Requerida, a Radiodifusão. Publicidade e Espetáculos, Lda., apenas aquela apresentou contestação.
Veio a Primeira Requerida alegar em síntese que:
a) A queixa em apreço não preenche os requisitos mínimos constantes do art.º 10.º do Regulamento do JE do ICAP, pelo que deverá ser recusada;b) A questão foi já objeto de consulta ao JE no âmbito do Processo n.º 15J/2016, tendo sido proferida Deliberação que não foi objeto de recurso, tornando-se assim vinculativa nos termos do disposto no art.º 13.º do Regulamento do JE para quem tenha submetido a reclamação, não devendo por isso a queixa ser admitida a nova apreciação;c) É parte ilegítima no processo por ausência de notificação da Segunda Requerida;d) Alega diferenças gráficas, visuais, conceptuais e fonéticas entre as marcas SBSR.FM e SUPER BOCK;e) Não existe ato publicitário, dado que não se encontram preenchidos os elementos subjetivo e teleológico constantes do art.º 3.º do Código da Publicidade e do conceito de “comunicação comercial” constante do art.º 2.º do CC-ICAP.
Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos.
2. Enquadramento ético-legal
2.1. Questões prévias
2.1.1. Da inadmissibilidade da queixa
Entende a Primeira Requerida que a queixa apresentada não preenche os requisitos mínimos constantes do art.º 10.º do Regulamento do Júri de Ética do ICAP devendo, por esse motivo, ser recusada.
Ora, o mencionado artigo do Regulamento do JE, tal como transcrito pela Requerida no art.º 4.º da sua contestação, obriga à correta enunciação dos fundamentos e pretensão do queixoso. Ora, outro procedimento não seria adequado exigir no recurso a um mecanismo de autorregulação como o ICAP. O ICAP dirige-se em especial a um meio profissional que não pode nem deve desconhecer as regras da sua atividade. No entanto, e percecionando a importância de dar voz ao destinatário último da comunicação comercial, o consumidor, o mencionado artigo estabelece uma importante ressalva a esta exigência quando a queixa seja formulada por um particular, a quem não é – nem deverá – ser exigido o nível de conhecimento de quem opera na área de negócio.
Entende assim o JE estar a queixa tal como apresentada suficientemente formulada e apta a permitir a este JE a apreciação crítica dos fundamentos que apresenta.
2.1.2. Do caso julgado
Afirmando o Requerente, expressamente, na queixa, que apresenta “nova reclamação, baseado nos mesmos pressupostos” já apreciados por este JE no Processo n.º 15J/2016, pretende a Primeira Requerida seja reconhecido, por analogia, o efeito de caso julgado, sustentado por via do disposto no art.º 13.º do Regulamento do JE quanto ao caráter vinculativo das decisões do JE “em relação a todos os membros do ICAP e seus representados e a quem tenha submetido questões à apreciação do JE.”
Entende, assim, a Requerida dever a queixa ser recusada em nome da segurança jurídica e proteção da confiança.
A este respeito, atento o teor do invocado pelo Requerente, verifica-se, no entanto, que o objeto da consulta é diverso, estando em causa suportes diferentes dos analisados no Processo n.º 15J/2016. Atendendo a que o enquadramento jurídico a dar à questão colocada depende igualmente do suporte em que a publicidade / comunicação comercial é veiculada, entende o JE não ser de deferir a pretensão da Primeira Requerida, devendo pronunciar-se sobre a queixa apresentada.
2.1.3. Da ilegitimidade passiva
Alega a Requerida a ilegitimidade passiva por não ter sido a sociedade Radiodifusão – Publicidade e Espetáculos, Lda. – coproprietária da Rádio SBSR.FM -, notificada da apresentação da queixa nos termos do art.º 11.º do Regulamento do JE.
Verifica-se da análise dos procedimentos que o aviso de receção relativo à notificação efetuada pelos serviços do ICAP foi devidamente dirigido à sede da Segunda Requerida e assinado no dia 10 fevereiro 2017, ainda que a assinatura seja inelegível, considerando-se assim a Segunda Requerida devidamente notificada para todos os efeitos.
Existindo notificação interessa ao apuramento da legitimidade apenas a consideração do pedido e da causa de pedir, não se questionando em face destes a legitimidade das partes, donde não existem motivos, uma vez mais, para deferimento do solicitado pela Primeira Requerida.
Tendo optado por não apresentar contestação conforma-se a Segunda Requerida aos efeitos previstos no art.º 10.º, n.º 1 do Regulamento do JE.
2.2. Análise ético-legal
Atendendo a que esta é já a segunda queixa formulada pelo Requerente quanto à matéria das restrições à publicidade de bebidas alcoólicas, entende este JE ser relevante efetuar um enquadramento legal do tema.Este JE faz notar, desde logo, que a publicidade a bebidas alcoólicas não é proibida e que não é o facto de ser direta ou indireta que a fará ser ilícita.
Desde logo e conforme se referiu na Deliberação relativa ao Processo n.º 15J, do enquadramento legal da publicidade a bebidas alcoólicas não se infere “que o patrocínio de programas ou operadores de rádio que tenha por efeito direto ou indireto a promoção de bebidas alcoólicas ou do seu consumo esteja vedado a quem tenha como atividade o fabrico ou venda de bebidas alcoólicas”.
Não sendo proibida, a publicidade a bebidas alcoólicas está sujeita a determinadas restrições motivadas por opções políticas fundadas em ordens diversas e que, no caso das bebidas alcoólicas, visam essencialmente acautelar a vulnerabilidade dos consumidores, em especial dos menores, conforme se retira das condicionantes enumeradas no n.º 1 do art.º 17.º do CP-ICAP, como aliás se referiu na mesma Deliberação.
