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Consulta 3J/2020 – BRANDCARE EST 2014, SA. Vs. AGERUL – IND. QUÍMICAS, S.L.

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no vigésimo sexto dia do mês de Fevereiro do ano de dois mil e vinte, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 3J/2020 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 3J/2020

  1. Objeto dos Autos
  • A BRANDCARE EST 2014, S.A., adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da ARP – ASSOCIAÇÃO DA AUTO-REGULAÇÃO PUBLICITÁRIA contra a AGERUL INDÚSTRIAS QUIMÍCAS, S.L., adiante designada por Requerida, relativamente à campanha publicitária da empresa referente ao produto tira-gorduras da marca AGERUL veiculada, nomeadamente, através da página de internet https://agerul-pt.es/ e no meio de comunicação rádio, por violação do disposto no art.º 15.º e 9.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária (“ARP”), e dos art.ºs 16.º e art.º 10.º do Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de outubro (Código da Publicidade) e por considerar que a mesma constitui publicidade enganosa e como tal ilícita, nos termos do art.º 7.º e 11.º do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março e do n.º1 do art.º 5.º do Código de Conduta da ARP.

A Requerente põe em crise as alegações publicitárias “Espalha o dobro”, “Mais eficiente” e “Concentrado” constantes da comunicação comercial da Requerida, porquanto as mesmas configuram publicidade comparativa ilegal e considerando-as também enganosas por não existir “qualquer referência à existência de estudos técnicos e científicos que permitam comprovar tais qualidades atribuídas ao produto “AGERUL”.”.

Assim, entende a Requerente que “a mensagem «Espalha o dobro» transmite a ideia que existe um contexto comparativo de que existem outros produtos congéneres no mercado que não possuem a mesma característica e/ou qualidade, no qual se inclui o produto «MISTOLIN»”, que entende não ser verdadeiro, o mesmo acontecendo com o claim “Concentrado” que “expressa a ideia de que também os demais produtos existentes no mercado e com as mesmas características não serão tão concentrados e, por esse motivo, não permitirão retirar maior rentabilidade.”. Considera, por último, que o claim “Mais eficiente”, “enuncia ao consumidor a noção de que o produto em causa é superior em relação a todos os outros das entidades concorrentes, não beneficiando da mesma qualidade.”.

Em cumprimento do disposto no art.º 11.º do Regulamento do JE da Auto Regulação Publicitária, procedeu-se à notificação da Requerida por carta registada com aviso de receção dirigida à sua sede social.

Estando verificada a regularidade da notificação, que foi efetuada no estrito cumprimento das formalidades previstas, não padecendo de qualquer vício, a Requerida não veio a apresentar contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa e os documentos juntos aos autos pela Requerente.

  1. Enquadramento ético-legal

Sustenta a Requerente, no que aqui é relevante, que os claims publicitários  da Requerida fazem uma comparação ilegal uma vez que compara produtos que não possuem exatamente as mesmas características e a comparação não é objetivamente comprovável, não existindo, nem na embalagem do produto em causa, nem no respetivo rótulo, qualquer referência à existência de estudos técnicos e científicos que permitam ao consumidor comprovar tais características e qualidades atribuídas ao produto da Requerida, entendendo que tal induz em erro o consumidor quanto às características e qualidades atribuídas ao produto.

Ora, existe publicidade comparativa quando nesta se contraponha um produto com o género a que pertence ou com outro em que se verifique interseção em termos de satisfação de necessidades, fazendo dele concorrente do primeiro. A situação de concorrência é referida expressamente pelo art.º 15.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária que prescreve que “É comparativa a Comunicação Comercial que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente.”.

É necessário, assim, um requisito positivo de identificação, que pode ser explícito ou implícito – a ser, no caso, seria implícito – da concorrência, existindo uma prática de publicidade comparativa (implícita), quando o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado consiga representar os concorrentes. Acompanha, aqui, o JE a doutrina que defende que “a afirmação de que o próprio produto é superior ao de toda a concorrência, por exemplo, não caracteriza publicidade comparativa» (Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Lisboa, AAFDL, 1994, p.150.)

Assim, e quanto ao claim “mais eficiente do mercado”, integrante do documento junto pela Requerente – onde a pontuação não chega para retirar a afirmação de superioridade do claim – não se entende ser publicidade comparativa mas antes, e conforme jurisprudência do JE, publicidade de tom exclusivo.

A publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade que a doutrina estrangeira (nomeadamente a espanhola e a alemã) tem vindo a definir como sendo a publicidade através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (cfr. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes” (neste mesmo sentido. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 1996, p. 50).

Mas, tal não significa que a alegação publicitária esteja conforme e não tenha de ser comprovável e comprovada.

Dispõe a este respeito o Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária, com relevância, no art.º 12.º, que “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma Comunicação Comercial, devem ser suscetíveis de comprovação” e que “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação Auto Regulação Publicitária”.

Com efeito, é entendimento do JE que a alegação não é suscetível de integrar o conceito de “hipérbole publicitária”, cuja utilização não constitui ilicitude por ser evidente que não fere o princípio da veracidade a que deve obedecer a publicidade exigido no art.º 10.º do Código da Publicidade e que deve, por isso, ser suscetível de comprovação. Estando o claim sujeito ao princípio da veracidade vertido no art.º 9.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária: “A Comunicação Comercial deve ser verdadeira e não enganosa” devendo “proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser suscetível de induzir, em erro o Consumidor, designadamente no que respeita às características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do Consumidor.”.

Considera-se, assim, que a alegação tem o significado de caracterizar o produto da Requerida como tendo uma qualidade superior aos demais, alegação esta sujeita, em matéria de instrução quanto à observância do princípio da veracidade, à regra de direito probatório (cfr. n.º 3 do art.º 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexatos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, dispositivo que é acompanhado pelos art.ºs 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária impendendo sobre a Requerida o ónus da apresentação de provas da exatidão material dos dados de facto contidos nas alegações publicitárias em análise, o que não aconteceu.

O mesmo se refira relativamente ao claim “espalha o dobro”, que se considera também não comprovado. Já o claim “Concentradonão induz um sentido de superioridade mas, enquanto característica do produto, deverá igualmente ser suscetível de comprovação, o que não se verificou.

Com efeito, na ausência de contestação da Requerida, não foi efetuada a necessária comprovação das alegações publicitárias pondo em crise a veracidade das mesmas, devendo ser por isso consideradas desconformes, atento o disposto nos art.ºs 4.º, 9.º e 12.º, todos do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária.

  1. Decisão

Pelo exposto, conclui o JE que as alegações publicitárias “mais eficiente”,  “espalha o dobro” e “Concentrado”, encontram-se desconformes e violam o disposto no art.º 4.º, no n.º 1 e 2 do art.º 9.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária, não tendo sido observado, também, o disposto no art.º 12.º do mesmo Código quanto à comprovação das alegações, consubstanciando uma prática comercial desleal, nos termos do art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, pois desconforme à diligência profissional e passível de distorcer o comportamento económico do consumidor seu destinatário, violando ainda o disposto na alínea b), do n.º 1 e do art.º 7.º do mesmo diploma e o disposto nos art.ºs 10.º e 11.º do Código da Publicidade.

Delibera, assim, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida, tal como veiculada, encontra-se desconforme, devendo cessar de imediato as menções publicitárias inscritas no Website, em anúncios veiculados na rádio ou noutros meios de comunicação, bem como em informação ao consumidor usada em rótulos, não devendo ser repostas seja em que suporte for.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária

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