Remetemos, quanto ao enquadramento legal da publicidade a bebidas alcoólicas para a síntese apresentada pelo JE no Processo n.º 5J/2016:
“As restrições legais à publicidade a bebidas alcoólicas emanam de decisões políticas nacionais e comunitárias que visam proteger interesses como a saúde pública, os menores, a condução de veículos e aspetos sociais e de saúde e interesses económicos dos consumidores.A legislação portuguesa contempla dois tipos de restrições à publicidade a bebidas alcoólicas.(i) Na televisão e na rádio, não é permitida a publicidade a bebidas alcoólicas entre as 7h00 e as 22h30, limitação que se aplica à publicidade direta e indireta a bebidas alcoólicas.(ii) Qualquer que seja o meio utilizado, devem ser respeitados os seguintes critérios: não se dirigir especificamente a menores; não encorajar um consumo excessivo; não menosprezar os não consumidores; não sugerir sucesso, êxito social ou especiais aptidões devido ao consumo de tal bebida; não sugerir a existência, nas bebidas alcoólicas, de propriedades terapêuticas ou de efeitos estimulantes ou sedativos; não associar o consumo ao exercício físico ou à condução de veículos; não sublinhar o teor alcoólico como qualidade positiva.”A queixa, conforme apresentada pelo Requerente, baseia-se na alegação de incumprimento da restrição horária referida em (i) acima e prevista no nº 2 do art.º 17.º do Código da Publicidade.Ora dispõe o mencionado artigo:
“Artigo 17.ºBebidas alcoólicas(…)2 – É proibida a publicidade a bebidas alcoólicas, na televisão e na rádio, entre as 7 horas e as 22 horas e 30 minutos.3 – Para efeitos do disposto no número anterior é considerada a hora oficial do local de origem da emissão.(…).”
Ora, tal como foi já apreciado por este JE e pela Entidade Reguladora “de acordo com a informação publicamente disponibilizada pelo INPI, as marcas Rádio SBSR e SBSR.FM são detidas pela UNICER – BEBIDAS DE PORTUGAL, SGPS, S.A., empresa do sector das bebidas em Portugal, onde se incluem as cervejas. Sendo titular da marca, resulta da Deliberação ERC/2016/248 (AUT-R), conforme ponto 1.4. (iii), que a exploração das referidas marcas se encontra licenciada à UNICER, S.A., também esta ligada ao setor das bebidas e, dentro deste, ao negócio das cervejas.
Resultando claro da Deliberação da ERC que a utilização das marcas pelas Requeridas é efetuada ao abrigo de um contrato de parceria estabelecido entre estas e a UNICER, S.A. e que o mesmo acordo envolve, para efeitos publicitários, um patrocínio (…).”
Recorda-se que no processo em apreço, estava em causa a comunicação – em suporte rádio – das marcas Rádio SBSR / SBSR.FM como denominação da rádio, e se essa comunicação áudio implicava a publicidade a uma marca de cerveja, ou seja, publicidade indireta.
Considerou o JE, perante o pedido, que a mera comunicação da denominação da marca “SBSR.FM” – atento o suporte veículo e dado não existirem elementos fonéticos comuns – não tinha o efeito de sugerir, recordar ou apelar, ainda que indiretamente, uma marca de bebida alcoólica não criando, assim, no destinatário da mensagem o efeito de representação e reconhecimento dessa outra marca.
A questão que é agora colocada é desde logo diversa atenta o suporte em causa.
Como se pode verificar pela transcrição acima do art.º 17.º n.º 2 e 3 do Código da Publicidade, que impõe determinadas restrições às comunicações comerciais relativas a este produto, o mesmo nada refere quanto aos suportes digitais em que o Requerente baseia a sua pretensão.
Ora, assim, ainda que, no entender do JE, a Primeira Requerida não tenha sucedido quanto à comprovação da inconfundibilidade gráfica dos elementos apontados pelo Requerente e juntos como imagens 2, 3 e 4, as comunicações em análise não configuram qualquer incumprimento ao disposto no n.º 2 do art.º 17.º do Código da Publicidade. É que, ainda que a imagem de marca da Requerida fosse suscetível de configurar publicidade indireta a uma marca de bebidas alcoólicas, as restrições horárias não lhe seriam aplicáveis, de resto, por configurarem comunicações comerciais em suporte digital.
Quer este JE fazer notar, também, e face ao conteúdo da imagem 4 junta pelo Requerente, que, na apreciação das comunicações de marketing digital, haverá que não perder de vista a diferença entre conteúdos editoriais e publicidade. Tal como definido no “Guia de Boas Práticas de Comunicações de Marketing Digital e Publicidade Comportamental Online no âmbito da Auto-Regulação”, publicado pelo ICAP, “o termo “Publicidade” ou “Anúncio” significa uma forma de comunicação comercial difundida através dos Meios; a expressão “conteúdo editorial” refere-se a todo o conteúdo que não deva ser considerado como comunicação comercial (…). Assim corresponde à componente de informação noticiosa ou outra, onde o principal objectivo é informar ou comentar, mas não promover em qualquer tipo de comunicação comercial.
Ora, o objeto da intervenção do JEP diz respeito tão só à publicidade.
De igual forma, também é diferente o uso de uma marca e a publicidade.
Mas caso a marca surja – direta ou indiretamente – como comunicação comercial, ter-se-á de conformar com o enquadramento específico aplicável a todos os produtos e serviços que pretende publicitar e, assim, também às restrições específicas aplicáveis à publicidade às bebidas alcoólicas.
3. Conclusão
Considera o JE que as comunicações comerciais digitais da imagem da marca Rádio SBSR / SBSR.FM, em apreciação no presente processo, não violam qualquer disposição específica do Código de Conduta do ICAP, indeferindo-se a pretensão do Requerente.».
A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética