Deliberações

16J / 2016 – Recurso :: Lactogal vs. Fromageries Bel Portugal

16J/2016
Recurso

 

Lactogal
vs.
Fromageries Bel Portugal

 

COMISSÃO DE APELO

Proc. n.º 16J/2016

Recorrente:
“LACTOGAL – PROD. ALIMENTARES, SA”
versus:
“FROMAGERIES BEL PORTUGAL”

 

I- RELATÓRIO

 

1. A LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A recorreu para esta Comissão de Apelo da Deliberação da 2ª Secção do JE proferida em 5 de Janeiro de 2017, no âmbito do processo acima referenciado.

2. O processo teve início com uma queixa apresentada pela FROMAGERIES BEL PORTUGAL, S.A, adiante designada por BEL PORTUGAL, contra a LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A., doravante designada por LACTOGAL, relativa à comunicação comercial da responsabilidade da requerida ao leite Agros, sob o slogan de campanha “Agros, a Marca da Natureza”, veiculada nos suportes embalagem, televisão, internet, outdoor, transportes públicos e caixas multibanco.

De acordo com o referido pela BEL PORTUGAL – e no que à decisão deste recurso interessa – estão em causa as seguintes alegações publicitárias:

– “É ver o pasto crescer e ouvir o tilintar das vacas a deliciarem-se!”;
– “Desde o Joaquim e o Farrusco, que tomam conta das vacas”;
– “À Leonor que cuida da Ordenha”;
– “Agros, A Marca da Natureza”.

Claims estes, associados às alegações publicitárias de natureza audiovisual (gráfica ou imagética) que se elencam:
– Imagens fixas de vacas leiteiras a pastar ao ar livre em campos verdejantes;
– Imagens fixas de pastoreio tradicional de gado leiteiro em cenários de quintas, ambiente rural e, ou, bucólico;
– Imagens em movimento de vacas leiteiras a pastar ao ar livre em campos verdejantes;
– Imagens em movimento de pastoreio tradicional de gado leiteiro em cenários de quintas, ambiente rural e, ou, bucólico.

Em síntese, na sua petição, sustentou a BEL PORTUGAL que:

A campanha publicitária desenvolvida pela LACTOGAL para a promoção dos seus produtos “Agros” (…), sob a égide da assinatura (…) “Agros, A Marca da Natureza”, assenta na ideia de uma ligação umbilical entre a marca “Agros” e a “Natureza”, designadamente através do uso incisivo de vocábulos e na veiculação de imagens relativos a espaços agrícolas naturais, pastoreio tradicional (prados verdes e vacas a pastar ao ar livre).

Os valores da natureza e da naturalidade assim enunciados levam os consumidores a crer que os produtos da marca “Agros” têm a sua origem nesse método de produção leiteira e deste modo se distinguem dos demais produtos lácteos concorrentes, por serem indissociáveis dessa Natureza e naturalidade, como se nada mais interferisse nesta relação de causa e efeito, além da vida rural e bucólica das vacas bem tratadas e alimentadas do campo e do pasto verde e fresco”, mensagem que, no entender da Requerente, “…é susceptível de criar no consumidor médio uma impressão errada quanto à origem e às características dos produtos lácteos “Agros”.

Os métodos produtivos da LACTOGAL, designadamente a origem do leite Agros, assentam, pelo contrário, no confinamento de vacas em estábulos e na alimentação com dieta baseada em forragens conservadas, suplementadas com alimentos compostos.

A “verdade” veiculada através da comunicação comercial da Agros é por isso falsa e enganosa.

O leite da marca “Agros” é produzido, exclusivamente, no Noroeste continental com recurso ao método de produção intensivo com estabulação das vacas.

A assinatura publicitária “Agros, A Marca da Natureza” sugere uma posição de exceção e saliência, por comparação com todos os demais produtos concorrentes, no intuito de fazer crer que estes não dispõem de igual aproximação àquilo que é natural, em termos de qualidade e modo de produção e fabrico.

3. A LACTOGAL contestou, alegando, em síntese, que:

Apenas se mantêm ativas algumas das alegações publicitárias referidas na queixa, pelo que, quanto às demais, se verifica inutilidade superveniente da lide.

A alegação “Agros, A Marca da Natureza” está registada, desde 22.07.2013, como marca nacional, tendo como único e exclusivo titular a LACTOGAL, tendo há muito decorrido o prazo que a requerente tinha para se opor ao registo daquela marca, pelo que o Júri de Ética não se pode pronunciar sobre o referido uso.

O consumidor médio sabe que, independentemente da denominação técnica dos métodos de exploração pecuária – extensivo, semi-intensivo, intensivo e pasto intensivo – o facto de ver as vacas nos pastos, ao ar livre não significa que as mesmas não se alimentem também em estábulo ou, o facto de as ver no estábulo não significa que as mesmas não saiam para a pastagem.

As alegações usadas pela LACTOGAL nas descritas comunicações comerciais respeitam a lei nacional e comunitária sobre a publicidade e a rotulagem de embalagens de produtos alimentares.

4. Pronunciando-se sobre a queixa apresentada, veio a 2ª Secção do JE, a deliberar que «a comunicação comercial da responsabilidade da LACTOGAL – veiculada nos suportes televisão, internet, outdoor, embalagem, transportes públicos e caixas multibanco – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) e 12.º do Código de Conduta do ICAP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.».

5. Desta deliberação, a LACTOGAL interpôs recurso para esta Comissão de Apelo, juntando com as alegações dois documentos e um «link».

Na sua douta alegação, em conclusão, disse:

O JE, dando seguimento à orientação que tem prevalecido em anteriores decisões, não se devia ter pronunciado sobre campanhas que já não estão no ar, cuja divulgação cessou, pois falta o objeto da queixa, pelo que a mesma se tornou supervenientemente inútil.

É o que sucede com as comunicações comerciais que o JE considerou serem ilícitas, consubstanciando publicidade enganosa.

Por sua vez, o JE não tem competência para se pronunciar sobre o uso de uma marca registada e da qual a LACTOGAL é única e legítima proprietária, não obstante até ter decidido que o uso da marca “Agros a Marca da Natureza” era lícito.

No caso de, por mera hipótese de raciocínio, se entender que não há inutilidade superveniente da queixa apresentada pela FROMAGERIES BEL, então, as imagens em movimento no filme “Agros Naturalidade” e as alegações “É ver o pasto a crescer e ouvir o tilintar das vacas a deliciarem-se”, “Desde o Joaquim e o Farrusco, que toma conta das vacas”, “À Leonor que cuida da Ordenha”, que dele constam, não são ilícitas.

O JE suporta a sua deliberação na reportagem da RTP (doc. nº 4 junto com a queixa), que versa sobre o processo de recolha do leite, transporte, transformação, embalamento e controlo de qualidade, e até se inicia com as declarações do jornalista Daniel Catalão, tendo, como pano de fundo, uma paisagem bucólica e um conjunto de vacas ao ar livre.

O JE entende que as mensagens transmitidas pelo referido filme “Agros Naturalidade” são contrárias às que são veiculadas pela dita reportagem, pelo que são suscetíveis de induzir em erro o consumidor.

Em momento algum da reportagem é dito ou se pode concluir que as vacas estão quase sempre estabuladas e em momento algum do filme é dito ou se pode concluir que as vacas passam a maior parte do seu tempo ao ar livre.

O filme retrata a vida diária do produtor – desde a madrugada, até ao final do dia – por via de uma visão verdadeira do pastoreio de gado leiteiro, que, no seu dia-a-dia, combina vários tipos de alimentação, alternando entre o confinamento e o pastoreio.

As filmagens foram efetuadas em ambiente real, concretamente numa exploração agropecuária em Friães, concelho de Montalegre, propriedade de um produtor que fornece a LACTOGAL, onde o “Joaquim” e a “Leonor”, que dão uma cara e um nome aos milhares de produtores que fazem parte da cooperativa Agros, são personagens “tipicamente rurais”, oriundas da região de Montalegre, que, como todos sabemos, têm cães (o Farrusco neste caso), pastando as vacas, quer ao ar livre, quer no estábulo, dependendo das condições atmosféricas.

Por sua vez, a produção de leite no Entre Douro e Minho e em Trás-os-Montes é essencialmente familiar, sendo os animais acompanhados, de forma próxima, em ambiente rural, seja no estábulo, seja no pasto, pelos seus donos, o produtor, bem como pelos familiares ou colaboradores deste último, todos eles, personagens “tipicamente rurais”.

É verdade – decorre da experiência de vida – que poderá já não se “ouvir o tilintar da vacas”, tratando-se, contudo, de uma imagem que compõe o nosso imaginário e que figurativamente a continuaremos a usar, sem qualquer intuito ou efeito enganador junto do consumidor médio.

No filme “Agros Naturalidade” foi utilizada a técnica de narrativa, traduzida numa “viagem” do local de origem ao local de consumo do leite e a relação dos portugueses e desse produto com a natureza, tendo o objetivo central sido o de exemplificar, com cenas reais, o processo de produção de Agros de forma fidedigna, a importância dos produtores e a ligação dos portugueses com a marca, que tem uma longa história de sucesso junto do consumidor.

Tendo por base técnicas de narrativa comuns a qualquer filme publicitário, no que se refere ao universo dos produtores Agros, à produção do leite e à relação e cuidado com as vacas, o que é apresentado no filme é real e fiel ao que acontece no dia-a-dia no terreno, seja quanto ao local escolhido para as filmagens, às personagens ou ao discurso, não há nada que se configure como suscetível de induzir o consumidor médio em erro.

A comunicação comercial em causa, bem como as alegações por ela veiculadas são lícitas, respeitando as regras nacionais e comunitários da publicidade a géneros alimentícios.

Nestes termos deve a Comissão de Apelo decidir (i) pela inutilidade superveniente de parte da lide; (ii) incompetência em razão da matéria no que se refere à marca “Agros, a marca da Natureza”; (iii) decidir como sendo lícitas as imagens em movimento no filme “Agros Naturalidade” e as alegações “É ver o pasto a crescer e ouvir o tilintar das vacas a deliciarem-se”, “Desde o Joaquim e o Farrusco, que toma conta das vacas”, “À Leonor que cuida da ordenha”.

6. A recorrida BEL PORTUGAL contra-alegou, dizendo, em síntese:

Está vedado à Comissão de Apelo tomar em consideração, para efeitos de apreciação do presente recurso, quer o conteúdo do link http://www.cm-montalegre.pt/showNT.php?Id=2259, quer também os documentos juntos pela LACTOGAL ao presente recurso, porque legalmente inadmissível a sua apresentação, nos termos do artigo 15.º, n.º 5 do Regulamento do Júri de Ética, dado que não resultou demonstrado que não pudesse tê-los junto em momento anterior;

Mesmo que assim não se entendesse, no que não se concede, os documentos ou reportam dados genéricos ou estatísticos gerais ou infirmam as conclusões da LACTOGAL.

De facto, como foi aliás recentemente comprovado pela BEL PORTUGAL (Consulta 12J/2016 relativa ao Leite de Pastagem Terra Nostra), no Continente não existem pastagens susceptíveis de caracterizar uma exploração leiteira extensiva de natureza industrial, seja aquela em que assenta toda a produção Agros ou outra de perfil similar. É simplesmente uma impossibilidade por variadíssimas razões, nomeadamente de natureza climáticas mas também geográficas e económicas.

A título ilustrativo, veja-se que o documento da FENELAC enuncia no seu ponto 6: “Por outro lado, embora de forma marginal, existem nestas regiões Prados Permanentes para o pastoreio animal…”.

As “pastagens perenes” referidas no ponto 5 do documento da FENALAC são, na prática, para alimentação de gado de carne e para cavalos, uma vez que as mesmas são localizadas fora do raio de acção da sua ordenha.

As alegadas pastagens semeadas no Outono são destinadas para corte para silagem e não para o pastoreio com os animais. Nestas áreas podem fazer na melhor das hipóteses 2 cortes de silagem, mas normalmente é apenas um, caso a sementeira tenha sido bastante precoce e não tenham ocorrido geadas é que podem fazer dois cortes sempre para armazenamento. Este alimento, depois de fermentado e estabilizado, é fornecido aos animais ao longo do ano, os quais permanecem fechados nos seus estábulos.

Na mesma linha, o “breve apontamento” do Sr. Prof. Miguel Sottomayor enuncia um conjunto de dados estatísticos gerais e indecomponíveis, não autonomizando, por exemplo, a área de pastagem permanente melhorada constituída à base de erva verde destinada à alimentação das vacas leiteiras, da área de pastagem para o gado caprino e/ou para o gado bovino ou cavalar para produção de carne, sendo aliás expressamente inconclusivo quanto ao método de exploração leiteira predominante (intensivo ou extensivo) nas áreas tratadas.

Por outro lado, a circunstância de a organização empresarial leiteira das regiões indicadas ser de base familiar não contradita o tipo de exploração industrial intensiva levada a cabo, incluindo nomeadamente o tipo de alimentação característica das vacas leiteiras à base de forragem de milho (silagem).

A respeito da inutilidade superveniente da lide para apreciação dos suportes publicitários que já não estavam supostamente em divulgação pela LACTOGAL à data da queixa, dir-se-á que tal só ocorreria caso existisse uma “insusceptibilidade total de repetição” das campanhas supostamente cessadas.

Inexistindo essa “insusceptibilidade total de repetição” quanto a determinada campanha, como é o caso dos autos (tanto mais que a LACTOGAL manifesta um propósito firme de poder continuar com tais alegações publicitárias) deve o ICAP, atento o seu desiderato de autorregulação e bem assim de prevenção e dissuasão de condutas contrárias às regras da publicidade, entender justificada a sua apreciação dessa campanha, atento inclusive o interesse em agir de quem perante si se queixou.

Pode, e deve, o Júri de Ética pronunciar-se sobre questões relacionadas com a comunicação publicitária que é feita com base ou sustentação em marcas registadas (como esta “Agros, a Marca da Natureza”), estando legalmente habilitado a fazê-lo, sob pena de, assim não sendo, não se vislumbrar qual seria afinal o alcance da atuação possível do ICAP.
Quanto às imagens em movimento, bem andou o Júri de Ética ao ter censurado tais imagens porque susceptíveis de enganar o consumidor médio, levando-o a percecionar que as vacas leiteiras dos produtores “Agros” têm um estilo de vida passado ao ar livre, alimentando-se em campos verdejantes de erva fresca, num ambiente puramente natural e rural, o que não é verdadeiro;

O que quis a LACTOGAL com a narração da história do “ver o pasto a crescer e ouvir o tilintar das vacas a deliciarem-se”, do “Joaquim”, do “Farrusco” e da “Leonor” foi criar na consciência do consumidor médio a ideia de que os seus produtores são, efetiva e tipicamente rurais como antigamente, não faltando o pastor, o cão pastor e a senhora da ordenha (manual, e não automática e/ou robótica, como retratado na reportagem do doc. 4 da queixa), retirando da perceção do consumidor médio a associação a estábulos, máquinas, robots, ou outro tipo de industrialização, o que conseguiu, ganhando dessa forma um lugar de destaque na concorrência, violando os princípios da veracidade e da leal concorrência;

A visão romântica do pastoreio do passado não é claramente uma realidade no caso “Agros”, sendo que o consumidor quer, e exige, transparência e verdade na forma como lhe é comunicada a informação sobre o fabrico e a produção dos bens colocados à sua disposição no mercado. É uma tendência do consumidor, que a lei não ignora, mas antes protege, e que por essa razão determinou o teor da deliberação do ICAP;

Não é, pois, verdadeira a mensagem veiculada por meio destas alegações publicitárias que, por isso, foram censuradas, e bem, pelo Júri de Ética, pelo que deverá o entendimento sufragado pelo mesmo ser confirmado na decisão a tomar pela presente Comissão de Apelo, de forma integral, em nome de todos os princípios que devem nortear a atividade publicitária.

II – FUNDAMENTAÇÃO

7. Os factos

Com relevo para a decisão do recurso, considerou-se na decisão recorrida que a requerida não logrou provar a veracidade das seguintes alegações publicitárias:

– Imagens em movimento de vacas leiteiras a pastar ao ar livre em campos verdejantes e imagens em movimento de pastoreio tradicional de gado leiteiro em cenários de quintas, ambiente rural e, ou, bucólico;
– “É ver o pasto crescer e ouvir o tilintar das vacas a deliciarem-se”;
– “Desde o Joaquim e o Farrusco, que tomam conta das vacas”;
– “À Leonor que cuida da Ordenha”

8. Cumpre apreciar e decidir.

9. Da oportunidade da junção de documentos e «link» com as alegações

Com as suas alegações de recurso, a Lactogal veio juntar dois documentos e indicar um «link», para prova de factos alegados.

Sucede que, nos termos do disposto nos arts. 10º, nº2 e 11º, nº3, do Regulamento do JE do ICAP, as provas devem ser apresentadas com a petição e a contestação.

Na fase do recurso, apenas se consente a junção de novas provas, «se comprovadamente não puderam ter sido apresentadas perante a Secção» (art. 15º, nº 5).
Das referidas disposições resulta, pois, que só é admissível a apresentação de documentos, na fase de recurso, se se destinarem a provar factos cuja relevância surja apenas com a decisão proferida, mas não para provar factos que já antes dessa decisão a parte sabia estarem sujeitos a prova.

Sendo assim, na situação em apreço, uma vez que os meios de prova agora apresentados se destinavam a provar matéria já sujeita a discussão, perante a secção, é de considerar manifestamente extemporânea a sua junção ao processo.

Os referidos meios de prova, não serão, portanto, admitidos.

10. Da inutilidade da lide

Insurge-se a Recorrente contra a decisão do Júri de Ética, na parte em que considerou inexistir fundamento para declarar a inutilidade da lide.

Sem razão.

Na verdade, não ficou demonstrado que a comunicação comercial, em discussão neste processo, tivesse efetivamente cessado. Note-se que é a própria recorrente a afirmar que algumas das alegações publicitárias, objeto da queixa apresentada, entre as quais as que estão em causa neste recurso, se mantêm ativas (cf. arts. 36 e 39 a 50, da contestação).

Inexiste, portanto, fundamento para julgar extinta a instância, por inutilidade da lide.

11. Da incompetência em razão da matéria do Júri de Ética

A recorrente alega que o Júri de Ética é incompetente, em razão da matéria, para se pronunciar sobre o uso da marca “Agros, a Marca da Natureza”, por se tratar de marca registada, de que a Lactogal é legítima e única titular, referindo que só os Tribunais e o INPI o podem fazer.

A este propósito, esclareça-se, desde já, que o Júri de Ética deixou bem claro na sua deliberação que estava fora da sua esfera de competência uma eventual pronúncia sobre direitos de propriedade industrial de que a ora recorrente fosse titular.

E teve o cuidado de salientar que a sua competência material se encontra circunscrita à apreciação de comunicações comerciais ou institucionais, na perspectiva da sua conformidade com os princípios ético-legais que disciplinam a publicidade.

É, assim, indiscutível que o JE tem competência para se pronunciar sobre o diferendo submetido à sua apreciação.

Improcede, pois, a exceção de incompetência invocada.

12. Enquadramento ético-legal

São princípios fundamentais da comunicação comercial, nos termos do Código de Conduta do ICAP (CC-ICAP), que tais comunicações “devem ser “honestas e verdadeiras” (art.º 4º nº 1), “devem ser conformes aos princípios da leal concorrência, tal como estes são comummente aceites em assuntos de âmbito comercial” (art.º 4º nº 2) e “não devem minar a confiança do público” (art.º 4º nº 3).

Estabelece-se ainda no CC-ICAP que a comunicação comercial “deve ser verdadeira e não enganosa” (art.º 9º nº 1) e “deve proscrever qualquer declaração ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir em erro o consumidor, designadamente no que respeita a características essenciais do produto, ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor, como por exemplo: a natureza, a composição, o método e data de fabrico, …” (art.º 9º nº 2 al. a).

Por sua vez, a comunicação comercial “deve ser concebida de forma a não abusar da confiança dos consumidores” (art.º 7º nº 1).

Estes princípios e deveres estão também afirmados no DL 57/2008 de 26.03 (regime aplicável às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores, ocorridas antes, durante ou após uma transação comercial relativa a um bem ou serviço) nomeadamente quando aí se considera “enganosa a prática comercial que contenha informações … que, mesmo sendo factualmente corretas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja susceptível de induzir em erro o consumidor”, em relação às “características principais do bem” tais como “a sua composição”, conduzindo, ou sendo susceptível “de conduzir, o consumidor a tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo” (art.º 7º nº 1 al. b)).

De igual modo, o Código da Publicidade (CP), aprovado pelo DL 330/90 de 23.10, consagra o princípio da veracidade (art.º. 10º), nos termos do qual a publicidade deve respeitar a verdade, não deformando os factos (nº1); as afirmações relativas à origem, natureza, composição, propriedades e condições de aquisição dos bens ou serviços publicitados devem ser exatas e passíveis de prova, a todo o momento, perante as instâncias competentes (nº2).

Estabelece-se ainda a proibição de “toda a publicidade que seja enganosa nos termos do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março” (art.º 11º, nº1).

Além disso, faz recair sobre o anunciante o ónus da apresentação de provas da exatidão material dos dados de facto contidos na publicidade (nº2), presumindo-se inexatos se as provas exigidas não forem apresentadas ou forem insuficientes (nº3).

Em consonância com esta regra de direito probatório está também o preceituado nos artigos 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta do ICAP (CC-ICAP).

Feito este breve enquadramento normativo, e retornando ao caso em apreciação, afigura-se-nos, salvo melhor opinião, que as alegações publicitárias em causa neste recurso constituem uma prática de publicidade enganosa, conforme acertadamente decidiu a 2ª Secção do JE.

Com efeito:

As imagens em movimento de vacas leiteiras a pastar ao ar livre em campos verdejantes e as imagens em movimento de pastoreio tradicional de gado leiteiro em ambiente rural são susceptíveis de levar o consumidor a supor, erroneamente, que as vacas passariam a maior parte do tempo ao ar livre, pastando erva verdejante num ambiente puramente natural e rural, sem estar confinadas a estábulos e sem estar inseridas num regime intensivo, alimentando-se de silagem, como afinal ficou comprovado no processo (cf. doc. nº4, junto com a queixa).

Da mesma forma, as alegações “É ver o pasto crescer e ouvir o tilintar das vacas a deliciarem-se”, “Desde o Joaquim e o Farrusco, que tomam conta das vacas” e “À Leonor que cuida da Ordenha” criam, ou podem criar, no consumidor a errónea convicção/perceção de que as vacas são criadas num ambiente rural, sem recurso a estabulação e a ordenha mecânica, replicando sistemas de pastoreio de outros tempos, o que claramente se demonstrou não ser verdade (cf. doc. nº4, junto com a queixa).

Resta, pois, concluir que a comunicação comercial aqui em causa se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) e 12.º do Código de Conduta do ICAP.

Improcede, pois, o recurso.

III – DECISÃO

13. Em face do exposto, deliberam os membros da Comissão de Apelo em negar provimento ao recurso interposto pela LACTOGAL – PROD. ALIMENTARES, SA e em confirmar a decisão recorrida.».

Lisboa, 31 Janeiro de 2017

Maria do Rosário Morgado
Presidente da Comissão de Apelo

Augusto Ferreiro do Amaral
Vice-Presidente da Comissão de Apelo

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1J / 2017 :: Fromageries Bel Portugal vs. Lactogal – Prod. Alimentares

1J/2017

 

Fromageries Bel Portugal
vs.
Lactogal – Prod. Alimentares

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no vigésimo dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e dezassete, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 1J/2017 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 1J/2017

1.   Objeto dos Autos

1.1.   A FROMAGERIES BEL PORTUGAL SA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por FROMAGERIES BEL ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por LACTOGAL ou Requerida), quanto à campanha publicitária dos produtos comercializados sob a sua marca “Mimosa”, com o lema “2017 vai ser boooom, Mimosa é parte de nós” veiculada nos suportes televisão, outdoor, meio digital, pontos de venda e activações de marca, por as suas alegações verbais e visuais, bem como a imagética e a utilização como intervenientes principais de bebés recém-nascidos (crianças até aos 28 dias de vida) e crianças lactentes (crianças entre os 29 dias de vida e os 24 a 36 meses de vida) alegadamente infringir os artigos 6º, 7º/1 e 2 alínea c), 10º, 11º, 13º/3, 14º/1 e 2 do Código da Publicidade e os artigos 3º/4, 4º/1, 5º, 6º, 7º, 9º/1 e 2, alíneas a) e h), 21º, 22º, D3, do Código de Conduta do ICAP.

Notificada para o efeito, a LACTOGAL apresentou contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos pela Requerida.

2.   Enquadramento ético-legal

Analisada a comunicação comercial subjacente à campanha publicitária da marca “Mimosa”, sob o lema “2017 vai ser boooom, Mimosa é parte de nós”, verifica-se que os claims verbais associados à mesma não apresentam qualquer desconformidade legal ou ética atendendo ao enquadramento legal e ético publicitário.

Com efeito, as alegações publicitárias verbais constantes do spot associado à campanha em análise são as seguintes:
“Aos olhos de uma criança,Uma nova pessoa no mundo não é apenas mais uma pessoa,É a pessoa mais importante do mundo!Encare o novo ano assim…não complique!2017 vai ser bom!Bom com Mimosa! É parte de nós!”

O objetivo da campanha, como refere a Requerida, “passa por despertar uma atitude positiva perante o novo ano” consubstanciando as alegações publicitárias veiculadas frases inócuas publicitárias não se encontrando desconformidades por si.

No entanto, quanto às alegações visuais e a imagética, e tal como alegado pela Requerente, verifica-se que no spot são intervenientes várias crianças, devendo, assim, este JE ter em atenção a regulamentação legal e ética quanto às comunicações publicitárias em que os menores são intervenientes ou interessados.

Neste ponto, concorda-se com a Requerida no que diz respeito ao facto da comunicação publicitária não ser especialmente dirigida a menores.
Tal como prescreve o art.º 3.º do CC do ICAP, “Uma Comunicação Comercial deve ser avaliada tendo em consideração os conhecimentos, a experiência e a capacidade de discernimento de um Consumidor médio, ou aquele a quem especialmente se destinam, tendo em conta os factores sociais, culturais e linguísticos.”, sendo que, não sendo especialmente dirigida a menores também não lhe são aplicáveis as prescrições especiais constantes do n.º 3 do art.º 3.º ou do art.º 22.º do Código de Conduta (CC) do ICAP. Igualmente não lhe são aplicáveis as disposições do Código de Autorregulação em Matéria de Comunicação Comercial de Alimentos e Bebidas Dirigida a Crianças, cujos princípios e normas “aplicam-se à comunicação comercial, incluída a publicidade, de alimentos e bebidas dirigida a crianças.”

Por outro lado, e não sendo o caso em apreço uma comunicação comercial dirigida a menores, não lhe será também aplicável o prescrito no n.º 1 do art.º 14.º do Código da Publicidade (CP).

Importa, não obstante, ater-nos no disposto no n.º 2 do citado artigo do CP. O normativo dispõe que “Os menores só podem ser intervenientes principais nas mensagens publicitárias em que se verifique existir uma relação directa entre eles e o produto ou serviço veiculado”.

Ora, a visualização do spot publicitário não deixa dúvidas de que os intervenientes principais na mensagem que é veiculada são os menores que nele intervêm.

Senão vejamos:
(i)   O spot dá em grande plano uma primeira imagem de um bebé que seguramente terá menos de 12 meses;(ii)   A segunda imagem são duas crianças, um bebé também com menos de um ano e uma criança em idade pré-escolar, aparecendo os mesmos intervenientes e apenas estes em duas posições distintas;(iii)   A terceira imagem que o spot apresenta tem como interveniente uma outra criança, mais velha que as que apareceram precedentemente, que aparece primeiro sozinho e depois a interagir com um bebé;(iv)   As imagens subsequentes repetem cenas de interação entre as mencionadas crianças, sem que seja visível qualquer outro interveniente com ação na mensagem, sendo relevante, entre estas, a imagem veiculada de um bebé, em idade lactente, por duas vezes, sendo que numa delas o berço em que a mesma está colocada remete para um ambiente hospitalar induzindo, assim, tratar-se de um recém nascido.

Conforme é referido pelo JE (cfr. Processo 2J/205) “um interveniente numa encenação não se torna “principal” porque não existam outros ou porque só exista mais um: ele é principal de acordo com a existência ou não de atuação suportada por uma caracterização física e psicológica – mínima que seja e, na publicidade, é-o geralmente -, em ordem a representar uma “personagem atuante”.

Face ao alegado pela Requerida que sustenta que apenas as crianças maiores surgem a beber o leite, poderá ser discutível se quer o recém-nascido quer a criança lactente que intervêm no spot o fazem a título principal ou secundário.

A este respeito, o JE é de opinião que não se poderá considerar neste caso que se está em presença de uma “intervenção secundária” ou de mera “figuração”, como aliás resulta do expresso pela própria Requerida quando menciona, a propósito da mensagem que se pretende veicular no anúncio – um novo ano – que “o consumidor médio, com a experiência comum de vida que tem, sabe que a imagem de um bebé, designadamente do seu nascimento ou das manifestações de ternura e afeto por parte dos irmãos, traduz umas das formas conhecidas de caracterizar a chegada de um novo ano”, donde resulta serem as crianças e nomeadamente, as de menor idade, que são o objeto principal da mensagem que visa publicitar o produto.

Ora, face ao explanado, não restam dúvidas quanto ao facto dos menores serem os intervenientes principais desta mensagem, nos termos expressos no n.º 2 do art.º 14.º do CP.

Resta apurar se a condição exigida para que a intervenção dos menores seja conforme se encontra preenchida, ou seja, verificar se no caso concreto existe a “relação direta entre eles e o produto ou serviço veiculado”, único caso em que se admite a participação dos menores a título principal.

Ora, entende-se relevante para a apreciação da questão o alegado pela Requerente no art.º 20.º da Queixa, nomeadamente quanto ao facto de “O leite de vaca em natureza (pasteurizado e UHT) nunca deve ser introduzido antes dos 12 (preferencialmente 24 – 36) meses de vida da criança”, facto que a comprovar-se determina que o produto anunciado não está diretamente relacionado com as crianças que surgem no spot como intervenientes principais, sendo assim desconforme ao enquadramento legal e ético publicitário.

Analisando o que entende a doutrina e a jurisprudência quanto a esta “relação direta” com os menores, verifica-se a existência de uma decisão da Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria de Publicidade, de 6 de Fevereiro de 1998 no processo nº 310-D, na qual é expresso o entendimento de que “ao condicionar a intervenção de menores nas mensagens publicitárias o nº 2 do artigo 14º do Código da Publicidade pretende ilegitimar o abuso da utilização da sua imagem como forma de atrair, naturalmente, a atenção dos consumidores e de os sensibilizar através da inocência e graça próprias das crianças, criando nos consumidores a propensão para a compra e aquisição desses bens ou produtos onde os menores interviessem injustificadamente”, sendo que, “ao só permitir a intervenção de menores como intervenientes principais nas mensagens publicitárias em que se verifique existir uma relação directa entre eles e o produto ou serviço veiculado, faz com que a regra, em termos genéricos, seja a de que os menores só podem ser intervenientes principais na publicidade de bens ou serviços que lhes sejam especialmente destinados”.

A decisão da CACMEP é de 1998, sendo importante considerar a evolução no entendimento deste dispositivo e, neste contexto, é de referir o alegado pela Comissão de Apelo do ICAP no âmbito do Processo n.º 3J/2007, citando a Desembargadora Ana Luísa Geraldes, in Direito da Publicidade, pág. 175, que interpreta o preceito como só sendo “admitida a intervenção dos menores quando o bem anunciado se liga directamente com eles, pelo «destino, natureza, interesse ou utilização própria». “Não é exigível portanto que a mensagem publicitária se dirija aos menores, que os tenha como principais destinatários. Pelo contrário.

A protecção legal é até mais rigorosa sempre que encara os menores como destinatários da mensagem, pelo que não pode ser esse o sentido da exigência legal do nº 2 do art. 14º. O legislador desconfia mais e é mais rigoroso e severo quando pensa nos menores como alvo da mensagem publicitária. A mensagem com intervenientes menores pode dirigir-se aos adultos. O que não pode é utilizar os menores como instrumento do objectivo de promoção dum produto que lhes é alheio ou que só indirectamente se relaciona com eles, um produto que nem pelo destino, nem pela natureza, nem pelo interesse, nem pela utilização própria, não tem relação directa com menores.”.

Permitimo-nos ir buscar a citação completa da Dra. Ana Geraldes, com a qual este JE concorda: ”É nosso entendimento que a expressão relação directa inserida no nº 2, do citado artigo, deve ser interpretada no sentido de que essa relação está interligada directamente com o destino, natureza, interesse ou utilização própria que o menor faz do bem ou produto anunciado: com tudo aquilo que integra o denominado Universo e Mundo da Criança.”.

Entende, assim, este JE que face ao estipulado no art.º 12.º do CC do ICAP, competia à Requerida efetuar prova desta relação direta entre os menores intervenientes principais na campanha publicitária de que é responsável e o produto anunciado.

Com efeito, não tendo o JE quaisquer dúvidas quanto ao alegado pela Requerida no art.º 36.º da sua contestação, de que “o leite é um alimento importante na alimentação das crianças, que se encontram em crescimento”, entende que esta relação direta não é evidente para todas as crianças, em especial a recém-nascidos e lactentes.

Analisada a contestação da Requerida e documentação junta, o JE não considera demonstrada esta relação direta.
Com efeito, não se depreende dos documentos n.º 1 e n.º 2 juntos pela Requerida que o leite anunciado seja adequado às crianças intervenientes principais do spot em análise, antes resultando que o referido produto não será, pelo menos, adequado a crianças com idade inferior a um ano (confr. documento n.º 2, 3.ª página correspondente à página 36 do documento integral), conforme a própria Requerida admite em contestação.

De acordo com o que se sustentou, entende o JE que quer o recém-nascido quer a criança lactente que intervêm no spot o fazem a título principal dado que são as crianças e nomeadamente, as de menor idade, que são o objeto principal da mensagem que visa publicitar o produto.

Assim, embora apenas se possa visualizar duas crianças a beber leite no spot em análise, entende-se que as restantes crianças intervêm na mensagem também a título principal, tendo ficado por demonstrar que o produto anunciado se liga diretamente com eles, pelo «destino, natureza, interesse ou utilização própria», motivo pelo qual a mensagem viola o n.º 2 do art.º 14.º do CP, que se considera assim ilícita.

Ademais, existindo na representação de imagem crianças de idade muito jovem – recém-nascidos -, o JE considera que a comunicação comercial é suscetível de induzir em erro o Consumidor no que respeita ao que a alínea a) do n.º 2 do art.º 9.º do CC do ICAP denomina de “campo de aplicação” e que aqui será o grupo-alvo do produto, bem como quanto aos “efeitos na saúde do consumidor” mencionados na alínea h) do mesmo artigo porquanto pode induzir o consumidor a acreditar que o produto anunciado é próprio para o conjunto dos menores representados na imagem associada à comunicação comercial, o que não é verdade, conforme já referido e aliás admitido pela Requerida nos art.ºs 43.º e seguintes da contestação.

3.   Conclusão

Termos em que a Primeira Secção do JE delibera no sentido que a comunicação comercial da responsabilidade da LACTOGAL em apreciação no presente processo se encontra desconforme com o disposto no n.º 1 do art.º 4.º, no n.º 1 e alínea a) e h) do n.º 2 do art.º 9.º e art.º 12.º do Código de Conduta do ICAP, bem como o n.º 2 do art.º 14.º do Código da Publicidade, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenham os tipo de ilícito apurados pelo JE.

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética

Auto Regulação1J / 2017 :: Fromageries Bel Portugal vs. Lactogal – Prod. Alimentares
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19J / 2016 :: Fromageries Bel vs. Lactogal-Prod. Alimentares

19J/2016

Fromageries Bel
vs.
Lactogal- Prod. Alimentares

 

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no décimo sexto dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e dezassete, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 19J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo n. º 19J/2016

1.   Objecto dos Autos

1.1.   A FROMAGERIES BEL PORTUGAL SA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por FROMAGERIES BEL ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por LACTOGAL ou Requerida), quanto às comunicações comerciais relativas à marca “Vigor”, por meio da utilização de alegações publicitárias veiculadas nos suportes de Televisão, Digital (Facebook e sítio institucional) Outdoors, Mupis e nas suas Embalagens, por alegada desconformidade com o disposto nos artigos 6.º, 7.º, n.º 1, 10.º e 11.º do Código da Publicidade, bem como nos artigos 4.º, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, al. a), 12.º e 15.º, n.º 2, al. a) do Código de Conduta do ICAP, e no artigo 7.º, n.º 1, als. a) e b) do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março e no artigo 7º, nº 2 do Regulamento (UE) nº 1169/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2011.

Notificada para o efeito, a LACTOGAL apresentou contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos pela Requerida.

2.   Enquadramento ético-legal

2.1.   Questões prévias

Vem a Requerida invocar nos artigos 4.º a 15.º a inutilidade superveniente da queixa indicando que “O suporte Televisão (arts. 3º, 6º e 7º da queixa) e as alegações suporte Website (art. 3º, 7º, 8º e 9º da queixa) e, em parte, Facebook (art. 3º, 6º, 7º, 8º e 9º da queixa), já não se encontram ativos”, juntando como comprovativo o documento nº 1.

Remetendo-se, nesta parte, para o deliberado por este JE no Processo n.º 17J/2016, entendendo-se que não estando as campanhas ativas, e no caso concreto, tendo as mesmas cessado antes mesmo da data da apresentação da presente queixa pela Requerente, “o objetivo da deliberação do JE é precludido pela sua supressão, ficando sem objeto, entende-se que tendo as práticas cessado ocorre quanto aos respetivos claims a inutilidade superveniente da lide”. Seguir-se-á igualmente a metodologia proposta nessa deliberação, fazendo-se ao longo da deliberação o enquadramento a dar a cada um dos claims, analisados por suporte.

2.2.   Apreciação genérica

Encontram-se vertidas no artigo 6.º a 10.º da queixa apresentada pela Requerente as claims que a mesma pretende sejam apreciadas.
Mais sustenta a Requerente que “a LACTOGAL está a afirmar que o seu produto é superior a todos os demais da mesma concorrência, quanto aos parâmetros de «frescura» (ao ponto de asseverar que é «LEITE FRESCO» «O MELHOR LEITE FRESCO», «O MAIS FRESCO DOS LEITES» e que «FRESCO MAIS FRESCO NÃO HÁ!»), «sabor» e «prazo de validade» («de uma qualidade e sabor indiscutíveis», «O LEITE COM SABOR A LEITE», «… até 2 semanas de sabor fresco», «O leite Vigor mantém o seu sabor único e inalterado durante mais de uma semana», «um deleite perfeito», «deleite prolongado»”, considerando, assim a existência de publicidade comparativa de tom exclusivo.

Considera a Requerente que “a LACTOGAL incute a ideia de que detém a marca mais superior e excepcional do mercado do leite, o que se afigura susceptível de enganar e consequentemente distorcer, de maneira substancial, o comportamento económico do consumidor médio, que poderá assim ser levado a adquirir um produto “Vigor” em detrimento de outros produtos concorrentes, como por exemplo os comercializados pela BEL PORTUGAL, por assumir, erradamente, que “Vigor” é um leite ímpar, o melhor entre os leites, o único leite com sabor a leite!”
Relega-se a apreciação da existência de prática de publicidade comparativa de tom excludente para a análise em concreto dos claims, atento o facto de muitas das alegações publicitárias objeto de queixa se encontrarem suspensas, tendo sido retiradas de forma voluntária pela Requerente.

2.3.   Apreciação concreta

Alega a Requerida, nos artigos 4.º a 15.º da contestação, juntando documento indicativo do planeamento cronológico, que as campanhas objeto da presente queixa, a saber, os spots publicitários sob os títulos “Tão fresco, que até refrescámos a embalagem. É só rodar para um deleite perfeito” – filme com 11 segundos – e “A embalagem é nova. O deleite é o de sempre” – filme com 36 segundos – e “O verdadeiro significado de fresco é Vigor” – filme com 30 segundos, decorreram em agosto e novembro do ano de 2016, não estando assim ativas as campanhas onde se inseriam os claims controvertidos. Donde, aquando da apresentação da queixa ao ICAP por parte da Requerente, a campanha publicitária alegadamente violadora do Código de Conduta do ICAP, tinha cessado.

Ora, conforme já deliberado pela Comissão de Apelo do ICAP no Processo n.º 7J/2011, e por este JE no Processo n.º 17J/2016, ao JE não cabe, num processo de queixa, pronunciar-se sobre questões controvertidas apenas em abstrato, não atuais, como se conclui da alínea a) do nº 1 do art. 5º do Regulamento e, nesse pressuposto, é de entender que quando as campanhas não se encontram ativas ocorre a inutilidade superveniente da lide.

No entanto, verifica-se a não suspensão dos referidos spots no suporte Facebook, conforme alegado pela Requerente nos artigos 6.º e 7.º da Queixa e admitido pela Requerida nos artigos 17.º e seguintes da contestação.

Verificando-se estarem os mesmos disponíveis, à data, no endereço https://www.facebook.com/leitevigor/videos/ entende este JE dever proceder à análise ético jurídica dos claims controvertidos, a saber, os seguintes:
a)   Vigor, tão fresco que até refrescámos a embalagem. b)   Deleite. Só pode ser fresco.c)   Agora com uma nova abertura, é só rodar para um deleite perfeito.d)   O verdadeiro significado de fresco é Vigor.e)   Vigor, sempre fresco

Quanto às restantes menções publicitárias postas em crise pela Requerente quanto a este suporte digital – FACEBOOK – e, também, quanto às constantes do sítio institucional da marca “VIGOR”, alega a Requerida que “decidiu fazer na página oficial do Facebook da marca “Vigor” e no seu website oficial uma nova avaliação de algumas das alegações publicitárias que, apesar de tudo, entende não configurarem qualquer ilegalidade, optando, nesse sentido, por suspender a divulgação das mesmas.”.

O JE congratula a Requerente pela suspensão voluntária de alegações consideradas pelos seus concorrentes como eticamente reprováveis, apelando às Partes a procura de soluções que permitam uma atuação harmoniosa no mercado, com respeito pelos consumidores.
Assumem-se assim suspensas, em particular as alegações “O melhor leite” e ”o mais fresco dos leites”.

Sendo algumas alegações as mesmas que constam dos spots publicitários já referidos, acrescem à lista de alegações a analisar por este JE as seguintes:
f)   Vigor. Deleite Fresco.g)   Vigor é sinónimo de leite fresco, de uma legião de fiéis consumidores e de uma qualidade e sabor indiscutíveis.h)   Leite Vigor – O pasteurizado que tem até 2 semanas de sabor fresco.i)   Sabias que o leite Vigor mantém o seu sabor único e inalterado durante mais de uma semana? Um deleite prolongado.j)   O leite com sabor a leite. k)   O leite das suas memóriasl)   O Leite que era entregue à porta de casa da minha mãe.

Devem ainda ser analisadas as menções indicadas pela Requerida como constantes da embalagem do produto. Dado que se tratará de forma separada o claim “LEITE FRESCO”, restará a análise da alegação:
m)   “Mais dias de sabor Fresco”

Por ser transversal, e quanto ao já enunciado relativamente à questão levantada quanto à publicidade de tom excludente, entende o JE que das alegações identificadas como objeto da presente deliberação, e sem prejuízo da apreciação que se fará da alegação constante da expressão “leite fresco”, que se analisará adiante, entende o JE que as expressões “leite fresco, o leite com sabor a leite”, “… até 2 semanas de sabor fresco”, “O leite Vigor mantém o seu sabor único e inalterado durante mais de uma semana”, “um deleite perfeito”, “deleite prolongado” não configuram publicidade comparativa nem de tom excludente, delas não se podendo retirar uma posição de supremacia do produto anunciado relativamente a todos os seus concorrentes, não resultando, ainda que indiretamente, a exclusão dos concorrentes da alegação.

A Requerida põe ênfase no carater enganoso da alegação “leite fresco”, por “levarem o consumidor a interiorizar, de forma confusa e não esclarecida, que o leite “Vigor” é igual a LEITE CRU ou a LEITE INTEIRO (possui as mesmas qualidades e características) e é, também por isso, completamente diferente dos demais quanto à sua frescura e ao seu sabor (“O leite com sabor a leite”), bem como à sua capacidade de conservar as características originais do leite durante mais tempo, proporcionando um “deleite prolongado”, “o leite que se mantém inalterado”, ou seja que “o verdadeiro significado de fresco é Vigor””.

Entende a Requerida que a expressão será apenas aplicável aos produtos alimentícios não transformados e que “A LACTOGAL promove, de modo ciente, o engano das características e qualidades do leite Vigor (um sentido dúbio e confuso quanto aos seus diversos elementos, características e qualidade) ao comunicar expressamente como designações da sua gama de leites Vigor os seguintes: (i) Leite Fresco Gordo Vigor; (ii) Leite Fresco Meio Gordo Vigor; (iii) Leite Fresco Magro Vigor; (iv) Leite Fresco Sem Lactose Vigor; (v) Leite Fresco Chocolate Vigor”, configurando a prática uma violação do disposto no artigo 7º do Regulamento (UE) nº 1169/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2011.Ora, não concorda o JE com a Requerente neste ponto.

Pretende a Requerente convencer da confundibilidade entre as expressões “leite fresco” e “leite cru”.

A expressão “leite cru” corresponde a uma denominação de venda, sendo que, conforme afirmado no Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção) de 5 de abril de 2001,no processo n.º C-123/00, “De acordo com o artigo 2.º n.º 2, do Regulamento (CE) n.º 2597/97 (…), as denominações de venda do leite de consumo são as indicadas no artigo 3.º, cujo n.º 1 impõe que a denominação de venda do leite indique se se trata de leite cru, gordo, meio-gordo ou magro”. Já a referência ao tratamento específico a que o género alimentício foi submetido, no caso a menção a “pasteurizado”, o mesmo acórdão refere que “o artigo 5.º, n.º 3, da Diretiva 79/112 exige que a denominação de venda seja acompanhada de uma indicação do estado físico em que se encontra o género alimentício ou do tratamento específico a que foi submetido” e que “apesar de o processo de pasteurização não ser mencionado entre os exemplos, concordo com a Comissão em que deve ser considerado um tratamento específico aplicado ao género alimentício cuja não inclusão na denominação de venda pode confundir o consumidor.”.

A questão da menção ou não deste tratamento específico não é diretamente objeto do processo dado que não é levantado pela Requerente – não obstante ser alegado pela Requerida – mas entende este JE ser relevante para a apreciação em concreto do eventual caráter enganoso da expressão “leite fresco” quando associada a um leite “pasteurizado”.

As disposições legais mencionadas no acórdão encontram hoje correspondência, quanto à denominação de venda, no Regulamento (UE) n.º 1308/2013 que estabelece uma organização comum dos mercados dos produtos agrícolas quanto às normas de comercialização do leite e produtos lácteos. Nos termos do Anexo VII deste Regulamento, para o qual remete o seu art.º 78.º, relevam para a análise do JE:
(i)   O estabelecido no ponto 3 da parte III, quanto à designação de produtos compostos: “A designação “leite” e as designações utilizadas para os produtos lácteos também podem ser utilizadas, juntamente com um ou mais outros termos, para designar produtos compostos em que nenhum componente substitua ou se destine a substituir qualquer componente do leite e dos quais o leite ou qualquer produto lácteo seja componente essencial, pela sua quantidade ou para a caracterização do produto”.(ii)   A definição constante da Parte IV do Anexo, de “Leite de consumo”, a saber: “os produtos indicados no ponto III que se destinem a ser entregues em estado inalterado ao consumidor”,(iii)   O disposto em 1), II, da Parte IV do Anexo quanto ao leite para venda ao consumidor final: “As denominações de venda desse leite são as indicadas no ponto III (…) Essas denominações são reservadas aos produtos referidos nesse ponto, sem prejuízo da sua utilização em denominações compostas”.(iv)   O mencionado ponto III que sob a epígrafe “Leite para consumo” considera as seguintes denominações:a)   Leite crub)   Leite gordo ou leite inteiroc)   Leite parcialmente desnatado ou leite meio gordod)   Leite desnatado ou leite magro.

Dos citados preceitos legais resulta desde logo que não é apenas o leite cru que tem “capacidade de conservar as características originais do leite durante mais tempo” ou que é “o leite que se mantém inalterado”, conforme resulta do mencionado ponto da contestação da Requerida porquanto resulta da Diretiva que os leites sujeitos a tratamento térmico, onde se inclui o pasteurizado, encontram-se em condições de “ser entregues em estado inalterado ao consumidor”, na aceção legal do termo, definido por parâmetros concretos. Assim, a sujeição a este tipo de tratamentos não implica que haja uma alteração significativa das propriedades do género alimentício, ou pelo menos, elas não são relevantes a este nível, não sendo assim de apoiar o alegado pela Requerente nos artigos 31.º e seguintes da Queixa.

Por outro lado, entende este JE que resulta da conjugação destes preceitos que a expressão “leite fresco” não é confundível com a denominação “leite cru”, até porque surge associada à denominação que se lhe contrapõe, “fresco gordo”, “fresco meio-gordo” e “fresco magro”, nem tão pouco a “leite inteiro”, como pretende a Requerente no artigo 22.º da sua Queixa.

Conforme indica a Requerida no artigo 28.º da sua contestação, “a denominação de venda “Leite pasteurizado” está regulada, não sendo permitido utilizar menções / marcas comerciais que a substituam”. Alega, assim, que ”«Fresco» é uma menção comercial que complementa a denominação de venda «pasteurizado», sem a substituir e sem induzir o consumidor em erro”, sendo relevante o facto de “que todos os leites da gama comercial “Leite Fresco Vigor” indicam, de forma inequívoca, a ‘denominação do género alimentício’ – “leite pasteurizado”” – em conformidade com o estabelecido no Regulamento (UE) n.º 1308/2013).

Concorda-se com a Requerida quanto a este ponto, acrescentando-se que sendo a marca referente a um produto pasteurizado, e sendo do conhecimento comum a menor durabilidade dos produtos sujeitos a este tipo de tratamento relativamente aos produtos ultrapasteurizados ou esterilizados, a expressão “fresco” poderá igualmente transmitir a ideia de um perecimento mais célere, associação que teria o caráter complementar defendido pela Requerida. Recorde-se que a legislação já estabeleceu os períodos de durabilidade dos produtos pasteurizados por contraposição aos ultrapasteurizados ou sujeitos a outros tratamentos, os primeiros em dias, os segundos em meses e os restantes em anos.

Ora, entende assim o JE que a expressão “leite fresco” associada a um produto pasteurizado não permite a sua confusão com a expressão “leite cru”, não devendo por esse facto ser considerada enganosa, por um lado, e assim, que por essa associação a mensagem leve “o consumidor a crer que tal leite dispõe de propriedades nutricionais e qualitativas idênticas às que se podem encontrar no leite inteiro / LEITE CRU”, razão pela qual não se considera a expressão desconforme ao CCIPAC.

Passando à análise em concreto das alegações publicitárias controvertidas:

a)   Vigor, tão fresco que até refrescámos a embalagem.
Entende o JE que a frase não reveste caráter enganoso, tratando-se das designadas “frase inócuas publicitárias”, remetendo-se para o esclarecimento dado quanto às mesmas pelo JE no Processo 16J/2016 e 17J/2016, concordando-se com a Requerida quando refere que “se referem, direta e precisamente, aproveitando um bem conhecido sentido figurativo da expressão «refrescar», à nova apresentação das embalagens (de abertura fácil) do leite da marca «Vigor»”.

b)   Deleite. Só pode ser fresco
Entende o JE neste caso tratar-se igualmente de frases publicitárias inóquas, atendendo ao já explanado quanto à expressão ”fresco”.

c)   Agora com uma nova abertura, é só rodar para um deleite perfeito.
Remete-se para o exposto quanto a a) formulando-se igual juízo.

d)   O verdadeiro significado de fresco é Vigor.
Considera-se que a expressão se traduz no que a doutrina chama “hipérbole publicitaria”, e que “que deve ser entendido como “normal “exagero publicitário” vulgar e inócuo, que não produz efeitos enganosos no convencimento do consumidor, que de nenhum modo pode ser interpretado literalmente por um consumidor médio” – citação de J. Pegado Liz, Práticas Comerciais Proibidas, in Estudos de Direito do Consumo (coordenação Professora Doutora Adelaide Menezes Leitão) – edição do Instituto de Direito do Consumo da Faculdade de Direito.

e)   Vigor, sempre fresco
Remete-se para o exposto quanto a a) e d) formulando-se igual juízo.

f)   Vigor. Deleite Fresco.
Remete-se para o exposto quanto a a) e d) formulando-se igual juízo.

g)   Vigor é sinónimo de leite fresco, de uma legião de fiéis consumidores e de uma qualidade e sabor indiscutíveis.
Remete-se para o exposto quanto a a) e d) formulando-se igual juízo.

h)   Leite Vigor – O pasteurizado que tem até 2 semanas de sabor fresco.
Considera o JE que a Requerida faz prova da alegação com base no alegado no artigo 50.º da contestação e documento n.º 5 junto.

i)   Sabias que o leite Vigor mantém o seu sabor único e inalterado durante mais de uma semana? Um deleite prolongado.Remete-se para o exposto quanto à alínea anterior, formulando-se igual juízo.

j)   O leite com sabor a leite.
Remete-se para o exposto quanto a a) e d) formulando-se igual juízo.k)   O leite das suas memórias
Remete-se para o exposto quanto a a) e d) formulando-se igual juízo, relevando para o juízo efetuado o alegado pela Requerida nos artigos 43.º e 44.º e documentos n.º 3 e 4 juntos.

l)   O Leite que era entregue à porta de casa da minha mãe.
Remete-se para o exposto quanto à alínea anterior, formulando-se igual juízo.

n)   “Mais dias de sabor Fresco”Remete-se para o exposto quanto a a), d) e h) formulando-se igual juízo.

3.   Conclusão

Conforme referido, o JE congratula-se pelo facto da Requerida ter demonstrado, mediante a correção voluntária efetuada a diversos claims objeto da presente queixa, querer conformar a publicidade que veicula aos princípios inscritos no CCICAP, apelando o JE, face à conflitualidade latente entre as Partes, o encontro de soluções que permitam uma atuação harmoniosa no mercado, em benefício do consumidor.
O JE entendeu apreciar apenas as claims ainda ativas, deliberando quanto a estas a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP no sentido de que as mesmas não se encontram desconformes ao Código de Conduta do ICAP indeferindo-se, assim a pretensão da Requerente.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP

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18J / 2016 :: Fromageries Bel vs. Lactogal-Prod. Alimentares

18J/2016

Fromageries Bel
vs.
Lactogal-Prod. Alimentares

 

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no décimo segundo dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e dezassete, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 18J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo nº 18J/2016

1. Objecto dos Autos

1.1. A FROMAGERIES BEL PORTUGAL SA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por FROMAGERIES BEL ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por LACTOGAL ou Requerida), relativamente a comunicação comercial ao seu leite “Mimosa” – promovida nos suportes embalagem, televisão, Internet e outdoor – tal, por alegada violação dos artigos 4.º, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), 12.º, 15.º, n.º 2, alínea a) e 22.º do Código de Conduta do ICAP e artigos 14.º, 6.º, 10.° e 11.º do Código da Publicidade, o último, com a redação introduzida pelo artigo 7.°, n.º 1, alíneas a) e b) do Decreto-lei n.º 57/2008 de 26 de Março, bem como dos artigos 3.º, alínea a), 5.º, n.ºs 1 e 2, 10.º, n.ºs 1, 2 e 3, e 12.º a) do Regulamento 1924/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006 [em conjugação com o Regulamento (UE) N.º 432/2012, da Comissão, de 12 de Maio de 2012] e artigo 23.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 560/99 de 18 de Dezembro.

Notificada para o efeito, a LACTOGAL apresentou contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.2. Questões prévias

1.2.1. Nos termos do artigo 10.º, n.º 2, do Regulamento do JE, “A queixa deverá ser entregue em suporte de papel e em suporte digital (…) sendo obrigatório juntar a comunicação comercial, cuja apreciação se pretende ver analisada, devidamente isolada, sem outra comunicação comercial e/ou conteúdo editorial, num suporte que, a reproduza, com fidelidade, tal como foi veiculada.” Assim, caso a dita comunicação englobe vários spots publicitários (como acontece no caso dos presentes autos) aqueles têm que ser numerados pela Parte requerente como documentos autónomos e não, identificados por um único número dado ao respetivo cd rom (cfr. art.ºs 8 a 11 da petição), pelo que o Júri solicita à FROMAGERIES BEL que, em eventuais queixas futuras, tenha em linha de conta a referida necessidade.

1.2.2. Avança a LACTOGAL, em sede de contestação, que “A FROMAGERIES BEL vem atacar um conjunto – a grande maioria – de alegações que foram transmitidas através de suportes publicitários que já não estão mais no ar ou que não estão mais em divulgação, pelo que o Júri de Ética sobre elas não se pronuncia, por inutilidade superveniente” (sic. art.º 7), acrescentando que, “A FROMAGERIES BEL assenta a sua queixa em 6 suportes de comunicação, sendo que apenas 3 estão ativos – website, Facebook e embalagem.”. (sic. art.º 8). Acrescenta, ainda, a LACTOGAL que, “Os suportes de Televisão (arts. 8º e 9º da queixa) e Mupis (art. 24º da queixa) já não estão ativos, desde 12 de Julho e 20 de Setembro 2016, respetivamente, sendo que as algumas das alegações criticadas e constantes no suporte Website Lactogal (arts. 19 a 23 da queixa) já não estão, desde 26 de Dezembro, em divulgação, pois iniciou-se uma outra campanha, conforme se comprova através dos documentos ora juntos – Documentos nºs. 1 e 2 que se juntam” (sic. art.º 15), acrescentando que …no caso da Página da Lactogal no Facebook, dela já não consta a alegação “Leite bom é Mimosa” – https://www.facebook.com/mimosa” (sic. art.º 16), e que “…aquelas alegações (…) não são mais suscetíveis de serem apreciadas pelo Exmo. Júri de Ética, verificando-se a falta de objeto processual, maxime, a inutilidade superveniente do pedido formulado pela FROMAGERIES BEL.” (sic. art.º 19).

Cumpre ao Júri esclarecer que, na comunicação comercial a que se reporta a LACTOGAL (cfr. art.º 20, a) da contestação), e a qual foi objeto do processo n.º 5J/2014, relevou o pedido de “… uma segunda apreciação desta campanha” tendo-se, assim, gerado a ausência de um pressuposto processual que permitisse que se pudesse pronunciar. Por outro lado, no que concerne ao processo 18J/2006 (cfr. art.º 20, b) da contestação) esteve em causa um evento futebolístico circunscrito no tempo (logo, insuscetível de repetição): a imagem das Seleções nacionais de futebol, bem como os direitos de transmissão televisiva e publicidade estática e virtual.

As deliberações do JE, para além de dirimirem conflitos entre Partes – resultantes da difusão de determinada mensagem publicitária por via da apreciação da sua eventual desconformidade com o Código de Conduta do ICAP – têm, igualmente, um objetivo pedagógico e preventivo no que tange quer a novas campanhas publicitárias, quer a repetições de atuais ou de antigas.

Assim sendo, e porque no âmbito da auto-regulação, as mesmas deliberações do Júri são vinculativas em relação a todos os membros do ICAP e seus representados, bem como a quem tenha submetido comunicações comerciais à apreciação do primeiro, pretende-se que para além do respetivo efeito célere, válido e eficaz, a mesma auto-regulação propicie, também, a concretização do desiderato constante do parágrafo anterior.

Termos em que, discordando do defendido a art.ºs 21 e 22 da contestação, não pode o JE deixar de apreciar a alegada desconformidade da totalidade das alegações publicitárias objeto de denúncia por parte da FROMAGERIES BEL, em sede de queixa, com o quadro ético-legal em vigor.

1.2.3. Atentas as diversas questões relativas a matéria do âmbito da propriedade industrial suscitadas pela LACTOGAL (cfr., designadamente, a art.ºs 26 a 36 da contestação), cumpre ao JE referir que, de facto, a sua competência material se encontra circunscrita à apreciação de comunicações comerciais ou institucionais não podendo e, ou, devendo pronunciar-se sobre tais questões – quando não haja interseção com as últimas -, sendo que as Partes, a qualquer momento, poderão suscitá-las junto dos tribunais. Não obstante, tal não significa que o JE seja “incompetente em razão da matéria” no que concerne à comunicação de natureza publicitária do sinal distintivo “MIMOSA BEM ESSENCIAL”, o que em nada contraria o facto de a LACTOGAL ser a sua legítima e única titular. (cfr. art.º 35 da contestação).

Com efeito, e citando o entendimento do JE que, a propósito de argumentação equivalente por parte da FROMAGERIES BEL, enquanto Requerente, ficou vertido na decisão do processo 12J/2016 do ICAP:
“O que se encontra protegido em sede de propriedade industrial é a forma literária ou gráfica, mas sempre, corpórea, dos sinais distintivos e não, o conteúdo incorpóreo ou a faculdade de promoção dos mesmos.

O direito à publicitação respetiva terá sempre que se conformar com as restrições impostas ou princípios que norteiam as comunicações comerciais, os quais vão encontrar o seu fundamento no artigo 60.º da Constituição da República Portuguesa, nos termos do qual o direito do consumidor é um direito fundamental que, designadamente, é protegido e regulado pela Lei da publicidade.

É, aliás, por tal motivo, que é interdita a publicidade de sinais distintivos de marcas de tabaco ou de medicamentos sujeitos a receita médica protegidos em sede de propriedade industrial. (…) É, igualmente, por tal razão que se proíbe a prática de publicidade enganosa e que foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matérias de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. atual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem como inexatos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos artigos 4.º e 12.º do Código de Conduta do ICAP se encontram em consonância, pelo que impende sobre a Requerida o ónus da prova das alegações publicitárias em lide.”

In casu, a alegação “Mimosa, bem essencial”, na hipótese de o Júri vir a concluir pela adequação da necessidade de prova.

1.3. Dos factos

Através da análise da globalidade do articulado da petição e dos documentos juntos ao processo com a mesma, conclui o Júri que a denúncia da Requerente se reporta a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida ao leite Mimosa (cfr. art.ºs 8 a 27 e Docs. 3, 4, 5, 6 e 7) tal comunicação, veiculada nos suportes embalagem, televisão, internet e outdoor.1.3.1. Dos suportes e das alegações publicitárias ou claims

De acordo com o referido pela FROMAGERIES BEL em sede de queixa (e documentado pelos anexos juntos que se irão elencar), são as seguintes, as alegações publicitárias que, no entender da Requerente, merecem apreciação por parte do Júri de Ética:
– (i)   “O que é essencial para a vida (…) leite Mimosa!”, (cfr. Docs. 3 e 6);- (ii)   “Leite Mimosa é Essencial. É parte de nós”, “Mimosa, bem essencial”, (cfr. Docs. 3, 6 e 7);- (iii)   “O leite magro contribui para a sua Linha, Saúde e Ritmo, indispensáveis ao seu bem-estar, é a sua RODA DO BEM ESTAR”, (cfr. Doc.7);- (iv)   “Linha: sem gordura, para quem se preocupa com o teor de gordura e calorias na alimentação”, (cfr. Doc. 7);- (v)   “Ritmo: fonte de fósforo e iodo que contribuem para o normal metabolismo produtor de energia”, (cfr. Doc. 7);- (vi)   “Saúde: fonte de cálcio e rico em proteínas que contribuem para a manutenção de ossos normais e da massa muscular”, (cfr.Doc.7);- (vii)   os últimos quatro claims, associados à seguinte imagem: bem como ao disclaimer “Roda do Bem-estar da Mimosa é um símbolo agregador, presente em alguns produtos da gama Magros Mimosa, que indica, para cada produto, as características nutricionais naturais que contribuem para a manutenção da LINHA, RITMO e SAÚDE – aspetos fundamentais para o Bem-estar”. (cfr. Doc.7);- (viii)   “Não compliques. Leite é bom. Leite bom é Mimosa”, (cfr. Docs. 3, 4 e 6) e “Nós sabemos isto porque um dia já fomos crianças. Nós sabemos. Leite é bom!”, (cfr. Doc.3);- (ix) “As crianças não complicam. Para elas, beber leite é algo natural, saboroso, necessário…”, (cfr. Doc.3);- (x) “Não compliques. No fundo, desde pequenos que todos sabemos… Leite é bom. Leite bom é Mimosa”, (cfr. Doc. 4); – (xi)   “Dizem que as pessoas que vêem o copo meio cheio são mais felizes, mais otimistas e mais saudáveis… Uma coisa é certa, vão sempre precisar de o encher de novo com leite Mimosa”, (cfr. Doc. 4);- (xii)   “Mimosa, eleita pelos portugueses como uma marca essencial para as suas vidas!”, (cfr. Doc. 3);- (xiii)   “Leite Mimosa Bem Essencial apetece ao lanche, no recreio da escola, entre brincadeiras com os amigos”, (cfr. Doc 3);- (xiv)   “Às crianças apetece sempre algum conforto antes de ir para a cama. Um copo de leite Mimosa e uma boa história é a combinação perfeita”, (cfr. Doc. 3);- (xv) “Utilização de menores como conteúdos imagéticos associados ao consumo de leite Mimosa”, (cfr. Doc.5).

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. Em síntese, sustenta a FROMAGERIES BEL, na sua petição, que a campanha divulgada pela LACTOGAL para a promoção da marca de leite Mimosa se encontra desconforme com os princípios da veracidade e da livre e leal concorrência em matéria de comunicações comerciais, bem como com o quadro ético-legal aplicável à publicidade especialmente dirigida a menores e, ou, que os utiliza, porquanto é suscetível “…de induzir em erro o consumidor quanto às características, vantagens e composição daqueles géneros alimentícios, consubstanciando igualmente a prática de publicidade enganosa” (sic. art.º 4), “…contém alegações de saúde proibidas pelas regras nacionais e comunitárias relativas às alegações nutricionais e de saúde dos alimentos, seja na publicidade, seja na rotulagem das embalagens dos produtos alimentares”, (sic. art.º 5) e, dado que, “…utiliza crianças muito jovens e bebés como intervenientes principais nas suas mensagens publicitárias, não porque a sua utilização seja em abstracto – no caso da comunicação comercial do leite – ilegal ou eticamente censurável, mas porque neste caso as utiliza de modo manifestamente desproporcionado”. (sic. art.º 6).

1.4.2. Contraditando a denúncia da FROMAGERIES BEL, vem a LACTOGAL defender a legalidade e a ética da comunicação comercial da sua responsabilidade, alegando que a mesma não só cumpre os ditames do Código de Conduta do ICAP e não fere as regras nacionais e comunitárias da publicidade e da rotulagem das embalagens de produtos alimentares, como o consumidor médio, este, “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido”, percebe o alcance das mensagens que são veiculadas através de cada uma das alegações colocadas em crise, não sendo nenhuma delas suscetível de o induzir em erro.

2. Enquadramento ético-legal

2.1.   Da alegada prática de publicidade comparativa de tom exclusivo
Sustenta a FROMAGERIES BEL, em sede de queixa, que “…a questão controvertida no caso em apreço incide numa prática de publicidade comparativa implícita (…), que acaba por traduzir a desconformidade da comunicação comercial da LACTOGAL, com o quadro ético-legal vigente“ (sic. art.º 35), já que a “alegação “LEITE É BOM. LEITE BOM É MIMOSA” apropria o conceito de produto (o LEITE) à marca MIMOSA” (sic. art.º 36) e “Se o LEITE É BOM e se o LEITE BOM É MIMOSA, isto significa que os demais produtos concorrentes não são, verdadeiramente, LEITE, porque não possuem uma característica essencial do LEITE (o ser BOM, fazer bem, nomeadamente aos bebés e às crianças, como MIMOSA)” (sic. art.º 37), o que “É uma formulação diferente para veicular a mesma ideia subliminar agora explicitamente contida na alegação: “MIMOSA BEM ESSENCIAL” (sic. art.º 38), acrescentando que, “Os demais leites concorrentes não são bons, não são essenciais. Apenas MIMOSA é LEITE BOM, apenas MIMOSA é BEM ESSENCIAL.” (sic. art.º 39).
No que tange a esta questão suscitada pela FROMAGERIES BEL, cumpre ao Júri esclarecer o que deve ser considerado como prática de publicidade comparativa de tom exclusivo, contrariando o entendimento da Requerente.

Atento o requisito positivo de identificação, explícita ou implícita da concorrência constante do artigo 16.º do Código da Publicidade (com o qual o artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP se encontra em consonância), estaremos em presença de uma prática de publicidade comparativa implícita – em casos como o em apreciação nos presentes autos -, somente quando o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado consiga representar na sua mente todos os concorrentes existentes no mercado. Ora, este requisito apenas poderá verificar-se, na prática, quando estejam em causa mercados extremamente exíguos, sendo que o das marcas de leite não poderá ser considerado como tal.

Mais, tal entendimento deverá abranger as estruturas de natureza oligopolista, caracterizadas pela existência de vários concorrentes mas em que, todavia, apenas dois ou três têm efetivo poder de mercado, e as quais serão os casos comuns nos sectores de atividade mais representativos da economia.

Logo, não nos encontramos em face de um caso de publicidade comparativa, por virtude de o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado não conseguir identificar todas as marcas de leite concorrentes da Mimosa, quando colocado perante a comunicação comercial colocada em crise.

Concomitantemente, diga-se que a publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade de publicidade que a doutrina estrangeira (maxime a alemã e a espanhola) tem definido como aquela através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais.” (vd. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes.” (vd. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1996, p.50).

Na senda de tal doutrina, e no entender do Júri, quem afirma “Leite é bom. Leite bom é Mimosa” e “Mimosa, bem essencial”, não está a afirmar que o seu produto é superior em qualidade a todos os demais da mesma concorrência e, logo, não está a praticar publicidade de tom exclusivo, na medida em que:

– (i) no que concerne à de publicidade de tom exclusivo, o que é curial é o entendimento que o destinatário retira de claims como os colocados em crise, entendimento esse desejado, ou não, pelo anunciante;

– (ii) facto que, aliás, é não só indissociável do tipo de prova a apresentar pelo mesmo anunciante ou, mesmo da sua desnecessidade – em caso de denúncia de publicidade enganosa -, como também da interpretação do princípio da veracidade consagrado no artigo 10.º do Código da Publicidade, defendida pela melhor doutrina, no sentido de que nem “nem tudo o que é verdade não é enganoso e, nem tudo o que é falso induz o destinatário em erro, o que no caso dos presentes autos, assume especial relevância;

– (iii) Com efeito, colocado perante as alegações em apreço, o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado entenderá, tão somente, que todos os leites são bons e essenciais para a vida – porquanto se trata de um facto público e notório – e que Mimosa também o é, tendo o Júri a opinar, em relação ao estudo constante de Doc. 9 da petição, que os respetivos resultados não se excluem, atenta a  pergunta feita aos inquiridos, pelo que se concorda com o defendido pela LACTOGAL a art.ºs 65 a 74 da contestação;

– (iv) a que acresce a circunstância de se estar aqui em presença de meras “hipérboles publicitárias”, o que deve ser entendido como “normal “exagero publicitário” vulgar e inócuo, que não produz efeitos enganosos no convencimento do consumidor, que de nenhum modo pode ser interpretado literalmente por um consumidor médio” – citado por J. Pegado Liz, Práticas Comerciais Proibidas, in Estudos de Direito do Consumo (coordenação Professora Doutora Adelaide Menezes Leitão) – edição do Instituto de Direito do Consumo da Faculdade de Direito” o que, assim, tem por efeito a dispensa de produção de prova, não obstante o Júri concordar com o alegado pela LACTOGAL a art.ºs 39 a 43 da contestação e concluir pela bondade dos resultados de Docs. 4, 6, 7, 8, 9, 10 e 11 juntos.

2.2.   Das imagens ou frases publicitárias inócuas

Analisadas as peças processuais das Partes, bem como os documentos juntos aos autos com as mesmas, entende o Júri que são frases inócuas publicitárias, independentemente de qualquer associação aos slogans “Leite é bom. Leite bom é Mimosa” e “Mimosa, bem essencial”, entendidos nos termos expostos, (com inclusão das suas variantes), os claims:

– “Dizem que as pessoas que vêem o copo meio cheio são mais felizes, mais otimistas e mais saudáveis… Uma coisa é certa, vão sempre precisar de o encher de novo com leite Mimosa”, (cfr. Doc. 4 da queixa);

– “O leite magro (…) é a sua RODA DO BEM ESTAR”, (cfr. Doc. 7), rejeitando o Júri a tese da FROMAGERIES BEL, constante da petição,  no sentido de que a respetiva figura “…atenta a sua apresentação gráfica” tenta “…conferir valor científico a alegações meramente publicitárias, com a associação mental que imediatamente se estabelece entre a “Roda” da LACTOGAL e a sobejamente conhecida “Roda dos Alimentos” (cfr. art.º 61), já que a forma da dita consubstancia uma designação gráfica genérica, ou um conceito que não é da exclusiva titularidade de terceiros . Aliás, é a própria Requerente que defende que a roda em apreço se associa a um “prato vulgarmente utilizado” (cfr. art.º 64). Não concorda o Júri, ainda, em que a LACTOGAL “… apresentando o leite “Mimosa” como um alimento cabal e completo” (cfr. art.º 67), propicie que o mesmo possa ser “… percepcionado pelo consumidor médio como um substituto de outros alimentos apresentados na Roda dos Alimentos, desincentivando, por essa via, o seu consumo, o que não é legítimo, na medida em que a diversidade dos alimentos ingeridos é essencial a uma alimentação saudável e, essa sim, contribui para a Linha, Saúde e Ritmo, indispensáveis ao bem-estar”. (Cfr. art. 68). Trata-se, aqui, de um grafismo que, a ser enganoso, sê-lo-ia pelo teor das alegações que ilustra e não, em si mesmo, o que será objeto de análise por parte do JE;

– “Nós sabemos isto porque um dia já fomos crianças. Nós sabemos. Leite é bom!”; As crianças não complicam. Para elas, beber leite é algo natural, saboroso, necessário…”; “Leite Mimosa Bem Essencial apetece ao lanche, no recreio da escola, entre brincadeiras com os amigos”; “Às crianças apetece sempre algum conforto antes de ir para a cama. Um copo de leite Mimosa e uma boa história é a combinação perfeita”, todos, conjugados, ou não, com a “utilização de menores como conteúdos imagéticos associados ao consumo de leite Mimosa”. (Cfr. Docs. 3 e 5 da queixa).
Mais uma vez, o Júri discorda quanto ao sustentado pela FROMAGERIES BEL no sentido de induzir em erro o consumidor, a utilização, de modo manifestamente desproporcionado de crianças por associação a tais claims, de forma a transmitir “uma subalternização do papel dos pais e tutores, condicionando o papel dos mesmos, produzindo um efeito socialmente irresponsável porque adverso ao consumo de leite junto dos adolescentes e jovens adultos.” (Cfr. arts. 21º a 23º e 84º a 90º da queixa e 76 da contestação). Com o devido respeito, o Júri considera um contra- senso, sem qualquer suporte ético-legal, esta posição da Requerente, considerando assistir razão à LACTOGAL quanto ao alegado a art.ºs 78 a 85 da contestação.

Aliás, de acordo com os Docs. 12 e 13 da mesma contestação, a LACTOGAL subscreveu, por via da Federação das Indústrias Portuguesas Agro-Alimentares (FIPA), os “Compromissos da Indústria Alimentar sobre Alimentação, Actividade Física e Saúde – Publicidade e Marketing dirigidos a crianças”, de Fevereiro de 2016, respeitando o leite Mimosa os critérios nutricionais que constam do “EU Pledge Nutrition Criteria White Paper – 2015”, considerando o Júri que a comunicação comercial em lide respeita integralmente aquele “Compromisso”. (Cfr. Doc. 14 da contestação).

2.3.   Da bondade da prova por parte da Requerida

2.3.1.   Sem prejuízo das conclusões retiradas nos pontos anteriores, da análise dos Docs. 8, 9, 10 e 11 da contestação, conclui o Júri que a LACTOGAL logrou provar a veracidade das alegações publicitárias (com significado equivalente) “Leite Mimosa é (…) É parte de nós”; e “Mimosa, eleita pelos portugueses como uma marca essencial para as suas vidas!” (cfr. Docs. 3, 6 e 7 da queixa) tal, igualmente, nos termos do alegado pela Requerida em sede de contestação no sentido de que: – (i) “Esta alegação tem por base a escolha feita pelos portugueses e revelada pelo estudo Brand Footprint”  (cfr, art.º 59);- (ii) “O relatório Brand Footprint da Kantar Worldpanel baseia-se em 74% da população mundial, num total de 10 milhões de lares de 39 países e 68% do PIB global. O ranking completo abrange mais de 200 categorias de FMCG, monitorizadas em todo o mundo pela Kantar Worldpanel”Documentos 9 e 10 que se juntam” (cfr, art.º 55) e “baseia-se numa métrica (…) criada pela Kantar Worldpanel designada como Consumer Reach Point (CRP) (…) que representa quantas vezes uma marca foi escolhida pelos consumidores ao longo de um ano, dando uma representação real e verdadeira da escolha dos compradores. – Documento 11 que se junta e cfr. Documentos 8, 9 e 10”. (cfr, art.º 56);- (iii) “…enquanto é ouvida a alegação em causa, é feita uma menção expressa, visível e legível ao dito estudo, que comprova, assim, a alegação.

2.3.2.   Da análise do Doc. 5 da contestação e da argumentação da LACTOGAL,  conclui igualmente o JE que a Requerida logrou provar a veracidade e respetiva ausência de desconformidade com as regras comunitárias relativas às alegações nutricionais e de saúde dos alimentos – invocadas pela Requerente -, dos seguintes claims (cfr. Doc. 7 da queixa):
– “O leite magro contribui para a sua Linha, Saúde e Ritmo…”, – “Linha: sem gordura, para quem se preocupa com o teor de gordura e calorias na alimentação”;-“Ritmo: fonte de fósforo e iodo que contribuem para o normal metabolismo produtor de energia”;-“Saúde: fonte de cálcio e rico em proteínas que contribuem para a manutenção de ossos normais e da massa muscular”;

Assistindo-lhe razão quanto ao alegado (que por razões de economia, se transcreve) no sentido de que:

– (i) “A comunicação constante da Roda do Bem-Estar tem por base alegações nutricionais e de saúde que estão em conformidade com o previsto no Regulamento (CE) n.º 1924/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de dezembro de 2006, relativo às alegações nutricionais e de saúde sobre os alimentos (doravante “Regulamento (CE) n.º 1924/2006”)”. (cfr. art.º 100), entendendo-se por “alegação (…) na esteira do estabelecido na alínea 1) do n.º 2 do art. 2.º do Regulamento (CE) n.º 1924/2006, “qualquer mensagem ou representação, não obrigatória nos termos da legislação comunitária ou nacional, incluindo qualquer representação pictórica, gráfica ou simbólica, seja qual for a forma que assuma, que declare, sugira ou implique que um alimento possui características particulares.” (cfr. art.º 102);

– (ii) “De facto, as alegações nutricionais e de saúde referentes ao “Leite Magro Mimosa”, no que concerne à categoria de “Leite Magro”, estão legalmente reconhecidas e conforme o previsto nos seguintes diplomas: a) Regulamento (CE) n.º 1924/2006 – vd. arts. 1.º, 2.º, 10.º, 13.º, 14.º e respetivo Anexo;  b)   Regulamento (UE) n.º 432/2012 da Comissão, de 16 de maio de 2012, que estabelece uma lista de alegações de saúde permitidas relativamente a alimentos que não referem a redução de um risco de doença ou o desenvolvimento e a saúde das crianças (doravante “Regulamento (UE) n.º 432/2012”) – vd. art. 1.º e respetivo Anexo; c)   Regulamento (UE) n.º 1169/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios (doravante “Regulamento (UE) n.º 1169/2011”) – vd. art. 7.º n.º 1 alínea c).” (Cfr. art.º 103);

– (iii) “Por sua vez, a alegação “sem gordura”, constante da embalagem Mimosa Leite Magro cumpre os requisitos previstos naquele Regulamento, pois, nos termos do Anexo do Regulamento (CE) n.º 1924/2006, “uma alegação de que um alimento não contém gorduras, ou qualquer alegação que possa ter o mesmo significado para o consumidor, só pode ser feita quando o produto não contiver mais de 0,5 g de gorduras por 100 mg ou por 100 ml. No entanto, são proibidas as alegações do tipo «a X % sem gorduras»”.” (cfr, art.º 105), sendo que “Nos termos conjugados da alegação “FONTE DE [NOME DA(S) VITAMINA(S)] E/OU [NOME DO(S) MINERAL(IS)]” e as condições que se lhe aplicam, constante do Anexo do Regulamento (CE) n.º 1924/2006, e do Anexo “Lista das Alegações de Saúde Permitidas”, do Regulamento (UE) n.º 432/2012, resulta indubitável que as alegações referentes ao Leite Magro Mimosa no que concerne ao facto de o mesmo se afigurar “fonte de fósforo e iodo”, bem como “de cálcio”, e respetivas consequências, estão conformes aos diplomas europeus.” (sic. art.º 106) e que “Tanto a alegação “Fonte de fósforo e iodo que contribuem para o normal metabolismo produtor de energia.” e “Fonte de cálcio e rico em proteínas que contribuem para a manutenção de ossos normais e da massa muscular.” estão expressamente previstas no Anexo “Lista das Alegações de Saúde Permitidas”, do Regulamento (UE) n.º 432/2012.” (sic. art.º 107);

– (iv) “A sua composição nutricional apresenta uma quantidade significativa dos referidos minerais (…) – ANEXO XIII do REGULAMENTO (UE) N.º 1169/2011 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 25 de Outubro de 2011 relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios para “quantidade significativa” e Anexo “Alegações nutricionais e condições que se lhes aplicam” do REGULAMENTO (CE) N.º 1924/2006 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 20 de Dezembro de 2006 relativo às alegações nutricionais e de saúde sobre os alimentos para a alegação “Fonte de…” (sic. art.º 108);

– (v) “Nos termos conjugados da alegação “RICO EM PROTEÍNAS” e as condições que se lhe aplicam, constante do Anexo do Regulamento (CE) n.º 1924/2006, e do Anexo “Lista das Alegações de Saúde Permitidas”, do Regulamento (UE) n.º 432/2012, afigura-se claro que a alegação utilizada no âmbito da embalagem do Leite Magro Mimosa, não viola qualquer disposição legal e é conforme à regulamentação europeia.” (sic. art.º 109);

– (vi) “Ainda no que respeita à RODA DO BEM-ESTAR, atento o disposto no art. 7.º, n.º 1, alínea c) do Regulamento (UE) n.º 1169/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios (doravante “Regulamento (UE) n.º 1169/2011”), que estabelece que a informação sobre os géneros alimentícios não deve induzir em erro, em especial “sugerindo que o género alimentício possui características especiais quando todos os géneros alimentícios similares possuem essas mesmas características evidenciando, especificamente, a existência ou inexistência de determinados ingredientes e/ou nutrientes”, refira-se que a mesma não sugere, nem indicia, tais características” (sic. art.º 110), sendo que “a comunicação da Roda do Bem-Estar antes assegura que as alegações não são exclusivas do Leite Mimosa Bem Especial Magro, mas que se referem apenas à expressão “Leite Magro”, conforme resulta da alegação “O leite magro contribui para a sua Linha, Saúde e Ritmo, indispensáveis ao seu bem-estar, é a sua Roda do Bem-estar.” (cfr. art.º 111);

– (vii) “Por outro lado, as referências efetuadas a efeitos benéficos gerais, como são o caso de “Linha”, “Ritmo” e “Saúde”, estão conformes às exigências que resultam do art. 10.º, n.º 3, do Regulamento (CE) n.º 1924/2006, que estatui que “só pode ser feita referência a efeitos benéficos gerais, não específicos do nutriente ou do alimento, para uma boa saúde geral ou um bem-estar ligado à saúde se essa referência for acompanhada de uma alegação de saúde específica incluída nas listas previstas nos artigos 13.º ou 14.º”, como é, nos termos acima descritos, o caso (cfr. supra arts. 106º e 107º).” (sic. art.º 112.º);

– (viii) “…conforme resulta do website oficial da Mimosa, “http://mimosa.com.pt/cnam/solucoes-mimosa/roda-do-bem-estar/”, a LACTOGAL descreve, de forma clara, a função e a natureza da Roda do Bem-Estar, explicando que “a Roda do Bem-estar da Mimosa é um símbolo agregador, presente em alguns produtos da gama Magros Mimosa, que indica, para cada produto, as características nutricionais naturais que contribuem para a manutenção da LINHA, RITMO e SAÚDE – aspetos fundamentais para o Bem-estar.” (Cfr. art.º 115).

2.4.   Da alegada desconformidade com as restrições ético-legais ao conteúdo das comunicações comerciais em matéria de menores
Defende a FROMAGERIES BEL na sua petição que, na comunicação comercial da responsabilidade da LACTOGAL, “A ideia subliminar é explorar abusivamente o elo de confiança especial que as crianças depositam nos seus pais e tutores” (sic. art.º 86), afirmação que, no entender do Júri, entra em contradição óbvia com o afirmado no sentido de que “É patente o intuito da LACTOGAL condicionar a livre escolha dos pais e educadores, a quem efectivamente o anúncio se dirige, através da exposição excessiva e consequente enternecimento que as crianças normalmente provocam nas pessoas, o que se afigura, no mínimo, eticamente muito discutível em face do quadro legal vigente.” (sic. art.º 88).

Cumpre ao JE esclarecer que, se o anúncio se dirige aos pais e educadores (sic) fica desde logo prejudicada toda a denúncia da Requerente assente numa invocada desconformidade entre aquele e os artigos 14.º, n.º 1 do Código da Publicidade e 22.º do Código de Conduta do ICAP, (cuja listagem de comandos extensa se encontra, toda ela, abarcada na denúnicia?), por:

– (i) ausência de verificação do requisito “publicidade especialmente dirigida a menores”;

– (ii) não junção aos autos, com a queixa, de qualquer tipo de prova que fundamente, designadamente, e sem excluir, as alegações: “Ao materializar a ambição de acentuar o papel social das crianças retratadas, designadamente e em termos de saberem e não complicarem na DECISÃO DE COMPRA DO LEITE […Para elas, beber leite é algo natural, saboroso, necessário… – para os adolescentes e adultos não é?], a comunicação da MIMOSA poderá produzir um efeito socialmente irresponsável porque adverso (…) ao consumo  de leite junto nomeadamente dos adolescentes e jovens adultos” (sic. art.º 89) e “A acentuação exagerada da essencialidade de Mimosa para a saúde e crescimento saudável das crianças e bebés – ao ponto de a imagética da campanha se centrar na erupção dos dentes das crianças – pode levar os adolescentes – que não querem ser comparados com bebés e a crianças – a rejeitar a ideia de consumo de leite, como forma de afirmação do seu próprio crescimento e superação da idade infantil, levando a crer que se o LEITE é “bem essencial” para as crianças, já não o será nas idades em que o seu crescimento físico se formou.” (sic. art.º 20).
Se a FROMAGERIES BEL pretende defender a desconformidade da comunicação comercial em lide, com o disposto no artigo 14.º, n.º 2 do Código da Publicidade, a denúncia não possui qualquer fundamento, assistindo razão à LACTOGAL quando defende, na sua contestação, que :

– (iii)  “As crianças têm – é nutricionalmente desejável que tenham – uma relação direta com o leite, pelo que é consentida a sua intervenção nas mensagens publicitárias que se destinem à promoção daquele produto.” (sic. art.º 87);

– (iv) A intervenção de crianças não se encontra desconforme com os “…os princípios da legalidade e da veracidade, bem como da responsabilidade social, saúde de segurança previstos no Código de Auto-Regulação em Matéria de Comunicação Comercial de Alimentos e Bebidas dirigidas a Crianças do ICAP.” (cfr. art.º 91).

3. Decisão

Termos em que, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da LACTOGAL veiculada nos suportes televisão, internet, outdoor e embalagem – em apreciação no presente processo -, não se encontra desconforme quer com o quadro ético-legal em matéria de publicidade, quer com as regras comunitárias relativas às alegações nutricionais e de saúde dos alimentos, invocados pela Requerente.».

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP

Auto Regulação18J / 2016 :: Fromageries Bel vs. Lactogal-Prod. Alimentares
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17J / 2016 :: Fromageries Bel Portugal vs. Lactogal – Prod. Alimentares

17J/2016

Fromageries Bel Portugal
vs.
Lactogal- Prod. Alimentares

 

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no nono dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e dezassete, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 17J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo n. º 17J/2016

1.   Objecto dos Autos

1.1. A FROMAGERIES BEL PORTUGAL SA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por FROMAGERIES BEL ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por LACTOGAL ou Requerida), quanto às comunicações comerciais relativas à marca “Matinal”, por meio da utilização de alegações publicitárias veiculadas nos suportes de Televisão e Digital (Website oficial, Facebook e Youtube) Imprensa, Outdoor / Mupis / Pontos de Venda e nas suas Embalagens, por alegada desconformidade com o disposto nos artigos 6.º, 7.º, n.º 1, 10.º e 11.º do Código da Publicidade, bem como nos artigos 4.º, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, al. a), 12.º e 15.º, n.º 2, al. a) do Código de Conduta do ICAP, e no artigo 7.º, n.º 1, als. a) e b) do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março.
Notificada para o efeito, a LACTOGAL apresentou contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos pela Requerida.

2.   Enquadramento ético-legal

2.1.   Questões prévias

Indica a Requerida que “A FROMAGERIES BEL vem atacar um conjunto – a grande maioria – de alegações que foram transmitidas através de suportes publicitários que já não estão mais no ar ou que não estão mais em divulgação”, invocando a inutilidade superveniente da apreciação do processo.

Sustenta a Requerida que “Os suportes de Televisão e Digital (arts. 6º a 8º da queixa), Imprensa (art. 16º da queixa) e Outdoor / Mupis / Pontos de Venda (arts. 17º e 18º da queixa) já não estão, desde Maio nuns casos, desde Setembro noutros e, ainda, desde Outubro deste ano noutros, no ar ou em divulgação, conforme se comprova através dos documentos ora juntos – Documentos 1, 2, 3, 4 e 5 que se juntam”, pelo que dos oito suportes de comunicação em que assenta a queixa da Requerente apenas três estarão ativos – website, Facebook e embalagem.

Não obstante se concorde que a atuação do JE tem um objetivo pedagógico e preventivo, entende-se que o objetivo primordial da apreciação de alegações comerciais por parte deste JE prende-se com a cessação de práticas que venham a ser consideradas desconformes, sendo esta possibilidade o que motiva a urgência da tramitação processual e decisão do caso concreto.

Neste sentido, e porque o objetivo da deliberação do JE é precludido pela sua supressão, ficando sem objeto, entende-se que tendo as práticas cessado ocorre quanto aos respetivos claims a inutilidade superveniente da lide.

Atento este considerando geral, para facilidade de entendimento dada a extensão das claims em análise, ir-se-á indicar ao longo da deliberação o enquadramento a dar a cada um dos claims, analisados por suporte.

2.2.   Apreciação genérica

Encontram-se vertidas no artigo 26.º da queixa apresentada pela Requerente as claims que a mesma pretende sejam apreciadas sustentando que as mesmas configuram publicidade comparativa de tom exclusivo e que pretendem “afirmar que o seu produto é superior a todos os demais da mesma concorrência”.

Tal é afirmado genericamente quanto a todas as claims, concluindo, em especial quanto a uma das alegações publicitárias no seguinte sentido: “Em suma, esta assinatura “Leite Seleccionado”, que representa a pedra de toque da campanha da “Matinal”, e que por isso está na base de toda a comunicação comercial veiculada pela LACTOGAL é um conceito envolto em densa névoa, e que sugere ter o leite – aquele leite comercializado pela LACTOGAL – características especiais que todos os outros leites não têm (“Seleccionado: adj. e s. m. que se selecionou, que foi objecto de preferência; escolhido; preferido; apurado; eleito entre muitos”), não estando demonstrado que assim o seja – o que, em todo o caso, não se admite e exige prova.”.

Neste ponto, e quanto a esta e outras claims em análise na presente Consulta, adere-se à posição da Segunda Secção do JE no Processo n.º 16J/2016 quanto à necessária representação de todos os concorrentes existentes no mercado para que a publicidade se possa qualificar de comparativa e excludente. Com efeito e como refere aquele JE “Atento o requisito positivo de identificação, explícita ou implícita da concorrência constante do artigo 16.º do Código da Publicidade (com o qual o artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP se encontra em consonância), estaremos em presença de uma prática de publicidade comparativa implícita – em casos como o em apreciação nos presentes autos -, somente quando o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado consiga representar na sua mente todos os concorrentes existentes no mercado. Ora, este requisito apenas poderá verificar-se, na prática, quando estejam em causa mercados extremamente exíguos, sendo que o das marcas de leite não poderá ser considerado como tal. (…) Logo, não nos encontramos em face de um caso de publicidade comparativa, por virtude de o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado não conseguir identificar todas as marcas de leite concorrentes da marca Matinal, quando colocado perante a comunicação comercial colocada em crise.”.

Acompanhando a deliberação da Segunda Secção do JE do ICAP, considera-se, igualmente, que a alegação publicitária “melhor leite”, afirma “que o seu produto é superior em qualidade a todos os demais da mesma concorrência, pelo que a prova desta alegação terá que abarcar um universo e amostra representativos de toda a concorrência, e tendo em conta todos os parâmetros suscetíveis de serem abarcados no conceito de «melhor leite».”.

Por outro lado, tal significa, também, que não se acompanha a alegação da Requerente quanto à qualificação da alegação “Leite Seleccionado” como publicidade comparativa de tom exclusivo, não aceitando que a mesma, por si, sugira uma qualidade que todos os outros leites não têm, mas antes, uma qualidade que nem todos os outros leites têm, o que não deixa de ser diferente, não obstante carecer igualmente de prova.
Voltar-se-á ao tema na apreciação concreta dos claims.

2.3.   Apreciação concreta

2.3.1.   Claims veiculados nos suportes Televisão, Imprensa e Outdoor, Mupis e pontos de venda

Conforme artigos 13.º e 14.º da contestação e documentos 1 a 5 a esta juntos, as campanhas onde se inseriam os claims controvertidos “já não estão, desde Maio nuns casos, desde Setembro noutros e, ainda, desde Outubro deste ano noutros, no ar ou em divulgação”. Donde, aquando da apresentação da queixa ao ICAP por parte da Requerente (queixa com data de entrada a 20 de dezembro de 2016), a campanha publicitária alegadamente violadora do Código de Conduta do ICAP, tinha cessado.

Ora, entende, assim este JE, e conforme já deliberado pela Comissão de Apelo do ICAP no Processo n.º 7J/2011, ao JE não cabe, num processo de queixa, pronunciar-se sobre questões controvertidas apenas em abstrato, não atuais, como se conclui da alínea a) do nº 1 do art. 5º do Regulamento e, nesse pressuposto, é de entender que ocorre quanto aos claims relativos a este suporte a inutilidade superveniente da lide.

2.3.2.   Website oficial da Lactogal – suporte digital

Não obstante a Requerida enunciar no art.º 10.º da contestação diversas alegações, as mesmas são concretizadas no art.º 26.º da mesma, aí se referindo que são “estas as alegações publicitárias que, no entender da BEL PORTUGAL merecem a apreciação crítica e consequente ordem cessação por parte do Júri de Ética”.

Identificando a Requerida as alegações que já não constam do referido suporte, não se pronuncia o JE sobre as seguintes alegações:   Matinal é o leite dos leites. É o resultado de uma rigorosa seleção, apresentando-se como um produto de extrema elegância e excelência.   O melhor dos leites em versão queijo. A escolha certa para quem a saúde está sempre em primeiro lugar.   Uma referência na sua categoria de produto [Manteigas Magras]. Para quem procura produtos light e sabor numa única embalagem.   E apresentou, nas categorias de queijo fresco e manteiga, reais inovações que surpreenderam pelas características sensoriais, nutricionais e qualitativas, sendo, até hoje, uma referência nos subsegmentos que inaugurou.   Matinal é, hoje, uma marca detentora de uma gama distinta de produtos, constituindo novas abordagens ao mercado onde operam e criando subsegmentos nos quais são únicos e inimitáveis.   A assinatura da marca espelha de forma muito evidente a relação biunívoca da marca com o leite selecionado, representando a elevada qualidade como uma característica prioritária para quem se contenta apenas com o melhor – uma opção igualmente assumida no tom e estilo de comunicação.   Matinal é um leite selecionado da mais alta qualidade e sabor inigualável.    As propriedades nutricionais e qualitativas do melhor leite mantêm-se intactas, nomeadamente o seu teor proteico, mineral e vitamínico. Contribui, por isso, para uma alimentação natural, saudável e equilibrada. Porque a saúde não tem preço, escolha o melhor para si!   Apenas com o melhor dos leites se faz o melhor dos queijos frescos.   Experimente os queijos frescos Matinal e descubra o melhor dos leites, em versão queijo.   A Manteiga Matinal Light e Matinal Extra Light são a mais saborosa das escolhas para quem quer cuidar da linha.

Devem, assim, ser apreciadas pelo JE apenas as seguintes alegações, optando-se por indicar sumariamente o juízo de conformidade adotado relativamente a cada ponto:

a)   Matinal é um leite selecionado, sinónimo de bom gosto e de paixão pelo melhor da vidaNão obstante não integrar esta alegação no rol das alegações supridas da suporte publicitário em causa, indica a Requerida em contestação ter já alterado a redação da alegação publicitária conforme segue: “Matinal é uma marca sedutora, sinónimo de bom gosto”.A este respeito e sem prejuízo da apreciação que se fará da alegação constante da expressão “leite selecionado”, que se analisará adiante, entende o JE que as expressões “bom gosto”, “melhor da vida” ou “sedutora”, se situam no domínio das meras hipérboles ou frase inócuas publicitárias. Como referido pelo JE no Processo 16J/2016, são “alegações publicitárias caracterizadas pelo recurso que joga com o exagero, enquanto “figura de pensamento que consiste na amplificação crescente, quer por excesso quer por defeito, de um determinado objecto, sentimento ou ideia, de forma a provocar no indivíduo estranheza para além da realidade credível”. (E-Dicionário de Termos Literários). Com efeito, “a doutrina chama “hipérbole publicitaria”, o que deve ser entendido como “normal “exagero publicitário” vulgar e inócuo, que não produz efeitos enganosos no convencimento do consumidor, que de nenhum modo pode ser interpretado literalmente por um consumidor médio” – citado por J. Pegado Liz, Práticas Comerciais Proibidas, in Estudos de Direito do Consumo (coordenação Professora Doutora Adelaide Menezes Leitão) – edição do Instituto de Direito do Consumo da Faculdade de Direito”.

b)   Matinal surge em 1993, com o lançamento do Leite Selecionado Matinal. Assume-se como uma marca diferente, pela supremacia de qualidade (…) Cria, desde logo, um espaço único no mercado português, assumindo a qualidade como associação central, tanto nos produtos como na imagem:• Qualidade superior e sabor único (…)
Também quanto a esta alegação a Requerida indica ter procedido à sua alteração, sendo a redação atual a seguinte: “Matinal surge em 1993, com o lançamento do Leite Selecionado Matinal. Assume-se como uma marca diferente, pela imagem que transmite a sua comunicação. Cria, desde logo, um espaço único no mercado português, assumindo a qualidade como associação central, tanto nos produtos como na imagem.”.
A nova redação afasta as dúvidas que as expressões “supremacia” e “sabor único” trazem à veracidade da alegação, a última controvertida por via do documento n.º 10 junto pela Requerente e não demonstrada pela Requerida, o que motivaria a sua qualificação de enganosa.

c)   Para além da certificação de qualidade, que veio corroborar o patamar de excelência do leite selecionado, Matinal segue uma política de inovação seletiva, determinada a apresentar propostas de valor capazes de surpreender o consumidor mais exigente.
Também, aqui a Requerida alega a alteração da menção publicitária, retirando a expressão “excelência”. Quanto a este ponto, entende o JE que a versão original da menção se poderia considerar inócua nos termos referidos supra quanto à alegação em a).

d)   Excelência, delicadeza e bom gosto – é este o ADN da marca Matinal, que inaugurou o segmento de leite selecionado, apresentando-se em elegantes embalagens rotuladas a tulipas ouro e prata
Não obstante a Requerida indicar a que a alegação já não consta do suporte publicitário, conforme alínea a) do art.º 25.º da sua contestação, vem indicar que a versão original da alegação afinal é mantida, conforme alínea c) do mesmo artigo. Uma breve consulta ao citado suporte permitiu concluir pela sua permanência, devendo por isso o JE pronunciar-se sobre a mesma.

Na esteira do já indicado, entende este JE que as expressões “excelência”, “delicadeza”, “bom gosto” ou “elegantes” devem ser considerados como meras hipérboles ou frases inócuas publicitárias, qualidades aplicáveis em abstrato a qualquer produto, ainda que não atendendo ao facto de se tratar de algo que também tem uma componente psicológica e, ou, emocional, pois nem todos os indivíduos respondem a um mesmo estímulo de maneira igual, conforme também explanado pelo JE no Processo n.º 16J/2016.

e)   Quanto à alegação “leite selecionado”
Vem a Requerida alegar quanto a este ponto tratar-se de “denominação comercial, que complementa a denominação de venda, a qual vem sendo usada pela LACTOGAL, desde o ano de 1993, para um tipo de leite por si produzido.” Alega ainda a Requerida que “O lançamento do leite selecionado Matinal criou o chamado segmento de leites “premium”, isto é, na terminologia de marketing, dar ao consumidor algo a mais que ele não teria na versão normal, proporcionando-lhe, por um preço acrescido, um leite com mais qualidade, oferta essa transmitida por um todo que é composto pelo produto, design, funcionalidade da embalagem e correspondente imagem aperfeiçoada e requintada.”.
A Requerida vem ainda juntar, como documentos 8, 9 e 10, os documentos relativos a certificação da SGS demonstrativa da existência de processos de seleção e diferenciação face aos demais – e que o documento n.º 11 junto pela Requerente também não logra contradizer -, que no entender do JE permitem a utilização da expressão como denominação de venda, não se extraindo dela uma menção enganosa no espírito do CCICAP, não se podendo igualmente inferir da expressão uma posição única concorrencial que levassem a considerar a menção excludente.

2.3.3.   Suporte na página oficial de facebook da marca – suporte digital
Remete-se, quanto às menções idênticas, para o supra exposto quanto ao suporte website.

Também quanto a estas alegações a Requerida veio informar em sede de contestação ter já procedido à alteração de algumas menções publicitárias objeto da presente queixa: “Quanto a outras alegações a LACTOGAL decidiu também efetuar a sua nova avaliação, embora, no seu entender, as mesmas não configurem uso ilícito para fins publicitários, optando por suspender, nesse entretanto, a sua divulgação na sua versão integral, tendo nuns casos, pura e simplesmente, retirado as mesmas e noutros casos, alterado a sua versão original.”

Assim, foram retiradas as seguintes alegações:   Seleccionado e de sabor inigualável, preserva todas as qualidades de um leite do que há de melhor. Só Matinal revela o melhor de nós.   Seleccionado: adj. e s. m. que se selecionou, que foi objecto de preferência; escolhido; preferido; apurado; eleito entre muitos.   Escolher bem, o que nos faz bem. / Porque os leites não são todos iguais. / Matinal seleciona o melhor. / Assim se cria o verdadeiro leite / Puro e selecionado. / Matinal é único, numa embalagem singular. / Leite selecionado Matinal. / A mais simples das escolhas. / O que há de melhor.
Não se debruçando o JE sobre estas menções, não se quer deixar de referir que o que se indicou quanto à menção “leite selecionado” toma contornos diferentes quando a menção é efetuada em associação à menção entretanto retirada “Seleccionado: adj. e s. m. que se selecionou, que foi objecto de preferência; escolhido; preferido; apurado; eleito entre muitos.“, dada a diferente conotação dada à menção já não ligada a caraterísticas intrínsecas do produto mas na sua comparação com os demais.

Feita à nota e quanto às alegações mantidas pela Requerida, esta, à semelhança do ocorrido noutros suportes, vem alegar a correção de várias alegações apresentando as versões revistas:
(i)   Ao mesmo tempo que se afirma pela Certificação de Qualidade, Matinal promove campanhas de comunicação altamente glamourosas, num misto de sofisticação, simplicidade e sedução, o que a projetou para um patamar qualitativo físico e emocional, muito para alem de uma marca de produtos alimentares e Em 2012/2013 Matinal surpreende de novo, numa embalagem singular e numa campanha de comunicação que de forma quase imaculada tem como principal protagonista o autentico leite seleccionado alterado para Para além da certificação de qualidade, Matinal segue uma política de inovação seletiva, determinada a apresentar propostas de valor capazes de surpreender o consumidor mais exigente. Em 2011 Matinal dá mais um passo no caminho da inovação e apresenta numa nova embalagem que privilegia a elegância, praticidade e funcionalidade(ii)   Missão: Supremacia de qualidade como associação central; Nos produtos. Na imagem. Na relação com quem a escolhe alterado para Qualidade como associação central: nos produtos que comercializa, na imagem que transmite e na relação com quem a escolhe(iii)   Matinal é sinónimo de leite selecionado, requinte e bom gosto. Iniciou em 93 um percurso de inovação que se revelou um sucesso, mantendo intactas as suas características distintivas: supremacia de qualidade e envolvente emocional alterado para Matinal é sinónimo de leite selecionado. É uma marca sedutora, sinónimo de bom gosto. Inicia em 1993 com um percurso de inovação que se revelou um sucesso assumindo-se, como uma marca diferente, em que a simplicidade e bom gosto são as orientações mestras(iv)   Matinal iniciou o seu percurso em 1993, com o lançamento do Leite Selecionado Matinal. Distingue-se pela supremacia de qualidade e envolvente emocional, trazendo sofisticação e distinção qualitativa ao alimento “Leite” alterado para Passou a Matinal surge em 1993, com o lançamento do Leite Selecionado Matinal(v)   Matinal é o resultado de uma rigorosa seleção. O único leite com certificação SGS. Aprecie o leite dos leites com o que há de melhor alterado para Aprecie com o que há de melhor(vi)   Escolha o que lhe faz bem. Escolha o que há de melhor. Matinal exalta o melhor do leite com um sabor inigualável. Simplesmente, a melhor das escolhas alterado para Escolha o que lhe faz bem. Escolha o que há de melhor. Matinal exalta o melhor do leite com um sabor inigualável(vii)   O sabor é inigualável e a escolha é simples. Leite Matinal o que há de melhor alterado para Leite Matinal é o que há de melhor

Face às alterações promovidas de forma voluntária pela Requerida não encontra o JE desconformidades aos princípios vertidos no CCICAP, remetendo-se para o já exposto quanto às frases publicitárias inócuas e meras hipérboles. O mesmo se dirá das menções “O que há de melhor” e “Em 2012/2013 Matinal surpreende de novo, numa embalagem singular e numa campanha de comunicação que de forma quase imaculada tem como principal protagonista o autêntico leite selecionado” que permanecem no suporte publicitário.

2.3.4.   Embalagens

Quanto às alegações constantes das embalagens, admite a Requerida que por motivos inerentes à gestão de stocks possam existir ainda embalagens em circulação, não se podendo aqui considerar a inutilidade da lide, devendo as claims ser apreciadas, valorando-se igualmente a indicação quanto à inexistência das menções controvertidas nas embalagens postas atualmente em circulação.

Estão em causa as seguintes alegações apostas nas embalagens de leite Matinal: “Matinal é um leite selecionado da mais alta qualidade e de sabor inigualável. As propriedades nutricionais e qualitativas do melhor leite mantêm-se intactas, nomeadamente o seu teor proteico, mineral e vitamínico. Contribui por isso para uma alimentação natural, saudável e equilibrada. Porque a saúde não tem preço, escolha o melhor para si.”

Ora, nos termos do art.º 9.º do CCICAP “A Comunicação Comercial deve proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro oConsumidor, designadamente no que respeita a: (…) efeitos na saúde do Consumidor.” Entende este JE que as alegações publicitárias em causa são suscetíveis de imprimir no consumidor a ideia de um contributo benéfico para a sua saúde, que não é nem contraditado nem demonstrado pela Requerida, motivo pelo qual a alegação deverá ser considerada enganosa, daí devendo ser retiradas todas as consequências.

Por outro lado, e como supra se referido a alegação “o melhor” implica a afirmação que o seu produto é superior em qualidade a todos os demais da mesma concorrência, configurando publicidade comparativa de tom exclusivo que não sendo demonstrada é enganosa e, assim, ofensiva dos princípios da veracidade e da livre e leal concorrência.

A Requerida, não obstante, procedeu à alteração da embalagem sendo que a atualmente comercializada não contém as alegações aqui em crise.
Não obstante e porque haverá ainda, embalagens em circulação, entende o JE exigir a cessação imediata da prática comercial.

3.   Conclusão

O JE congratula-se pelo facto da Requerida ter demonstrado, mediante a correção voluntária efetuada a diversos claims objeto da presente queixa, querer conformar a publicidade que veicula aos princípios inscritos no CCICAP.

Com efeito, não obstante o JE ter decidido não apreciar em concreto os claims que foram suprimidos dos suportes publicitários, o mesmo não quer deixar de transmitir que a sua não correção levaria eventualmente à emissão de um juízo de desconformidade de grande parte deles por parte deste JE.

Tendo sido retirados, o JE entendeu apreciar apenas os claims ainda ativos, deliberando quanto a estes a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP no sentido de que as seguintes comunicações comerciais da responsabilidade da LACTOGAL (i) “o melhor leite” (ou outras similares ou no sentido de exprimir uma supremacia face aos restantes) e “Matinal é um leite selecionado da mais alta qualidade e de sabor inigualável. As propriedades nutricionais e qualitativas do melhor leite mantêm-se intactas, nomeadamente o seu teor proteico, mineral e vitamínico. Contribui por isso para uma alimentação natural, saudável e equilibrada.

Porque a saúde não tem preço, escolha o melhor para si.” – veiculadas em qualquer suporte – em apreciação no presente processo se encontram desconformes com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) e h) e 12.º do Código de Conduta do ICAP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP

Auto Regulação17J / 2016 :: Fromageries Bel Portugal vs. Lactogal – Prod. Alimentares
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15J / 2016 :: Pessoa Singular vs. Soc. Franco Portuguesa Comunicação e Radiodifusão

15J/2016

Pessoa Singular
vs.
Soc. Franco Portuguesa Comunicação e Radiodifusão

 

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no nono dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e dezassete, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 15J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo n. º 15J/2016

1.   Objecto dos Autos

1.1. Pessoa singular, adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária do ICAP contra a Rádio Nostalgia / SBSR.FM, adiante designada por Requerida, invocando a violação pela mesma do n.º 2 do art.º 17.º do Código da Publicidade. Considera o Requerente que “a publicidade viola as normas éticas e/ou a lei” na medida em que “uma marca de cerveja possa anunciar de forma subliminar e passar mensagens 365 dias por ano, num meio de comunicação social a qualquer hora do dia” configura “uma clara violação das normas éticas e legais existentes”.

Notificadas as Requeridas – na pessoa dos seus proprietários -, vieram as mesmas apresentar contestação em tudo idêntica, alegando em síntese que:

a)   A queixa em apreço não preenche os requisitos mínimos constantes do art.º 10.º do Regulamento do Júri de Ética do ICAP, pelo que deverá ser recusada, mais entendendo que os serviços do ICAP excederam as suas competências ao proceder à correção da queixa e ao notificarem as ora Requeridas, porquanto disposição alguma do Regulamento concede poder ou competência para tal ao ICAP;b)   “A queixa em apreço foi formulada por uma entidade interessada e não por um consumidor particularmente atento ou diligente”;c)   Ainda que a utilização da expressão “SBSR” possa vir a ser associada ao Festival Super Bock Super Rock, que tem como parceiro institucional a Unicer, S.A. e, em particular a marca “Super Rock”, inexiste (…) a possibilidade de ser inferida uma promoção a uma bebida alcoólica. (…) A Rádio SBSR.FM não promove o consumo de qualquer bebida alcoólica, direta, indireta ou dissimuladamente nos horários em que a publicidade a bebidas alcoólicas se encontra expressamente proibida. (…) não identificaram a existência de qualquer elemento publicitário real que comprove a existência de uma prática de natureza ilícita (…). A mera utilização da expressão “SBSR” não poderá ser interpretada como um ato de publicidade ou de comunicação comercial de uma bebida alcoólica e, em particular, da cerveja “Super Bock”, porquanto: i. A Rádio SBSR.FM não é detida pela titular da referida marca; ii. Inexiste qualquer referência à marca “Super Bock” ou qualquer outra marca identificativa de uma bebida alcoólica.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos pela Requerida.

2.   Enquadramento ético-legal

2.1.   Questões prévias

Conforme supra referido, entendem as Requeridas que a queixa em apreço não preenche os requisitos mínimos constantes do art.º 10.º do Regulamento do Júri de Ética do ICAP e que os serviços do ICAP excederam as suas competências ao proceder à correção da queixa e ao notificarem as ora Requeridas, porquanto disposição alguma do Regulamento concede poder ou competência para tal ao ICAP.
Não pode o JE concordar com as Requeridas. O ICAP é um mecanismo de autorregulação. Como mecanismo de autorregulação e tal como expresso na declaração de princípios da EASA – European Advertising Standards Alliance, à qual o ICAP adere, tem por objetivo “manter a confiança do consumidor na publicidade, dando uma resposta célere e eficiente às suas preocupações. O sistema de autorregulação facilita a proteção do consumidor, proporcionando-lhe uma via para expressar a sua opinião diretamente à indústria publicitária e ao anunciante. Permite às marcas competirem a um nível benéfico para o consumidor. Em todo este processo, a indústria publicitária será também reconhecida como ativa, contínua e responsavelmente comprometida com o consumidor.” Mais se indica que “Os sistemas de autorregulação devem, acima de tudo, assegurar que o consumidor individual seja o centro da atenção.”

É este o espírito que enforma o mecanismo de resolução de queixas do ICAP que este JE assegura e que motiva um especial cuidado no sentido de assegurar que em nenhuma parte do processo de autorregulação o consumidor fique privado da proteção que lhe é conferida. É também esta a motivação para a menor exigência na formulação da queixa quando por parte de um consumidor, com expressa previsão no art.º 10.º do Regulamento do Júri de Ética do ICAP.

Entende, assim, o JE que os serviços do ICAP atuaram bem ao corrigir a identificação das Requeridas, em primeiro lugar, tal como atuaram bem as Requeridas, identificando o facto e colaborando com os mesmos.

Entende, igualmente, o JE que o Requerente incorreu num lapso quanto à identificação do anunciante responsável pela situação que pretendeu descrever, mas que não lhe é exigível que conhecesse ou identificasse as Requeridas, bastando, para o efeito, a identificação da Rádio SBSR.FM, e, nessa medida, considera o Júri que a queixa identifica devidamente o anunciante em causa, sendo, de mais a mais, a sua denominação, a questão aqui controvertida.

Note-se, com relevância, que, tal como explanado na contestação pelas Requeridas, são estas as entidades proprietárias da rádio em causa. No entanto, a propriedade da marca, que é também a denominação com que a rádio se apresenta a público – Rádio SBSR e SBSR.FM –, é de um terceiro, a UNICER – BEBIDAS DE PORTUGAL, SGPS, S.A. Mais se pode inferir da Deliberação ERC/2016/248 (AUT-R) que a utilização da marca por parte das Requeridas faz parte de um acordo de parceria que, não obstante, não é sequer estabelecido com a entidade titular da marca mas com quem detém a sua licença de exploração, no caso, a Unicer, S.A.. Não é, assim, adequado ou razoável esperar que um consumidor detenha este nível de informação ou que tenha de o procurar, para poder exercer o seu direito de queixa no âmbito de um sistema de autorregulação.

Quanto ao explanado na contestação relativamente ao interesse do Queixoso, entende o JE que tendo ambas as partes – particular e entidade interessada – legitimidade para a apresentação da situação a este JE, o mesmo não releva para a apreciação que se fará.

2.1.1.   Análise ético-legal

Quanto à questão controversa, a mesma resume-se ao seguinte: a publicidade às marcas Rádio SBSR e SBSR.FM, veiculada pelo seu uso na denominação da rádio detida pelas Requeridas, viola o quadro normativo e regulamentar da publicidade a bebidas alcoólicas?

Ora, de acordo com a informação publicamente disponibilizada pelo INPI, as marcas Rádio SBSR e SBSR.FM são detidas pela UNICER – BEBIDAS DE PORTUGAL, SGPS, S.A., empresa do sector das bebidas em Portugal, onde se incluem as cervejas. Sendo titular da marca, resulta da Deliberação ERC/2016/248 (AUT-R), conforme ponto 1.4. (iii), que a exploração das referidas marcas se encontra licenciada à UNICER, S.A., também esta ligada ao setor das bebidas e, dentro deste, ao negócio das cervejas.

Resultando claro da Deliberação da ERC que a utilização das marcas pelas Requeridas é efetuada ao abrigo de um contrato de parceria estabelecido entre estas e a UNICER, S.A. e que o mesmo acordo envolve, para efeitos publicitários, um patrocínio, conforme ponto 1.3 da mencionada Deliberação, importará primeiramente uma breve análise à admissibilidade do mesmo.

O Código de Ética do ICAP define patrocínio como “todo e qualquer acordo comercial pelo qual o Patrocinador, para benefício mútuo, seu e do patrocinado, oferece contratualmente apoio financeiro ou outro, visando estabelecer uma associação entre a imagem, marcas, bens, ou serviços do Patrocinador e o objecto patrocinado”, conf. CCICAP, alínea h) do art.º B., ponto II., Disposições Específicas sobre: Patrocínio.

A análise justifica-se dado que a publicidade a bebidas alcoólicas se encontra sujeita a um regime de exceção face ao objeto, “ou seja, só é possível em determinadas condições.”

O Código da Publicidade (CP) vem estabelecer restrições à publicidade, umas ligadas ao conteúdo e outras relacionadas com o seu objeto. No que ao conteúdo diz respeito, as restrições encontram-se previstas nos artigos 14.º a 16.º do CP e aplicam-se a comunicações dirigidas a menores, à publicidade testemunhal (art. 15.º) e à publicidade comparativa (art. 16.º). Já quanto ao objeto, as restrições – umas previstas no CP (art.ºs 17.º a 22.º-A) e outras em legislação avulsa – aplicam-se à publicidade às bebidas alcoólicas, em análise, mas também ao tabaco, medicamentos, produtos milagrosos, jogos e apostas, cursos ou outras formações e, ainda, à publicidade a veículos automóveis. As restrições visam acautelar fins diferentes e têm níveis diferentes de inibição.

A título de exemplo e com relevância ao apreciado, refira-se que atentas as razões de saúde pública subjacentes à publicidade ao tabaco, a Lei do Tabaco, no n.º 1 do art.º 18.º, sob a epígrafe “Patrocínio”, estabelece que “É proibida qualquer forma de contributo público ou privado, nomeadamente por parte de empresas cuja atividade seja o fabrico, a distribuição ou a venda de produtos do tabaco, destinado a um evento, uma atividade, um indivíduo, uma obra áudio-visual, um programa radiofónico ou televisivo, que vise, ou tenha por efeito direto ou indireto, a promoção de um produto do tabaco ou do seu consumo.”

Quanto à publicidade a bebidas alcoólicas, as restrições encontram-se previstas no art.º 17.º do CP, sendo que não se infere do seu regime, ou de qualquer outra disposição, que o patrocínio de programas ou operadores de rádio que tenha por efeito direto ou indireto a promoção de bebidas alcoólicas ou do seu consumo esteja vedado a quem tenha como atividade o fabrico ou venda de bebidas alcoólicas, ao contrário do que se referiu quanto ao negócio do tabaco.

Com efeito, as restrições legais e éticas ao objeto publicitado são motivadas por ordens diversas e assumem contornos e graus específicos face ao que visam acautelar. No caso das bebidas alcoólicas, as restrições à publicidade visam acautelar a vulnerabilidade dos consumidores, em especial dos menores, conforme se retira das condicionantes enumeradas no n.º 1 do art.º 17.º do CP. Dando corpo ao anunciado no número precedente, o n.º 2 do artigo estabelece uma limitação horária à publicidade a bebidas alcoólicas na rádio e na televisão. Mas a publicidade é permitida e, assim, também o patrocínio.

O patrocínio é essencialmente “uma “marketing tool”, (…) que revela no quadro dos instrumentos de comunicação das empresas como um especial “método publicitário”. Especial, porque a mensagem promocional é “difundida de modo indirecto”, sendo o seu efeito obtido “em retorno” mediante a “«veiculação de um símbolo»”, com a chamada “Imagetransfer” (…) Na verdade, o patrocínio é um instrumento de comunicação promocional em que se destaca a função publicitária ou sugestiva da marca” .

Sendo admitido o patrocínio, e não estando em causa a difusão de um qualquer spot publicitário, a questão que se coloca é relativa à comunicação das marcas Rádio SBSR / SBSR.FM como denominação da rádio, e se tal, conforme queixa da Requerente, implica, “de forma subliminar”, a publicidade a uma marca de cerveja, ou seja, se existe publicidade indireta.

A publicidade indireta implica a existência de elementos comuns às marcas anunciadas que sugiram, recordem ou apelem, ainda que indiretamente, uma outra, criando no destinatário da mensagem o efeito de representação e reconhecimento dessa outra marca.

Entende o JE, no caso concreto, que as marcas Rádio SBSR e SBSR.FM não possuem sinais ou elementos que tragam a associação a qualquer marca de cerveja. As marcas referidas na Deliberação da ERC e também na defesa das Requeridas reduzem-se à expressão “SBSR” e não se encontram registadas como comportando variantes por extenso. A variante, aliás, é objeto de marca distinta não referida na Deliberação da ERC. Concorda, assim, o JE com as conclusões das Requeridas na parte em que referem que “A mera utilização da expressão “SBSR” não poderá ser interpretada como um ato de publicidade ou de comunicação comercial de uma bebida alcoólica e, em particular, da cerveja “Super Bock”, porquanto: (…) Inexiste qualquer referência à marca “Super Bock” ou qualquer outra marca identificativa de uma bebida alcoólica.” Entende-se que a comunicação das marcas Rádio SBSR e SBSR.FM, não comportando variação por extenso, não é por si suscetível de associação a uma bebida alcoólica e, como tal, de ser considerada publicidade indireta e, assim, sujeita à restrição horária inscrita no Código da Publicidade. Pelo exposto, o JE considera que a denominação da Rádio SBSR não é desconforme ao Código de Conduta do ICAP, mas adverte que, nos termos do mesmo, o Patrocínio deverá basear-se nas obrigações legais e cumprir todas as normas de ética profissional aplicáveis à Parte Patrocinada e que, caso seja efetuada qualquer menção que por associação configure publicidade indireta a uma marca de cerveja, dentro da restrição horária legal, a mesma será inadmissível.

3.   Conclusão

Considera o JE que a comunicação comercial implícita no uso das marcas Rádio SBSR / SBSR.FM, em apreciação no presente processo, não viola qualquer disposição específica do Código de Conduta do ICAP, indeferindo-se a pretensão do Requerente.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP

Auto Regulação15J / 2016 :: Pessoa Singular vs. Soc. Franco Portuguesa Comunicação e Radiodifusão
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16J / 2016 :: Fromageries Bel Portugal vs. Lactogal – Prod. Alimentares

16J/2016

Fromageries Bel Portugal
vs.
Lactogal- Prod. Alimentares

 

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no quinto dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e dezassete, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 16J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo nº 16J/2016

1. Objecto dos Autos 

1.1. A FROMAGERIES BEL PORTUGAL SA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por FROMAGERIES BEL ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por LACTOGAL ou Requerida), relativamente a comunicação comercial ao leite “Agros” – promovida pela última nos suportes embalagem, televisão, Internet, outdoor, transportes públicos e caixas multibanco – tal, por alegada violação dos artigos 4.º, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), 12.º e 15.º, n.º 2, alínea a) do Código de Conduta do ICAP e artigos 6.º, 10.° e 11.º do Código da Publicidade, o último, com a redação introduzida pelo artigo 7.°, n.º 1, alíneas a) e b) do Decreto-lei n.º 57/2008 de 26 de Março.

Notificada para o efeito, a LACTOGAL apresentou contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.2. Questões prévias

1.2.1. Nos termos do disposto no art.º 10.º, n.º 2, do Regulamento do JE, “A queixa deverá ser entregue em suporte de papel e em suporte digital, neste último caso apenas no que respeita ao articulado e em formato Word, e deve ser acompanhada de toda a documentação referente aos factos alegados, sendo obrigatório juntar a comunicação comercial, cuja apreciação se pretende ver analisada, devidamente isolada, sem outra comunicação comercial e/ou conteúdo editorial, num suporte que a reproduza, com fidelidade, tal como foi veiculada.” Por seu turno, refere-se no n.º 5 do mesmo artigo que, “Serão recusadas a queixa ou qualquer documentação a ela junta que não reúnam todos os requisitos estabelecidos no presente artigo.”

Ora, constata o Júri que os Docs. 1, 8, 11, 13 e 14 juntos à queixa da FROMAGERIES BEL se encontram parcialmente ilegíveis, pelo que a respetiva compreensão se encontra relevantemente comprometida. Em conformidade, o respetivo teor não poderá ser tido em conta pelo JE, com a exceção da parte autónoma do Doc. 11 que se apresenta legível.

1.2.2. Embora faça a sua defesa por impugnação, avança a LACTOGAL, em sede de contestação, que “A FROMAGERIES BEL vem atacar um conjunto – a grande maioria – de alegações que foram transmitidas através de suportes publicitários que já não estão mais no ar ou que não estão mais em divulgação, pelo que o Júri de Ética sobre elas não se pronuncia, por inutilidade superveniente” (sic. art.º 6), acrescentando que, “…segundo jurisprudência firmada no Júri de Ética, as mesmas não podem ser mais objeto de apreciação, como se verificou já em, pelo menos, cinco deliberações, destacando-se a mais recente, que foi a decisão proferida no Processo n.º 5J/2014 – Henkel Ibérica Portugal vs. Unilever Jerónimo Martins…”. (sic. art.º 48).

Cumpre ao Júri esclarecer que, a comunicação comercial a que se reporta a LACTOGAL foi retirada do mercado “…em cumprimento de uma anterior decisão deste mesmo JE do ICAP sobre a campanha em questão” tendo-se, assim, gerado a ausência de um pressuposto processual que permitisse que se pudesse pronunciar.

Mais, ainda que assim não fosse, acontece que as deliberações do JE, para além de dirimirem conflitos entre Partes – resultantes da difusão de determinada mensagem publicitária por via da apreciação da sua eventual desconformidade com o Código de Conduta do ICAP – têm, igualmente, um objectivo pedagógico e preventivo no que tange quer a novas campanhas publicitárias, quer a repetições de atuais ou de antigas.

Assim sendo, e porque no âmbito da auto-regulação, as deliberações do Júri são vinculativas em relação a todos os membros do ICAP e seus representados, bem como a quem tenha submetido comunicações comerciais à apreciação do JE, pretende-se que para além do efeito célere, válido e eficaz das primeiras, a mesma auto-regulação propicie, também, a concretização do desiderato constante do parágrafo anterior.

Termos em que, discordando do defendido a art.º 50 da contestação, não pode o JE deixar de apreciar a alegada desconformidade da totalidade das alegações publicitárias objeto de denúncia por parte da FROMAGERIES BEL, em sede de queixa, com o quadro ético-legal em vigor.

1.2.3. Atentas as diversas questões relativas a matéria do âmbito da propriedade industrial suscitadas pela LACTOGAL (cfr., designadamente, a art.ºs 51 a 63 da contestação), cumpre ao JE lembrar que, de facto, a sua competência material se encontra circunscrita à apreciação de comunicações comerciais ou institucionais não podendo e, ou, devendo pronunciar-se sobre tais questões – quando não haja interseção com as últimas -, sendo que as Partes, a qualquer momento, poderão suscitá-las junto dos tribunais. Dito de outra forma, tal não significa que o JE seja “incompetente em razão da matéria” no que concerne à comunicação de natureza publicitária do sinal distintivo “AGROS, A MARCA DA NATUREZA”, o que em nada contraria o facto de a LACTOGAL ser a sua legítima e única titular.

Com efeito, e citando o entendimento do JE que, a propósito de argumentação equivalente por parte da FROMAGERIES BEL, enquanto Requerente, ficou vertido na decisão do processo 12J/2016 do ICAP (a qual, aliás, as Partes citam ad nauseam nos presentes autos):
“O que se encontra protegido em sede de propriedade industrial é a forma literária ou gráfica, mas sempre, corpórea, dos sinais distintivos e não, o conteúdo incorpóreo ou a faculdade de promoção dos mesmos.

O direito à publicitação respetiva terá sempre que se conformar com as restrições impostas ou princípios que norteiam as comunicações comerciais, os quais vão encontrar o seu fundamento no artigo 60.º da Constituição da República Portuguesa, nos termos do qual o direito do consumidor é um direito fundamental que, designadamente, é protegido e regulado pela Lei da publicidade.

É, aliás, por tal motivo, que é interdita a publicidade de sinais distintivos de marcas de tabaco ou de medicamentos sujeitos a receita médica protegidos em sede de propriedade industrial. (…) É, igualmente, por tal razão que se proíbe a prática de publicidade enganosa e que foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matérias de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. atual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem como inexatos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos artigos 4.º e 12.º do Código de Conduta do ICAP se encontram em consonância, pelo que impende sobre a Requerida o ónus da prova das alegações publicitárias em lide.”

In casu, a alegação “Agros, a marca da natureza”, na hipótese de o Júri vir a concluir pela adequação e, ou, necessidade de prova.

1.3. Dos factos

Através da análise da globalidade do articulado da petição e dos catorze documentos juntos ao processo com a mesma, conclui o Júri que a denúncia da Requerente se reporta a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida ao leite Agros sob o slogan de campanha “Agros, a marca da natureza” (cfr. art.ºs 5, 15, 21, 28, 29, 30, 33, 47, 48, 66, 70, 72, 75, 88 e 97 da queixa, e Docs. 3, 7 e 11 da mesma) tal comunicação, veiculada nos suportes embalagem, televisão, internet, outdoor, transportes públicos e caixas multibanco.

1.3.1. Dos suportes e das alegações publicitárias ou claims

De acordo com o referido pela FROMAGERIES BEL a art.º 97 da queixa (e documentado pelos anexos juntos que se irão elencar), são as seguintes alegações publicitárias que no entender da BEL PORTUGAL merecem apreciação por parte do presente Júri de Ética:
– (i)   “Ser produtor Agros é estar próximo do campo”, (cfr. Doc. 7);- (ii)   “É ver o pasto crescer e ouvir o tilintar das vacas a deliciarem-se!”, (cfr. Doc. 7);- (iii)   “Desde o Joaquim e o Farrusco, que tomam conta das vacas”, (cfr. Doc. 7);- (iv)   “À Leonor que cuida da Ordenha”, (Doc. 7);- (v)   “Agros, A Marca da Natureza”, (cfr. Docs. 3, 7 e 11);- (vi)   “Agros, A Marca da Natureza há mais de 40 anos”, (cfr.Doc. 7);- (vii)   “Ser produtor Agros é estar próximo do campo há mais de 40 anos”, (cfr. Doc. 7);- (viii)   “É cuidar todos os dias das nossas vacas como ninguém”, (cfr. Doc. 7);- (ix)   “É saber que temos um leito puro e de sabor único”, (cfr. Doc. 7);- (x)   “Para garantir que temos um leite puro e de sabor único”, (cfr. Doc. 7); – (xi)   “Siga o seu instinto natural. Escolha Agros”, (cfr. Doc. 11);- (xii)   “Aqui o sabor da natureza prova-se todos os dias”, (cfr. Doc. 11);. (xiii)   “Levamos o sabor da natureza até si”, (cfr. Doc. 11);- (xiv)   “Vacas bem tratadas e bem alimentadas”, (cfr. Doc. 3);- (xv)   “Qualidade da Origem até ao Copo”, (cfr. Doc. 3); – (xvi)   “A promessa da sua naturalidade”, (cfr. Doc. 3);- (xvii)   “O respeito pela natureza é demonstrado pelas boas práticas de produção leiteira, as quais asseguram o bem-estar e saúde dos animais”, (cfr. Doc. 3);- (xviii)   “Uma atenção especial recai sobre a sua alimentação de modo a que possam dar origem ao melhor leite”, (cfr. Doc. 3);- (xix)   “Um leite de inigualável excelência”, (cfr. Doc. 3);- (xx)   “A dose certa de leite puro”, (cfr. Doc. 3);- (xxi)   “Se nos dão boa vida só podemos dar bom leite”, (cfr. Doc. 3);- (xxii)   “Vivo num ambiente livre”, (cfr. Doc. 3);- (xxiii)   “Sou feliz”, (cfr. Doc. 3);- (xxiv) “Porque o português confia no que é seu e tem orgulho da sua naturalidade”, (cfr. Doc. 7);- (xxv)   “Agros. Made in Natureza”, (cfr. Doc. 3);- (xxvi “O sabor da Natureza no seu Copo”, (cfr. Doc. 3);- (xxvii) “Reserva Agros”, (cfr. Doc. 7),
claims estes, associados de modo constante às alegações publicitárias de natureza audiovisual  (gráfica ou imagética) que se elencam (cfr. Docs. 3, 7 e 11 da queixa):
– (xxvii) imagens fixas de vacas leiteiras a pastar ao ar livre em campos verdejantes;- (xxviii) imagens fixas de pastoreio tradicional de gado leiteiro em cenários de quintas, ambiente rural e, ou, bucólico;- (xxix) imagens em movimento de vacas leiteiras a pastar ao ar livre em campos verdejantes;- (xxx) imagens em movimento de pastoreio tradicional de gado leiteiro em cenários de quintas, ambiente rural e, ou, bucólico.

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. Em síntese, sustenta a FROMAGERIES BEL na sua petição que:

– (i) “A campanha publicitária desenvolvida pela LACTOGAL para a promoção dos seus produtos “Agros” (…), sob a égide da assinatura (…) “Agros, A Marca da Natureza”, assenta na ideia de uma ligação umbilical entre a marca “Agros” e a “Natureza”, designadamente através do uso incisivo de vocábulos e na veiculação de imagens relativos a espaços agrícolas naturais, pastoreio tradicional (prados verdes e vacas a pastar ao ar livre)” (sic. art.º 5), acrescentando que, “Os valores da Natureza e da naturalidade assim enunciados levam os consumidores a crer que os produtos da marca “Agros” têm a sua origem nesse método de produção leiteira e deste modo se distinguem dos demais produtos lácteos concorrentes, por serem indissociáveis dessa Natureza e naturalidade, como se nada mais interferisse nesta relação de causa e efeito, além da vida rural e bucólica das vacas bem tratadas e alimentadas do campo e do pasto verde e fresco” (sic. art.º 7), mensagem que, no entender da Requerente, por unívoca, “…é susceptível de criar no consumidor médio uma impressão errada quanto à origem e às características dos produtos lácteos “Agros”, i.e., quanto ao que, na realidade, são os métodos produtivos da LACTOGAL e designadamente a origem do leite Agros, os quais (…) assentam, pelo contrário, no confinamento de vacas em estábulos e na alimentação com dieta baseada em forragens conservadas (sobretudo silagem de milho) suplementadas com alimentos compostos” (sic. art.º 8), sendo que “A “verdade” veiculada através da comunicação comercial da Agros é simplesmente falsa e enganosa. A origem e o método de produção característicos dos produtos lácteos Agros são ocultados da comunicação comercial da Agros.” (sic. art.º 14);

– (ii) “…em Portugal Continental usa-se como método de produção de leite o regime intensivo, de acordo com o que resulta do Estudo Ecodeep, Fileira do Leite e Derivados, junto como Doc. 6”, (sic. art.º 26) acrescentando que,  “O leite da marca “Agros” é produzido, exclusivamente, no Noroeste continental com recurso ao método de produção intensivo com estabulação das vacas – cfr. também o Doc. 6” (sic. art.º 27), e que “com o conceito chave (a assinatura publicitária) “Agros, A Marca da Natureza”, a LACTOGAL reforça e sintetiza este engano” (sic. art.º 15) criando “…deste modo (…) uma posição de excepção e saliência, por comparação com todos os demais produtos concorrentes, no intuito de fazer crer que estes não dispõem de igual aproximação àquilo que é natural, em termos de qualidade e modo de produção e fabrico, não estando aptos a deter igual classificação ou distinção material no mercado, a qual lhe é exclusiva…” (sic. art.º 16);

– (iii) “Todas as alegações publicitárias aqui colocadas em crise, por traduzirem matéria relacionada com o princípio da veracidade e com a publicidade comparativa, invertem o ónus da prova, impondo à LACTOGAL a comprovação da conformidade de todas as alegações publicitárias que na presente queixa se assinalaram, quer verbais quer visuais” (sic. art.º 89).

1.4.2. Contraditando a denúncia da FROMAGERIES BEL, vem a LACTOGAL defender na sua contestação (e em resumo das respetivas “CONCLUSÕES”), que:

– (i) “A FROMAGERIES BEL vem atacar um conjunto – a grande maioria – de alegações que foram transmitidas através de suportes publicitários que já não estão mais no ar ou que não estão mais em divulgação, pelo que o Júri de Ética sobre elas não se pronuncia, por inutilidade superveniente…” (sic. art.º F)), bem como o “…uso da alegação “AGROS, A MARCA DA NATUREZA”, que está registada, desde 22.07.2013, como marca nacional, tendo como único e exclusivo titular a LACTOGAL, tendo há muito decorrido o prazo que a FROMAGERIES BEL tinha para se poder opor ao registo daquela marca, bem sabendo que o Júri de Ética não se pode pronunciar sobre o referido uso.” (sic. art.º G));

– (ii) “As alegações em causa não ferem as regras, nacionais e comunitárias, da publicidade e da rotulagem das embalagens de produtos alimentares” (sic. art.º I)), acrescentando que, “Nesta queixa a FROMAGERIES BEL assenta, na essência, a sua argumentação na ideia, simplista e redutora, de a NATUREZA se reconduzir ao que se pode denominar de “imagem de postal” (…) em que a intervenção do homem tem um papel secundário, olvidando a(s) diferente(s) realidade(s) que a compõe(m), esquecendo-se, ainda, da longa experiência da LACTOGAL no setor agro pecuário e, concretamente, dos mais de 25 anos de atividade que a mesma mantém no arquipélago dos Açores.” (sic. art.º J)) e que, “A LACTOGAL tem a conformidade legal da sua produção de leite e de produtos lácteos, incluindo os de origem biológica, certificada pelas autoridades nacionais e comunitárias competentes.” (sic. art.º K));

– (iii) “O consumidor médio, aquele “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido”, sabe que, independentemente da denominação técnica dos métodos de exploração pecuária – extensivo, semi-intensivo, intensivo e pasto intensivo – o facto de ver as vacas nos pastos, ao ar livre, não significa que as mesmas não se alimentem também em estábulo ou, o facto de as ver no estábulo não significa que as mesmas não saiam para a pastagem, ali se nutrindo com aquele suplemento alimentar” (sic. art.º M)) e que “Em suma, as alegações usadas pela LACTOGAL nas descritas comunicações comerciais respeitam a lei nacional e comunitária sobre a publicidade e a rotulagem de embalagens de produtos alimentares.” (sic. art.º V)).

2. Enquadramento ético-legal

2.1.   Da alegada prática de publicidade comparativa de tom exclusivo
Sustenta a FROMAGERIES BEL, em sede de queixa, que por via de associação da imagética usada na sua comunicação comercial ao “…conceito chave (a assinatura publicitária) “Agros, A Marca da Natureza”, a LACTOGAL” (sic. art.º 15) “…Cria deste modo uma posição de excepção e saliência, por comparação com todos os demais produtos concorrentes, no intuito de fazer crer que estes não dispõem de igual aproximação àquilo que é natural, em termos de qualidade e modo de produção e fabrico…” (sic. art.º 16), “Representando também uma publicidade comparativa de tom excludente, em relação a toda a demais concorrência, o que exige também neste contexto a demonstração da sua veracidade por parte da LACTOGAL.” (sic. art.º 17).

No que tange a esta questão suscitada pela FROMAGERIES BEL de art.ºs 15 a 19 da petição, cumpre ao Júri esclarecer o que deve ser considerado como prática de publicidade comparativa de tom exclusivo, contrariando o entendimento da Requerente.

Atento o requisito positivo de identificação, explícita ou implícita da concorrência constante do artigo 16.º do Código da Publicidade (com o qual o artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP se encontra em consonância), estaremos em presença de uma prática de publicidade comparativa implícita – em casos como o em apreciação nos presentes autos -, somente quando o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado consiga representar na sua mente todos os concorrentes existentes no mercado. Ora, este requisito apenas poderá verificar-se, na prática, quando estejam em causa mercados extremamente exíguos, sendo que o das marcas de leite não poderá ser considerado como tal.

Mais, tal entendimento deverá abranger as estruturas de natureza oligopolista, caracterizadas pela existência de vários concorrentes mas em que, todavia, apenas dois ou três têm efetivo poder de mercado, e as quais serão os casos mais comuns nos sectores de atividade mais representativos da economia.

Logo, não nos encontramos em face de um caso de publicidade comparativa, por virtude de o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado não conseguir identificar todas as marcas de leite concorrentes da Agros, quando colocado perante a comunicação comercial colocada em crise.

Tal, ainda que a Agros seja a única marca de leite detentora do sinal distintivo protegido “a marca da natureza” (cfr. Doc. 6 da contestação) porquanto – conforme o Júri desenvolverá mais adiante -, a expressão não é suscetível de consubstanciar um “género” ou uma “categoria” de leite percecionado pelo consumidor médio em moldes que excluam de tal “identificação”, todas as demais marcas do mesmo género alimentício.

Concomitantemente, diga-se que a publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade de publicidade que a doutrina estrangeira (maxime a alemã e a espanhola) tem definido como aquela através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais.” (vd. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes.” (vd. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1996, p.50).

Ora, o único caso deste género de publicidade contido na campanha da responsabilidade da LACTOGAL, é o traduzido pelo claim comunicado através de suporte embalagem, e definido a ponto 1.3.1. (xviii)), o qual, novamente, se reproduz: “Uma atenção especial recai sobre a sua alimentação de modo a que possam dar origem ao melhor leite”, (cfr., Doc. 3 da queixa, sublinhado do JE). Na realidade, quem comunica no contexto das restantes alegações publicitárias (cfr. 1.3.1.) “…dar origem ao melhor leite”, está a afirmar que o seu produto é superior em qualidade a todos os demais da mesma concorrência, pelo que a prova desta alegação terá que abarcar um universo e amostra representativos de toda a concorrência, e tendo em conta todos os parâmetros suscetíveis de serem abarcados no conceito de “melhor leite”.

Já o mesmo não se poderá afirmar, no que tange ao slogan “Agros, a marca da natureza”. Saliente-se que, ao contrário do implicitamente defendido pela Requerente a art.º 18 da queixa, nem sempre que uma alegação publicitária seja comunicada através de um determinante artigo definido, como o “A,” se está em presença de uma prática de publicidade de tom exclusivo, sendo que a inversa também é verdadeira.

Com efeito, constitui posição do JE que, quem comunica no contexto das restantes alegações publicitárias (cfr. 1.3.1.) “Agros, a marca da natureza”, não está a afirmar que o seu produto é superior a todos os demais da mesma concorrência, atenta a ausência de quaisquer parâmetros suscetíveis de delimitação concreta do conceito de “natureza”, o que não é exatamente o mesmo que falar de parâmetros subjetivos.

Aliás, neste mesmo sentido, milita parcialmente o alegado pela Requerida a art.º 22 da contestação, no sentido de que; “Nesta queixa, a FROMAGERIES BEL assenta, na essência, a sua argumentação na ideia, simplista e redutora, de a NATUREZA se reconduzir ao que se pode denominar de “imagem de postal”, no qual nos é consentido lançar o olhar sobre uma bela paisagem verdejante, com os animais ao ar livre a alimentarem-se exclusivamente do que a terra tem para oferecer, com um céu azul brilhante, em que a intervenção do homem tem um papel secundário.”

Ora, no que concerne à noção de natureza conceptualizada por vários ramos do saber, constitui já entendimento generalizado, o de que a intervenção humana tem um papel secundário. Contudo, tem “um papel”.

De facto, no âmbito das ciências biológicas, não só o conceito de natureza faz referência aos fenómenos do universo físico e, também, à vida em geral, como vem sendo ressalvada uma conceção em constante mutação e interação, “moldando e sendo moldada pela ação humana.” (VIEITAS; DALE, 1999). De onde, a produção leiteira, seja levada a cabo sob que regime for, estará sempre abarcada pelo conceito de natureza, por razões por demais óbvias: as vacas e o seu leite (fazendo parte do mesmo universo físico) persistem com, ou sem, intervenção humana que se lhes sobreponha.

O que leva o Júri à seguinte questão: que parâmetro concreto é associado ao slogan “a marca da natureza”, bem como à consequente resposta: “nenhum, em particular”, e a existir algum, será por efeito da respetiva associação a outras alegações verbais e, ou, visuais que permitam integrar o conceito de natureza e conceder-lhe substância passível de uma objetivação que se coadune, até, com a possibilidade de prova.

Defender a tese contrária, significaria sustentar-se que o Agros, ou qualquer outro leite eventualmente produzido através de regime intensivo (cfr. Doc. 6 da queixa) são completamente artificiais, por intervenção exclusiva de mão humana, não fazendo parte de um universo físico. Ou seja, do “real”. O que seria um absurdo.

Pelos motivos expostos, entende o Júri que, per se, o slogan, “Agros, a marca da natureza”, é inócuo, desde que não associado a alegações que lhe emprestem um significado concreto e determinado que se revele, eventualmente, ilícito: in casu, a todos os restantes claims objeto de denuncia, e elencados a ponto 1.3.1..

Será, talvez, por tal razão, que a própria FROMAGERIES BEL, sempre que sustenta na sua contestação a ilegitimidade da assinatura da Agros, nas suas várias versões (cfr. 1.3.1., (v) e (vi)) se refere a essa mesma associação simbólica: “A campanha (…) sob a égide da assinatura publicitária “Agros, A Marca da Natureza”, assenta na ideia de uma ligação umbilical entre a marca “Agros” e a “Natureza”, designadamente através do uso incisivo de vocábulos e na veiculação de imagens relativos a espaços agrícolas naturais, pastoreio tradicional (prados verdes e vacas a pastar ao ar livre).” (cfr. art.º 5, negrito e sublinhado do Júri); “Nesta medida, o apelo constante e repetido que este claim “Agros, A Marca da Natureza” faz à origem dos produtos Agros, vinculado imagens ou desenhos de vacas a pastar em campos verdejantes e naturais, é absolutamente enganador…” (sic. art.º 12, negrito e sublinhado do JE); “Com o conceito chave (a assinatura publicitária) “Agros, A Marca da Natureza”, a LACTOGAL reforça e sintetiza este engano; inculca, junto do consumidor médio, a percepção de que, pelos métodos de produção e de fabrico utilizados, com a tónica na vivência das vacas ao ar livre, método de pastagem extensivo e alimentação à base de erva fresca, os seus produtos são os únicos capazes de ter um sinal distintivo no mercado que os liga à Natureza, numa posição de exclusividade – daí ser titular de “A Marca da Natureza.” (sic. art.º 15, negrito e sublinhado do JE).
Em coerência, não obstante a Invocada enganosidade vir a ser apreciada pelo Juri, nos moldes expostos, continua este a manter o entendimento no sentido de que a associação imagética ou gráfica referida é insuficiente (em termos de concretização de parâmetros necessários a qualquer alegação de proeminência e, ou, isolamento), para que se possa tratar aqui de publicidade de tom exclusivo, ao contrário do alegado pela Requerente a art.º 15 da queixa, com a exceção que ficou acima referida, e traduzida pelo claim comunicado através de suporte embalagem e definido a ponto 1.3.1.(xviii)), e o qual, novamente, se reproduz: “Uma atenção especial recai sobre a sua alimentação de modo a que possam dar origem ao melhor leite”, (cfr., Doc. 3 da queixa, sublinhado do JE).

2.2.   Da alegada prática de comunicação comercial enganosa e ofensiva do princípio da livre e leal concorrência

2.2.1.   Das meras hipérboles ou frases inócuas publicitárias

Trata-se aqui da análise de alegações publicitárias caracterizadas pelo recurso que joga com o exagero, enquanto “figura de pensamento que consiste na amplificação crescente, quer por excesso quer por defeito, de um determinado objecto, sentimento ou ideia, de forma a provocar no indivíduo estranheza para além da realidade credível”. (E-Dicionário de Termos Literários).

Com efeito, “a doutrina chama “hipérbole publicitaria”, o que deve ser entendido como “normal “exagero publicitário” vulgar e inócuo, que não produz efeitos enganosos no convencimento do consumidor, que de nenhum modo pode ser interpretado literalmente por um consumidor médio” – citado por J. Pegado Liz, Práticas Comerciais Proibidas, in Estudos de Direito do Consumo (coordenação Professora Doutora Adelaide Menezes Leitão) – edição do Instituto de Direito do Consumo da Faculdade de Direito”.

Analisadas as peças processuais das Partes, bem como os documentos juntos aos autos com as mesmas, entende o Júri que, independentemente de qualquer associação ao slogan de marca “Agros, a marga da natureza”, entendido nos termos expostos (cfr. Docs. 3, 7 e 11 da queixa e pontos 1.3.1. v) e 2.1. supra) – com inclusão das suas variantes: “Agros, A Marca da Natureza há mais de 40 anos” (cfr. Doc. 7 da queixa e pontos 1.3.1. (vi) e 2.1. supra); “Aqui o sabor da natureza prova-se todos os dias”, (cfr. Doc. 11 da queixa e pontos 1.3.1. (xii) e 2.1. supra); “Levamos o sabor da natureza até si”, (cfr. Doc. 11 da queixa e pontos 1.3.1. (xiii) e 2.1. supra) e “Agros. Made in Natureza”, (cfr. Docs. 3, 7 e 11 da queixa e pontos 1.3.1. (xxv) e 2.1. supra) – devem ser considerados como meras hipérboles ou frases inócuas publicitárias, os claims:

– “Ser produtor Agros é estar próximo do campo”, (cfr. Doc. 7 da queixa e ponto 1.3.1. (i) supra) e “Ser produtor Agros é estar próximo do campo há mais de 40 anos”, (cfr. Doc. 7 da queixa e ponto 1.3.1. (vii) supra), no sentido em que campo e cidade configuram representações sociais antagónicas (vd. Raymond Williams in, “O campo e a Cidade na História e na Literatura”, São Paulo, Companhia das Letras, 1989), sendo que o primeiro dos conceitos é mais abrangente que o de “rural”, entendido este como região não urbanizada, destinada a atividades da agricultura e pecuária, extrativismo, turismo rural, silvicultura ou conservação ambiental;

– “É saber que temos um leite (…) de sabor único”, (cfr. Doc. 7 da queixa e ponto 1.3.1. (ix) supra) e “Para garantir que temos um leite (…) de sabor único” (cfr. Doc. 7 da queixa e ponto 1.3.1. (x) supra), já que todos os sabores são únicos, mesmo sem ter em linha de conta o facto de se tratar de algo que também tem uma componente psicológica e, ou, emocional, pois nem todos os indivíduos respondem a um mesmo sabor de maneira igual;

– “Siga o seu instinto natural. Escolha Agros” (cfr. Doc. 11 da queixa e ponto 1.3.1. (xi) supra), na medida em que se trata de uma alegação publicitária “tradicionalmente” inócua;

– “A dose certa de leite (…) ”, (cfr. Doc. 3 da queixa e ponto 1.3.1. (xx) supra), porquanto, neste caso, estamos perante outra mera fantasia publicitária, sem quaisquer efeitos na saúde do destinatário, não percebendo o Júri a razão de um anunciante ser obrigado a referir a exata medida da “dose”, não concordando, deste modo, com a censura decorrente do alegado a art.º 77 da petição, no sentido de que não esclarece a LACTOGAL “… o consumidor médio (…) qual o alcance da expressão “a dose certa”, designadamente se tal expressão pretende significar um benefício para a saúde, se apenas pretende referir-se às características organolépticas do produto, designadamente o sabor”;

– “O sabor da Natureza no seu Copo”, (cfr. Doc. 3 da queixa e pontos 1.3.1. (xxvi) e 2.1. supra), por virtude de se tratar de outra frase publicitária inócua, por maioria de razão do que se expôs acerca dos conceitos de “natureza” e de “sabor”;

– imagens fixas de vacas leiteiras a pastar ao ar livre em campos verdejantes, (cfr. Docs. 3 da queixa e da contestação e ponto 1.3.1. (xxvii) supra) e imagens fixas de pastoreio tradicional de gado leiteiro em cenários de quintas, ambiente rural e, ou, bucólico, (cfr. Doc. 3 da queixa e ponto 1.3.1. (xxviii) supra), porquanto a respetiva natureza estática, para além de se poder considerar tradicionalmentre associada à comunicação (comercial ou não) de produtos lácteos, não permite que se retirem conclusões que obriguem a comprovação, atento o facto de no seu discurso narrativo, e quiçá, poético, se verificar a ausência da dimensão temporal que existe nas imagens em movimento. Com efeito, o tipo de imagens fixas em análise, sem grande articulação com reflexões e, deste modo, não alimentando a construção de inferências analíticas por parte de destinatário da comunicação comercial, não se “auto-explica”, não induz uma interpretação, tendendo a ficar no limite da constatação, in casu, de uma característica socio-etnográfica, ao jeito de “descrição rasa”. Em conformidade, aplica-se às imagens fixas em causa, divulgadas através dos suportes embalagem, outdoor, indoor, transportes públicos e caixas multibanco, o sentido decorrente desta célebre frase de Roland Barthes “Todavia, porque era uma fotografia, eu não podia negar que tinha estado lá”. De facto, é somente isto que as imagens fixas da comunicação comercial da LACTOGAL demonstram que as vacas, “a erva e o céu azul estiveram lá”.

Termos em que, no entender do Júri, nenhuma das alegações publicitárias que ficaram analisadas se encontram desconformes, per se, com o quadro ético legal dos princípios da veracidade e da livre e leal concorrência, porquanto são insuscetíveis de induzir o consumidor médio em erro.

2.2.2.   Da bondade da prova por parte da Requerida

Da análise dos Docs. 9, 10 e 11 da contestação, conclui o Júri que a LACTOGAL logrou provar a veracidade das seguintes alegações publicitárias e, bem assim, a listagem de cuidados, técnicas e processos adotados na produção do leite Agros (com inclusão da respetiva certificação) exaustivamente descritos a art.ºs 111 a 117 daquela peça processual:

– “É cuidar todos os dias das nossas vacas como ninguém”, (cfr. Doc. 7 da queixa e ponto 1.3.1. (viii) supra);

– “Vacas bem tratadas e bem alimentadas”, (cfr. Doc. 3 da queixa e ponto 1.3.1. (xiv) supra);

– “Qualidade da Origem até ao Copo”, (cfr. Doc. 3 da queixa e ponto 1.3.1. (xv) supra);

– “Um leite de inigualável excelência”, (cfr. Doc. 3 da queixa e ponto 1.3.1. (xix) supra);

– “Se nos dão boa vida só podemos dar bom leite”, (cfr. Doc. 3 da queixa e ponto 1.3.1. (xxi) supra);

– “O respeito pela natureza é demonstrado pelas boas práticas de produção leiteira, as quais asseguram o bem-estar e saúde dos animais”, (cfr. Doc. 3 da queixa, e pontos 1.3.1. (xxii) e 2.1. supra);

– “Porque o português confia no que é seu e tem orgulho da sua naturalidade”, (cfr. Doc. 7 da queixa e ponto 1.3.1. (xxiv) supra).
Sem prejuízo das conclusões a que chegou no ponto anterior, e analisados os catorze documentos juntos aos autos com a contestação, entende o Júri que a LACTOGAL não logrou comprovar a veracidade das seguintes alegações publicitárias:

– “É saber que temos um leito puro….”, (cfr. Doc. 7 da queixa e ponto 1.3.1. (ix) supra), já que a LACTOGAL não juntou prova que permita contrariar o alegado pela FROMAGERIES BEL a art.º 78 da queixa, quanto ao leite com chocolate Agros, no sentido de que “… os ingredientes que compõem tal bebida correspondem a leite, açúcar, cacau, leite em pó, estabilizador: carragenina, sal e aroma – cfr. Ficha de Especificação do produto aprovada pela Direcção da Qualidade e Ambiente, que ora se junta e dá por integralmente reproduzida como Doc. 12 – o que, sem prejuízo da sua adequação em termos de segurança alimentar, sempre determinará que não possa dizer-se que o leite contido na embalagem deste leite de chocolate seja “puro””;

– “Uma atenção especial recai sobre a sua alimentação de modo a que possam dar origem ao melhor leite”, (cfr. Doc. 3 da queixa e ponto 1.3.1. (xvi) supra), na medida em que, por maioria de razão do que se expôs no ponto 2.1. – acerca do facto de o presente claim consubstanciar uma prática de publicidade de tom exclusivo -, impendia sobre a LACTOGAL o ónus da prova da respetiva veracidade, no que concerne, igualmente, a todos os parâmetros de superioridade abrangidos no conceito “melhor leite”, prova essa que terá que abarcar um universo e uma amostra representativos de toda a concorrência, prova essa que não foi junta aos presentes autos;

– “A promessa da sua naturalidade”, (cfr. Doc. 3 da queixa e ponto 1.3.1. (xviii) supra), já que “natural” é um adjetivo que, no contexto, significa isenção de quaisquer conservantes ou aditivos. Deste modo, a alegada “naturalidade” será, somente, característica do leite biológico da LACTOGAL; – “Vivo num ambiente livre”, (cfr. Doc. 3 da queixa e ponto 1.3.1. (xxii) supra) e “Sou feliz”, (cfr. Doc. 3 da queixa e ponto 1.3.1. (xxiii) supra), claims que se encontram inequivocamente associados em termos de significado (em um só suporte) numa relação de “causa-efeito”, porquanto a Requerente logrou comprovar a inverdade do primeiro claim (cfr. Doc. 4 da queixa) e a Requerida não apresentou prova que a contradite. Logo, se as vacas em apreço não vivem num ambiente livre, “não são felizes”, independentemente do que se queira entender por tal;

– “Reserva Agros”, (cfr. Doc. 7 da queixa e ponto 1.3.1. (xxvii) supra), na medida em que esta alegação, associada a outros signos nacionais constantes da mesma peça publicitária, permite uma interpretação no sentido de que a origem do leite biológico Agros é exclusivamente portuguesa, não tendo a LACTOGAL apresentado prova em sentido diverso e que contradite o sustentado pela FROMAGERIES BEL, em sede de queixa: “…a comunicação comercial do leite biológico Agros assenta, desde o seu lançamento, na sua ORIGEM EXCLUSIVAMENTE PORTUGUESA, conforme resulta do anúncio “RESERVA AGROS – AGRICULTURA BIOLÓGICA” – conforme está reflectido no filme disponível no Youtube, no link https://www.youtube.com/watch?v=loN7IMjF6SU, identificado e gravado no CD-Rom, junto como Doc. 7” (sic. art,º 64), acrescentando que, “Indicar a origem Portugal dos produtos Agros, quando por exemplo o leite biológico Agros é produzido em Espanha, atenta contra o princípio da veracidade e configura um acto de concorrência desleal, sob a forma de publicidade enganosa….”

– imagens em movimento de vacas leiteiras a pastar ao ar livre em campos verdejantes, (cfr. Doc. 7 da queixa e ponto 1.3.1. (xxix) supra) e imagens em movimento de pastoreio tradicional de gado leiteiro em cenários de quintas, ambiente rural e, ou, bucólico (cfr. Doc. 7 da queixa e ponto 1.3.1. (xxix) supra), porquanto no que a estas imagens diz respeito, nenhum dos princípios narrativos que se escalpelizaram a propósito das equivalentes imagens fixas, se aplica. Na realidade, aquelas veiculam mensagens híbridas, permitem uma compreensão do respetivo significado em termos temporais e, logo, referenciais, por via de uma ordem de inteligibilidade que decorre do princípio da sequência de signos. Assim, o seu discurso narrativo não é uma tábua rasa. Ao invés, permite uma interpretação, “auto-explica-se”.

Permitindo-se o Júri usar, novamente, a frase de Roland Barthes (a qual, ao jeito de explicação do seu significado, serviu de metáfora no caso das imagens fixas da comunicação publicitária da LACTOGAL, quanto às equivalentes imagens em movimento), tal frase não seria “Todavia, porque era uma fotografia, eu não podia negar que tinha estado lá” e sim, “Todavia, porque era um filme, eu não podia negar que aquele era o meu estilo de vida”: In casu, as vacas passariam a maior parte do tempo ao ar livre, pastando erva verdejante num ambiente bucólico, e não estariam quase sempre confinadas a estábulos, e inseridas num regime intensivo, como comprova o teor da reportagem contida no Doc. 4 da queixa (vd., designadamente, o testemunho de funcionário da Agros feito no sentido de as ditas “…passarem muitas horas por dia deitadas”) e o qual a Requerida não logrou contrariar através de qualquer tipo de prova.
– “É ver o pasto crescer e ouvir o tilintar das vacas a deliciarem-se”, (cfr. Doc. 7 da queixa e ponto 1.3.1. (ii) supra); “Desde o Joaquim e o Farrusco, que tomam conta das vacas” (cfr. Doc. 7 da queixa e ponto 1.3.1. (iii) supra) e “À Leonor que cuida da Ordenha” (cfr. Doc. 7 da queixa e ponto 1.3.1. (iv) supra), por aqui terem aplicação, igualmente, os comentários que o JE acabou de tecer quanto à “auto-explicação” temporal e decorrente “força semântica”, bem como plena de significado das imagens em movimento e sons: “tilintar das vacas”, “Joaquim”, “Farrusco” e “Leonor”, personagens “tipicamente rurais” (que não tomam conta das vacas nem ordenham as mesmas), pasto e erva verdejante, signos sequenciados em toral desacordo com o teor da prova apresentada pela FROMAGERIES BEL, através da junção do Doc. 4 da petição (não contraditado pela LACTOGAL) e nos termos do qual, a ordenha é automática e robótica (diferente implicitamente feita pela “Leonor”), para além do que já se referiu acerca do restante “estilo de vida” predominantemente fechado e ao tipo de alimentação. Por outro lado, a LACTOGAL não junta prova do que pratica, atualmente, no que concerne ao alegado na contestação a art.º J) (CONCLUSÕES).

Pelo exposto, entende o Júri que as alegações publicitárias “É saber que temos um leito puro….”; “…melhor leite”; “A promessa da sua naturalidade”; “Vivo num ambiente livre”; “Sou feliz”; “Reserva Agros”; “É ver o pasto crescer e ouvir o tilintar das vacas a deliciarem-se”; “Desde o Joaquim e o Farrusco, que tomam conta das vacas”; “À Leonor que cuida da Ordenha”; “imagens em movimento de vacas leiteiras a pastar ao ar livre em campos verdejantes” e “imagens em movimento de pastoreio tradicional de gado leiteiro em cenários de quintas, ambiente rural e, ou, bucólico” consubstanciam uma prática de publicidade enganosa e, assim, ofensiva dos princípios da veracidade e da livre e leal concorrência.

3. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da LACTOGAL – veiculada nos suportes televisão, internet, outdoor, embalagem, transportes públicos e caixas multibanco – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) e 12.º do Código de Conduta do ICAP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.».

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP

Auto Regulação16J / 2016 :: Fromageries Bel Portugal vs. Lactogal – Prod. Alimentares
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14J / 2016 – Recurso :: Procter & Gamble Portugal vs. Reckitt Benckiser Portugal

14J/2016
Recurso

 

Procter & Gamble Portugal
vs.
Reckitt Benckiser Portugal

 

COMISSÃO DE APELO

 

Proc. n.º 14J/2016

1. A PROCTER & GAMBLE PORTUGAL – PRODUTOS DE CONSUMO, HIGIENE E SAÚDE, S.A., doravante designada apenas por “P&G”), recorre para esta Comissão de Apelo da Deliberação da 2ª Secção do JE proferida em 3 de Novembro de 2016, no âmbito do processo acima referenciado.

2. Dinâmica processual

2.1. O processo teve início com uma queixa apresentada pela RECKITT BENCKISER (PORTUGAL) S.A., (adiante abreviadamente designada por RECKITT) contra a PROCTER & GAMBLE PORTUGAL – PRODUTOS DE CONSUMO, HIGIENE E SAÚDE, S.A., relativamente a comunicação comercial da sua marca de detergente para máquina de lavar loiça em forma de pastilhas “Fairy Platinum” – feita através de suporte televisão – por alegada ofensa do quadro ético-legal em matéria de princípios da veracidade e de livre e leal concorrência, bem como de publicidade comparativa.

Em abono da sua pretensão, sustenta a RECKITT, em síntese, que:

– As comparações realizadas não devem ser consideradas publicidade comparativa porque não se consegue identificar um produto concorrente, mesmo que implicitamente;

– Assim, deve determinar-se que a utilização da expressão “Pastilha tudo-em-um mais vendida”, pela impossibilidade de identificação por parte do consumidor médio da pastilha mais vendida com a qual se compara o produto da P&G é de molde a gerar uma prática de publicidade enganosa, face à sua ambiguidade;

– Caso se entenda que existe publicidade comparativa mas que apenas a marca é identificada, a utilização da expressão “Pastilha tudo-em-um mais vendida” é enganosa por não ser claro o objeto da comparação, se a marca Finish, se o produto Finish All-in-One, por esta comercializado;

– Se se considerar que existe publicidade comparativa e que é possível identificar o produto em concreto da marca Finish, objeto de comparação, deverá concluir-se que  a comparação não é lícita porque os dois detergentes em causa – Fairy Platinum e Finish All in One – não podem ser objectivamente comparados, em razão do segmento de mercado em que cada um se insere, sendo o Fairy Platinum um produto premium e o Finish All in One um produto de gama média;

– A P&G, ao comparar produtos não comparáveis, procurou desacreditar e depreciar a marca Finish da sua concorrente RECKITT BENCKISER, que os consumidores poderão hipoteticamente identificar;

– O teste junto permite concluir que é falso que com Finish  All In One Max os consumidores obtenham resultados como os que a P&G apresenta na comparação;

– Ao transmitir que resultados como o apresentado no filme só se conseguem obter “Se usa as cápsulas Fairy Platinum”, a P&G está a incorrer em publicidade de tom excludente, no sentido de que só o seu Produto Fairy Platinum atinge os resultados anunciados, o que não é verdade, e que a P&G terá sustentar com provas que demonstrem a superioridade do seu produto sobre todos os demais produtos do mercado.

2.2. A P&G apresentou a sua contestação, pedindo que se considere improcedente a queixa apresentada.

Em abono da sua pretensão, sustenta a P&G, em síntese, que:

– A comparação efetuada entre o Fairy Platinum e a “Pastilha Tudo-Em-Um mais vendida” não é ambígua, na medida em que, tendo presente a posição de liderança da pastilha Finish All-In-One comercializada pela Reckitt Benckiser no mercado nacional, conjugada com a forma típica da pastilha “tudo-em-um” utilizada na comparação lado-a-lado, é facilmente reconhecida como a pastilha Finish All-in-One, pelo consumidor médio;

– Sendo a publicidade efetuada pela Procter & Gamble relativamente ao seu produto Fairy Platinum, publicidade comparativa, a mesma é permitida, na medida em que compara produtos que respondem às mesmas necessidades e que têm os mesmos objetivos;

– A tal não obsta o facto de o Fairy Platinum ser de uma gama superior ao Finish All-In-One, sob pena de violação da normativa comunitária e do regime jurídico-regulamentar português, pois o propósito da publicidade comparativa é exatamente o de permitir aos operadores económicos, como a Procter & Gamble, dar a conhecer ao consumidor uma alternativa melhor ao produto mais vendido, dando-lhe a possibilidade de optar por pagar por essa alternativa, se essa for a sua escolha;

– Ao comparar produtos da mesma categoria, que respondem às mesmas necessidades e têm o mesmo objetivo, a Procter & Gamble faz uma comparação objetiva e com relevância para o consumidor, podendo até fazê-lo entre produtos de fabricante e entre produtos de marca própria, dado que tal comparação pode ser determinante para a escolha do consumidor;

– O claim publicitário “Se usar as cápsulas Fairy Platinum consigo limpar os restos difíceis melhor do que a pastilha mais vendida”, não pode ser considerado como publicidade em tom excludente, acrescentando que a expressão “se” não é sinónimo de “só”, e a sua utilização apenas pretende informar o consumidor médio de que se usar o produto da Procter & Gamble poderá obter melhores resultados do que usando a pastilha tudo-em-um líder de mercado;

– Ficou demonstrado que, de acordo com testes de performance realizados pelo laboratório independente alemão Tensioconsult, as cápsulas ou pastilhas para a máquina Fairy Platinum limpam melhor os restos de comida do que o Finish All-In-One;

– A P&G não procurou desacreditar e depreciar a marca Finish da sua concorrente Reckitt Benckiser, na medida em que, em lado nenhum do spot publicitário, a Procter & Gamble alega que o Finish All-in-One da Reckitt Benckiser não elimina restos difíceis de comida sem pré-lavagem, mas apenas que o Fairy Platinum o faz melhor, conforme ficou tecnicamente demonstrado.

2.3. Pronunciando-se sobre a queixa apresentada, a 2ª Secção do JE, deliberou que “a comunicação comercial da responsabilidade da P&G – veiculada em suporte televisão – em apreciação no presente processo – se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.º 1, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, 12.º e 15.º, n.º 2, alíneas a), c), d), e) e f) do Código de Conduta do ICAP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurado pelo JE.”

3. Desta deliberação, a Procter & Gamble interpôs recurso para esta Comissão de Apelo.

Na sua douta alegação, em conclusão, disse:

I.   O JE considerou a comunicação comercial veiculada pela P&G ao seu produto Fairy Platinum legal (não se recorrendo quanto a essa matéria), na medida em que:
(i)   Não existe qualquer ambiguidade na comparação efetuada entre o Fairy Platinum e a “pastilha tudo-em-um mais vendida”, sendo esta identificada pelo consumidor médio, razoavelmente experiente e informado, como sendo o produto Finish All-in-One, comercializado pela RB;(ii)   A P&G, ao usar o claim “ Se usa as cápsulas Fairy Platinum, consigo limpar os restos difíceis melhor do que a pastilha mais vendida”, não está a incorrer em publicidade de tom excludente, no sentido de que só o seu produto Fairy Platinum atinge os resultados anunciados, não sendo necessário que a P&G tenha de demonstrar a sua superioridade face aos demais produtos no mercado, mas apenas (como fez) face ao produto da RB Finish All-in-One.

II.   O JE considerou igualmente a comunicação comercial da P&G ao seu produto Fairy Platinum como conforme ao disposto na al. b) do nº 2 do art.º 15º do CCI, pois recorre-se da comparação entre produtos que respondem às mesmas necessidades e que têm os mesmos objetivos, também não se recorrendo desta matéria.

III.   A P&G não aceita a declaração de desconformidade declarada pelo JE no que diz respeito à violação de todas as alíneas do nº 2 do art.º 9º do CCI, na medida em que em lado algum da comunicação comercial veiculada pela P&G ao seu produto Fairy Platinum se faz referência ao seu preço, ao preço do produto da RB (o Finish All-in-One), a condições de entrega (serviço pós-venda), a condições de garantia, bem como aos demais aspetos referidos nas alíneas supra citadas, e, aliás, nada disso foi alegado pela RB na sua Queixa.

IV.   A P&G considera que a comparação entre dois produtos de tiers distintos é, no caso agora em apreço, uma comparação objetiva e devidamente comprovada, e que promove aquilo é o fim último da publicidade, ou seja, o direito à informação do consumidor.

V.   Não concorda, assim, a P&G, com o entendimento subscrito pelo JE de que deveria ter comparado o seu produto premium Fairy Platinum com o produto alegadamente premium da RB – o Finish Quantum, e não com o produto Finish All-in-One, pois a P&G, ao comparar a performance do seu produto com o produto de gama média da RB – o Finish All-in-One, não fez uma comparação objetiva entre produtos, dado que teriam características essenciais e pertinentes distintas.

VI.   O JE não fundamentou esta sua decisão, não tendo prescrito quais as características essenciais e pertinentes dos produtos em comparação é que deveriam ter sido comprovadas pela P&G.

VII.   Na ausência de fundamentação por parte do JE, a P&G conseguiu demonstrar que as características essenciais e pertinentes dos produtos Fairy Platinum e Finish All-in-One são objetivamente comparáveis.

VIII.   Para tal, recorreu-se do disposto no art.º 3º da Diretiva 2006/114/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa à publicidade enganosa e comparativa, o qual, na sua alínea a), estabelece que, na publicidade deve ter-se em conta as “ (…) características dos bens ou serviços, tais como a sua disponibilidade, natureza, execução, composição, o modo e a data de fabrico ou de prestação, o carácter adequado, as utilizações, a quantidade, as especificações, a origem geográfica ou comercial ou os resultados que podem ser esperados da sua utilização, ou os resultados e as características essenciais dos testes ou controlos efetuados sobre os bens ou serviços.”

IX.   De facto os produtos Fairy Platinum (da P&G) e o Finish All-in-One (da RB), têm características comuns consideradas essenciais e pertinentes, tais como:(i)   Ambos são detergentes para lavagem da loiça na máquina (requisito da natureza e do carácter adequado referido na Diretiva);(ii)   Ambos são apresentados no formato de cápsula (ou pastilha) por uma questão de facilidade de uso e de forma a evitar sobre ou sub dosagem e desperdício (requisito da execução);(iii)   Ambos estão disponíveis nos mesmos pontos de venda (requisito da disponibilidade);(iv)   De ambos são esperados resultados comparáveis da sua utilização (a lavagem da loiça na máquina, sem pré-lavagem).

X.   Todos estes parâmetros também são, no entender da P&G, relevantes e pertinentes para o consumidor.

XI.   Assim, não obstante os produtos aqui em comparação pertencerem a gamas distintas, daí não se pode retirar necessariamente a conclusão de que não tenham as mesmas características essenciais e, por isso, não possam ser objetivamente comparados.

XII.   Tanto mais que, no caso em concreto, a comparação é extremamente relevante para o consumidor.

XIII.   A P&G não comparou a performance do seu produto Fairy Platinum com o produto da RB o Finish All-in-One, por este ser alegadamente mais barato ou de ser considerado de um tier inferior, mas sim porque o produto da RB é líder de mercado.

XIV.   Como tal, e considerando que o Finish All-in-One é o produto que a maioria dos consumidores utiliza, pretende a P&G demonstrar que existe uma melhor alternativa ao produto mais vendido, pela qual o consumidor final pode estar disposto a pagar.

XV.   Havendo disponíveis no mercado produtos que respondem com o mesmo objetivo, que respondem às mesmas necessidades e têm as mesmas características essenciais, pertinentes e comprováveis, a sua comparação deverá ser considerada legítima, por ser objetiva, como é no caso em apreço.

XVI.   Assim, a P&G ao comparar o seu produto Fairy Platinum com o produto da RB Finish All-in-One, fez uma comparação objetiva, não tendo gerado confusão no mercado nem induzido o consumidor em erro quanto às características essenciais dos produtos em comparação.

XVII.   Do mesmo modo, e quanto à alegação de que a publicidade da P&G visa comunicar um mau desempenho do produto comercializado pela RB – o Finish All-in-One, consubstanciado pelo claim “Pastilha tudo-em-um mais vendida” associado com a imagem de pirex ainda sujo e a imagem de uma pastilha Finish azul com a powerball encarnada ao centro, desacreditando, assim, o produto Finish All-In-One, tal alegação não pode ter provimento.XVIII.   Não é o mau desempenho do Finish All-in-One que se comunica ao consumidor, mas sim um desempenho inferior quando comparado com o desempenho do Fairy Platinum.

XIX.   Não é objetivo dos anunciantes, neste caso da P&G, focar a performance dos produtos seus concorrentes, mas sim enaltecer as capacidades do produto anunciado.

XX.   Tendo a P&G demonstrado a performance superior do Fairy Platinum face à performance do produto da RB, o Finish All-in-One, produtos esses cuja comparação, conforme ficou exposto supra, é legítima, não desacreditou a marca do produto concorrente.

XXI.   De facto, em lado algum do anúncio publicitário em apreço se refere que o Finish All-in-One não é susceptível de limpar restos difíceis de comida (mesmo sem pré-lavagem), mas sim que, quando comparado com o Fairy Platinum, tem uma performance inferior.

XXII.   Não existe aqui qualquer exploração negativa do crédito e reputação do produto da RB, o Finish All-in-One, mas tão somente a demonstração de uma factualidade devidamente testada e comprovada, ao abrigo da qual se conclui que o produto da P&G, o Fairy Platinum, remove melhor restos difíceis de comida do que o líder de mercado, o Finish All-in-One.

XXIII.   Assim, entende a P&G que ao fazer uma comparação objetiva entre a performance de produtos que têm o mesmo objetivo, servem a mesma necessidade e têm características essenciais, relevantes e pertinentes comparáveis, não incorre em publicidade enganosa nem em práticas comerciais desleais.

XXIV.   Desta forma, o que a P&G comunica é que existe uma alternativa ao líder de mercado e, mesmo sendo essa alternativa de uma gama superior, os consumidores têm de estar devidamente informados acerca da sua existência, pela qual podem estar dispostos a optar no ponto de venda.

4. A recorrida RECKITT BENCKISER (PORTUGAL) S.A. contra-alegou, dizendo, em conclusão:

a)   Não se verifica qualquer ilicitude na decisão do JE no que diz respeito à referência ao n.º 2 do art.º 9º do CCI, porquanto ao longo de toda a fundamentação da decisão, o JE apenas faz referência à alínea a) do n.º 2 do art.º 9º do CCI – vide pág. 18 da Decisão. Assim, a referência a final ao n.º 2 do art.º 9º do CCI deve ser lida – na medida em que é claro que assim é – como uma referência à alínea a) do n.º 2 do art.º 9º do CCI, porquanto foi a única norma citada na fundamentação da decisão.

b)   É totalmente correta a decisão do JE ao ter considerado que:

•   “A Requerida, ao não comparar o seu melhor produto, o Fairy Platinum com o produto equivalente da RECKITT – o Finish Quantum – não se referiu objectivamente às características essenciais, pertinentes e comprováveis da marca Finish, (gama ou tier) pelo que a sua comunicação comercial não se compagina com o cumprimento da obrigação consignada no n.º 2, alínea c) do artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP”, nomeadamente porque “a prova junta aos autos com a contestação, por parte da P&G, não ser de molde a comprovar que as pastilhas Finish All in One da RECKITT possuem as mesmas características essenciais e pertinentes do seu Fairy Platinum”, vincando o JE que a P&G assume que são produtos de gama, segmento e tier diferentes –  vide pág. 14 da Decisão;

•   “Existe a suscetibilidade de o consumidor médio, por via da comunicação comercial da Requerida, entender que não existe, comercializada pela RECKITT, qualquer gama de pastilhas do mesmo tier do Fairy Platinum. Temos em que, o Júri considera que a campanha publicitária em análise é de molde a gerar a confusão no mercado entre marcas da concorrente RECKITT, sendo desconforme com o disposto no referido artigo 15.º, n.º 2, alínea e).” – vide pág. 16 da Decisão;

•   “No que tange à comparação ilícita efetuada pela Requerida entre dois produtos com características representativas dissemelhantes (…) de forma a comunicar um mau desempenho do comercial pela concorrente RECKITT (…) entende o Júri que a comunicação comercial em apreço é de molde a desacreditar a marca/produto Finish All-in-” (…) a questão a suscitar, não é tanto sobre a visualização do excelente resultado apresentado pela lavagem com o produto da P&G, mas sim, sobre a comunicação do mau resultados decorrente do uso da marca da RECKITT, mesmo tratando-se de um produto de gama inferior e, até, por causa disto mesmo”, entendendo o JE, bem, que foi violada a alínea f) do n.º 2 do art.º 15º do CCI –  vide págs. 16 e 17 da Decisão;

•   Como corolário da publicidade comparativa ilícita em causa, entendeu também, e bem, o JE, que o princípio da veracidade, ínsito nos n.º 1 e alínea a) do n.º 2 do art.º 9º do CCI, foram infringidos pela P&G.

II- FUNDAMENTAÇÃO

5. Os factos

– A P&G é responsável pela divulgação – entre 1 e, pelo menos, 8 de Outubro de 2016 – de uma comunicação traduzida por um spot publicitário com 20 segundos, divulgação essa realizada nos canais de televisão: “RTP1”, “SIC”, “TVI”, “SIC Notícias”, “AXN”, “Globo”, “TV Record” e “Hollywood”.

– A comunicação em causa é consubstanciada pelas seguintes alegações publicitárias ou claims:
(i) Interveniente mãe zangada por virtude de o filho ter deixado restos de comida ressecarem na loiça, dificultando a tarefa de a lavar na máquina, enquanto lhe entrega um “pirex sujo de um molho que aparenta ser de massa e tomate ressequidos”;(ii) A máquina de lavar loiça” ganha vida, como uma personagem, afirmando “Não é preciso! Eu limpo isso à primeira com o novo Fairy Platinum”;(iii) pelo que o interveniente filho ”fecha a torneira e coloca o pirex na máquina de lavar loiça, sem o passar por água”;(iv) Em voz-off, a máquina de lavar loiça” afirma: “Se usa as cápsulas Fairy Platinum, consigo limpar os restos difíceis melhor do que a pastilha mais vendida”;(v) enquanto, simultaneamente, é visualmente apresentada uma comparação “lado-a-lado” visualizando-se, no topo do ecrã repartido, a imagem de “travessa com restos de massa no forno lavada com Míele a 50 graus”;(v. a) à esquerda, a menção “Pastilha tudo-em-um mais vendida” associada a “imagem de pirex ainda sujo” e a “ilustração típica de uma pastilha de Finish azul com a powerball encarnada ao centro” (da RECKITT);(v. b) à direita, as menções “Limpeza na 1.ª Lavagem” e “FAIRY”, associadas à “imagem de um pirex limpo e resplandecente” e à “ilustração de uma pastilha Fairy Platinum” (da P&G);(vi) Interveniente mãe analisa os “resultados de lavagem com Fairy Platinum exclamando: “Perfeito!””;(vii) Packshot ladeado pela imagem de uma máquina de lavar loiça com um selo “Recomendação N.º 1 da Whirlpool”, imagem que é associada aos claims divulgados em voz-off “Experimente Fairy Platinum” e “Recomendação N.º 1 da Whirlpool”.

6. Cumpre apreciar e decidir.

7. Da alegada violação das alíneas b) a h), do nº2, do art.º. 9º, do Código de Conduta do ICAP (CC-ICAP)

A P&G alega que, muito embora a 2ª Secção do Júri de Ética tenha entendido que a publicidade em causa viola o disposto no n.º 2 do art.º 9º do Código de Conduta do ICAP (CC-ICAP), “em lado algum da comunicação comercial veiculada pela P&G ao seu produto Fairy Platinum se faz referência ao seu preço, ao preço do produto da RB (o Finish All-in-One), a condições de entrega (serviço pós-venda), a condições de garantia, bem como aos demais aspetos referidos nas alíneas supra citadas, nem tal foi, aliás, alegado pela RB na sua Queixa.”

Com tal alegação, parece querer imputar à deliberação o vício de excesso de pronúncia.

Sem razão, contudo.

É certo que, no seu segmento decisório, se decidiu que a comunicação comercial aqui em apreciação se encontra desconforme, entre outros, com o nº2, do art.º. 9º, do CC-ICAP, sem especificar a qual das suas alíneas se está a referir.

No entanto, ao longo da sua fundamentação, a deliberação refere-se unicamente à alínea a) do n.º 2 do art.º 9º do CC-ICAP (v. pág. 18), expondo detalhadamente as razões que levaram o JE a considerar que a comunicação comercial posta em crise se encontra desconforme com o preceituado naquela norma em concreto.

Assim sendo, temos por inquestionável que o JE quis apenas imputar à comunicação da P&G a desconformidade com o princípio previsto na alínea a) do n.º 2 do art.º 9º do CC-ICAP, e não nas outras alíneas do mesmo artigo.

A deliberação não enferma, pois, do vício apontado.

8. Da alegada falta de fundamentação

A recorrente alega que a deliberação do JE padece de falta de fundamentação, na parte em que considerou que a P&G não fez uma comparação objetiva entre produtos.

Não é, porém, assim: a deliberação recorrida encontra-se adequadamente fundamentada, com análise dos meios probatórios juntos aos autos, além da indicação dos fundamentos ético-legais que, em seu entender, justificam a decisão.

9. Quanto ao mérito do recurso

No caso em apreço, a 2ª Secção do JE considerou que:

– “A Requerida, ao não comparar o seu melhor produto, o Fairy Platinum com o produto equivalente da RECKITT – o Finish Quantum – não se referiu objetivamente às características essenciais, pertinentes e comprováveis da marca Finish, (gama ou tier), pelo que a sua comunicação comercial não se compagina com o cumprimento da obrigação consignada no n.º 2, alínea c) do artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP.“

– “Não se crê que o sinal forte da marca Finish seja compreendido e interiorizado pelo destinatário da publicidade, através do seu produto de gama mais alta Finish Quantum mas sim, pelo de gama média e mais vendido Finish All-in-One (…) de onde o JE entende, por maioria de razão, que existe a suscetibilidade de o consumidor médio, por via da comunicação comercial da Requerida, entender que não existe, comercializada pela RECKITT, qualquer gama de pastilhas do mesmo tier do Fairy Platinum.”

– “no que tange à comparação ilícita efetuada pela Requerida entre dois produtos com características representativas dissemelhantes (…) de forma a comunicar um mau desempenho do comercializado pela concorrente RECKITT consubstanciado, designadamente, pelos claims “Pastilha tudo-em-um mais vendida” associado a “imagem de pirex ainda sujo” e a “ilustração de uma pastilha de Finish azul com a powerball encarnada ao centro” (…), bem como pelas alegações publicitárias “Limpeza na 1.ª Lavagem” e “FAIRY” associadas à “imagem de um pirex limpo e resplandecente” e à “ilustração de uma pastilha Fairy Platinum” (da P&G) – entende o Júri que a comunicação comercial em apreço é de molde a desacreditar a marca/produto Finish All-in-One.”

– Ao não comparar o seu melhor produto, o Fairy Platinum com o produto equivalente da RECKITT, o Finish Quantum (e sim, com o Finish All-in-One), não se referiu objetivamente às características essenciais, pertinentes e comprováveis (gama ou tier) da marca Finish, pelo que a sua comunicação comercial se encontra desconforme com o disposto no n.º 2, alínea c) do artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP, sendo, deste modo enganosa, por indução do consumidor em erro quanto às características representativas do Finish All-in-One da Requerente.”

– “A comunicação comercial da responsabilidade da Requerida se encontra, igualmente, desconforme com o preceituado no artigo 15.º, n.º 2, alíneas a) e d) do Código de Conduta do ICAP, nos termos dos quais, e respetivamente, “Na Comunicação Comercial comparativa, a comparação deve: não ser enganosa” e (…) “não desrespeitar os princípios da leal concorrência.”Com base em tais considerandos, concluiu-se que a comunicação comercial em questão se encontra desconforme com os princípios ético-legais a que deve obedecer e determinou-se a sua cessação imediata.

Contra este entendimento se insurge a requerida (P&G), sustentando que “a comparação entre dois produtos de tiers distintos é, no caso agora em apreço, uma comparação objetiva e devidamente comprovada, e que promove aquilo que é o fim último da publicidade, ou seja, o direito à informação do consumidor.”.

Vejamos, pois.

Como é sabido, a publicidade rege-se pelos princípios da licitude, identificabilidade, veracidade e respeito pelos direitos do consumidor (arts.º. 6º a 10º, do Código da Publicidade (CP) .

Por sua vez, o Código de Conduta do ICAP (CC-ICAP) estabelece que todas as comunicações “devem ser “honestas e verdadeiras” (art.º 4º nº 1), “devem ser conformes aos princípios da leal concorrência, tal como estes são comummente aceites em assuntos de âmbito comercial” (art.º 4º nº 2), “não devem minar a confiança do público” (art.º 4º nº 3), nem “abusar da confiança dos consumidores” (art.º 7º, nº 1).

O princípio do respeito pelos direitos do consumidor está também consagrado nos artigos 6.º, 12.º e 13.º do Código da Publicidade.

É de referir que tanto o art. 3.º, al. d), como o art. 8.º da Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96, de 31 de Julho) procuram assegurar ao destinatário uma informação precisa e entendível, de modo a que possa fazer uma escolha consciente. Nesta conformidade, é de exigir que a atividade publicitária respeite o dever de informar o consumidor, sendo de equipar à falta de informação toda aquela que não seja elucidativa, isto é, que não faculte ao consumidor os elementos que lhe permitam decidir de forma consciente e ponderada.

Estes princípios e deveres são ainda afirmados no DL 57/2008, de 26.03 (regime aplicável às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores, ocorridas antes, durante ou após uma transação comercial relativa a um bem ou serviço) nomeadamente quando aí se considera “enganosa a prática comercial que contenha informações falsas ou que, mesmo sendo factualmente corretas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja susceptível de induzir em erro o consumidor em relação às “características principais do bem”, tais como “a sua composição”, conduzindo, ou sendo susceptível “de conduzir, o consumidor a tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo” (art.º 7º, nº 1, al. b)).

Também o CC-ICAP, no seu art.º. 9º, consigna que a comunicação comercial “deve ser verdadeira e não enganosa” (nº 1) e que “deve proscrever qualquer declaração (…) que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir em erro o consumidor (nº2), designadamente no que respeita a “características essenciais do produto, ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor, como por exemplo: a natureza, a composição, o método e data de fabrico, …” (nº 2, al. a)).

Por sua vez, no art.º. 11º, nº1, do Código da Publicidade, proíbe-se toda a publicidade que seja enganosa, nos termos do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, relativo às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores.

Além disso, o Código da Publicidade faz recair sobre o anunciante o ónus da apresentação de provas da exatidão material dos dados de facto contidos na publicidade (art.º. 11º, nº2), presumindo-se inexatos se as provas exigidas não forem apresentadas ou forem insuficientes (art.º. 11º, nº3).

Em consonância com esta regra de direito probatório está também o preceituado no art.12.º do Código de Conduta do ICAP (CC-ICAP).

Por sua vez, no tocante à publicidade comparativa, figura que é especialmente convocada no caso em apreço, há que ter presente o disposto no art.º. 15º, do CC-ICAP e no art.º 16.°, do Código da Publicidade, nos quais se enunciam as condições que a comparação deve respeitar, sob pena de ser ilícita.

No plano do direito comunitário, chama-se ainda à colação o art.º. 4º, da Diretiva 2006/114/CE , do Parlamento Europeu e do Conselho de 12 de Dezembro de 2006, relativa à publicidade enganosa e comparativa, no qual se dispõe que “no que se refere à comparação, a publicidade comparativa é permitida se estiverem reunidas as seguintes condições:
a)   Não ser enganosa na aceção da alínea b) do artigo 2º, do artigo 3.o e do nº 1 do artigo 8º da presente diretiva ou dos artigos 6º e 7º, da Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno;b)   Comparar bens ou serviços que respondem às mesmas necessidades ou têm os mesmos fins;c)   Comparar objectivamente uma ou mais características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas desses bens e serviços, entre as quais se pode incluir o preço;d)   Não desacreditar ou depreciar marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens, serviços, atividades ou situação de um concorrente;e)   Referir-se, em todos os casos de produtos com denominação de origem, a produtos com a mesma denominação;f)   Não tirar partido indevido do renome de uma marca, designação comercial ou outro sinal distintivo de um concorrente ou da denominação de origem de produtos concorrentes;g)   Não apresentar um bem ou serviço como sendo imitação ou reprodução de um bem ou serviço cuja marca ou designação comercial seja protegida;h)   Não gerar confusão no mercado entre negociantes, entre o anunciante e um concorrente ou entre as marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens ou serviços do anunciante e do concorrente.
Sendo este, em síntese, o quadro normativo aplicável, retornemos ao caso em apreciação.
Conforme se entendeu na deliberação recorrida, a comunicação comercial da P&G configura uma prática de publicidade comparativa entre o produto Fairy Platinum (da P&G) e o Finish All-in-One (da RECKITT).

Por sua vez, como é expressamente reconhecido pela P&G, o Fairy Platinum é um produto premium (tier 1), enquanto o Finish All-in-One é um produto de segmento inferior (tier 2) – cf. art.º. 47, da contestação.

Não obstante, sabendo (a P&G) que estava a comparar produtos de segmentos diferentes, a mensagem publicitária nunca transmite esse facto nem tão pouco se refere – objectivamente – a uma ou mais características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas” daqueles bens, ao contrário do que exige o art.º. 15º, nº2, al. b), do CC-ICAP e o art.º. 4º, da Diretiva 2006/114/CE.

Além disso, ao não comparar o (seu melhor) produto, o Fairy Platinum com o produto equivalente da RECKITT, o Finish Quantum (mas antes com o Finish All-in-One), a comunicação comercial da requerida é suscetível de dar a entender ao consumidor médio que não existe, comercializada pela RECKITT, qualquer gama de pastilhas do mesmo tier do Fairy Platinum.

Ou seja: a comunicação comercial da P&G é susceptível de induzir em erro o destinatário da mensagem, isto é, o consumidor médio, na aceção do nº3, do art.º. 5º, do CC-ICAP, bem como de gerar confusão no mercado entre marcas da concorrente, sobretudo se tivermos em conta que estão em causa produtos destinados ao mesmo público-alvo.

Neste contexto, afigura-se-nos totalmente inconsistente a tese defendida pela recorrente no sentido de ser mais relevante para o consumidor a comparação entre o produto anunciado, o Fairy Platinum, e o Finish All-in-One, da concorrente, por ser este o produto mais vendido no mercado dos detergentes para a lavagem de loiça na máquina, em Portugal.
Também não assiste razão à recorrente quando alega que a publicidade da P&G não procura comunicar um mau desempenho do Finish All-in-One, “mas sim um desempenho inferior quando comparado com o desempenho do Fairy Platinum”.

Na verdade, trata-se de uma alegação que os factos não permitem comprovar, se atendermos designadamente aos claims “Pastilha tudo-em-um mais vendida” associado a “imagem de pirex ainda sujo” e a “ilustração de uma pastilha de Finish azul com a powerball encarnada ao centro, bem como às alegações publicitárias “Limpeza na 1.ª Lavagem” e “FAIRY” associadas à “imagem de um pirex limpo e resplandecente” e à “ilustração de uma pastilha Fairy Platinum” (da P&G).

Acresce que:
Como acertadamente decidiu a 2ª Secção do JE:
– “A prova junta aos autos por parte da P&G com a contestação, não é de molde a comprovar que as pastilhas Finish All in One da RECKITT possuem as mesmas características essenciais e pertinentes do seu Fairy Platinum”;- “A prova apresentada pela P&G, quanto à eficácia do seu produto, não é apta a afastar a enganosidade da comunicação comercial em lide, porquanto o que é denunciado não é a inveracidade da alegada eficácia, mas antes, a indução em erro do consumidor médio por virtude da ausência de objetividade da comparação efetuada, e da consequente desacreditação do produto Finish All in One.

Nessas condições, a comunicação comercial fere o princípio da veracidade (art. 10º, nº 1 do C.P).

Além disso, tal como decidido pela 2ª Secção do JE, nas circunstâncias do caso, a comunicação comercial da P&G também não respeita os princípios da leal concorrência, na medida em que os interesses de informação dos consumidores e de transparência do mercado não foram prosseguidos, por gera (ou poder gerar) a confusão e causar o denegrimento do  “concorrente-alvo”.

Em face de tudo o exposto, é de concluir que a comunicação comercial da responsabilidade da recorrente infringe as imposições das normas legais e da autorregulação, designadamente as constantes nos arts. 16º do C.P. e art. 15º do CC-ICAP.

10. Nestes termos, deliberam os membros da Comissão de Apelo em negar provimento ao recurso, confirmando a deliberação recorrida.».

Lisboa, 30 Novembro de 2016

Maria do Rosário Morgado
Presidente da Comissão de Apelo

Augusto Ferreiro do Amaral
Vice-Presidente da Comissão de Apelo

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11J/2016
Recurso

 

Lactalis Beurre & Cremes
vs.
Unilever Jerónimo Martins

COMISSÃO DE APELO

 

Proc. n.º 11J/2016

 

Recorrente:
“LACTALIS BEURRES & CREMES”

versus:

“UNILEVER JERÓNIMO MARTINS, LDA.”

 

1. A LACTALIS BEURRES & CREMES (LB&C), a seguir abreviadamente designada por “LB&C”, recorreu para esta Comissão de Apelo da Deliberação da Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, proferida a 13 Setembro de 2016, no âmbito do processo acima referenciado, que deu razão a uma queixa apresentada por UNILEVER JERÓNIMO MARTINS, LDA, adiante designada por “ULJM”.

2. A Comissão de Apelo decidiu rejeitar por deliberação de 21 de Outubro de 2016 o recurso apresentado, uma vez que as alegações de recurso tinham sido exclusivamente redigidas em língua francesa.

3. Notificada dessa deliberação, a LACTALIS BEURRES & CREMES (LB&C), dirigiu-se, de novo, a esta Comissão de Apelo, expondo e requerendo o seguinte:

“1. A falta de tradução do recurso, que a recorrente se propunha apresentar, tal como o fez com a resposta à queixa, ficou a dever-se a lapso dos seus serviços, que se convenceram erroneamente de que teria seguido com a versão francesa.

2. Importa ter presente que a recorrente foi notificada da queixa e da decisão recorrida, em França e em língua portuguesa, sem concessão de qualquer dilação, contrariando a regra geral do processo civil, apesar dos prazos curtíssimos.

3. Tais circunstâncias recomendavam, no entender da recorrente, que o recurso não tivesse sido rejeitado, de surpresa, sem lhe terem sido dadas as possibilidades de se pronunciar sobre a perspectiva dessa rejeição ou de juntar tradução.

4. Afigura-se que, no interesse do poder de convicção da decisão e dos valores que o ICAP tutela, o acórdão de rejeição deve ser reformado, conhecendo-se do recurso, mediante a apresentação da tradução que desde já se junta.”

4. Cumpre, então, apreciar e decidir se deve conhecer-se do recurso, cujas alegações foram, agora, apresentadas em língua portuguesa.

5. Apreciando

A Comissão de Apelo decidiu rejeitar o recurso apresentado pela LACTALIS, uma vez que as alegações de recurso apresentadas tinham sido exclusivamente redigidas em língua francesa.

Insurge-se a recorrente contra esta deliberação, pugnando pela sua “reforma”.

Em abono da sua pretensão, alega que “a falta de tradução do recurso, que a recorrente se propunha apresentar, tal como o fez com a resposta à queixa, ficou a dever-se a lapso dos seus serviços, que se convenceram erroneamente de que teria seguido com a versão francesa.”

Com tal alegação, estará, segundo cremos, a invocar, em seu favor, o «justo impedimento».

Este instituto, no quadro da nossa lei processual civil (art.º. 145º, do CPC), funciona como «válvula de escape» do sistema, enformado, como é sabido, por regras estritas, inerentes à natureza e à dinâmica do processo.

Ora, tem sido entendimento do Júri de Ética do ICAP que as normas do Código de Processo Civil têm o seu campo de aplicação restrito ao processo civil, onde encontram a sua plena razão de ser, não se justificando a sua aplicação em processos, como o dos autos, caraterizados por uma tramitação simplificada e em que a celeridade assume particular relevância.

De toda a forma, importa sublinhar que, mesmo no contexto do processo civil, o justo impedimento pressupõe que o evento que obstaculizou a prática do ato seja normalmente imprevisível e não resulte de conduta negligente da parte, do seu mandatário ou de auxiliares daqueles, requisitos que, no caso em apreço, não se encontrariam verificados.

Na verdade, ainda que tivesse sido comprovada a existência do facto alegado como fundamento da não apresentação atempada das alegações de recurso, em língua portuguesa, e não foi, a sua ocorrência apenas seria de imputar à conduta negligente da requerente e dos seus auxiliares. Isto porque, omitindo elementares deveres de diligência, não cuidaram de apresentar, dentro do prazo previsto no Regulamento do JE, as alegações de recurso, escritas em português, sabendo, como não podiam deixar de saber, que a utilização da língua oficial portuguesa constitui requisito de admissibilidade do recurso a interpor perante a Comissão de Apelo do ICAP, independentemente da nacionalidade das partes.

Alega, ainda, a requerente, que “foi notificada da queixa e da decisão recorrida, em França e em língua portuguesa, sem concessão de qualquer dilação, contrariando a regra geral do processo civil, apesar dos prazos curtíssimos.”
Sem razão, mais uma vez.

Como já se disse, nesta matéria, como noutras, não são aplicáveis as regras estritas do processo civil.

Acresce que o Regulamento do Júri de Ética do ICAP não prevê a fixação de qualquer dilação, daí que, inexistindo, nestes processos, norma como a do art.º. 245º, do CPC, seja imperioso concluir pela inviabilidade da sua aplicação ao caso presente.

Alega, por fim, a requerente que “tais circunstâncias recomendavam, no entender da recorrente, que o recurso não tivesse sido rejeitado, de surpresa, sem lhe terem sido dadas as possibilidades de se pronunciar sobre a perspectiva dessa rejeição ou de juntar tradução.”

Não será, contudo, assim, salvo o devido respeito.

Na verdade, o decurso do prazo (perentório) para interpor recurso da decisão proferida pela secção do JE, extingue o direito de praticar o ato.

Nesta conformidade, decorrido aquele prazo, precludiu o direito de apresentar (novas) alegações de recurso, agora, em língua portuguesa. Por conseguinte, a reclamada audição prévia da recorrente traduziria a prática de um ato inútil e, como tal, não poderia ser aceite pelo sistema ético-jurídico aplicável.

Em face do exposto, é de manter inalterada a deliberação da Comissão de Apelo que rejeitou o recurso interposto pela LACTALIS BEURRES & CREMES (LB&C), para cujos termos se remete, por nada mais haver a acrescentar à sua fundamentação.

6. Decisão

Nestes termos, deliberam os membros da Comissão de Apelo em indeferir o requerimento apresentado pela LACTALIS BEURRES & CREMES (LB&C).».

 

Lisboa, 4 de Novembro de 2016

 

Maria do Rosário Morgado
Presidente da Comissão Apelo

Augusto Ferreira do Amaral
Vice-Presidente Comissão Apelo

Auto Regulação11J / 2016 – Recurso :: Lactalis Beurre & Cremes vs. Unilver Jerónimo Martins
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14J / 2016 :: Reckitt Benckiser vs. Procter & Gamble

14J/2016

Reckitt Benckiser
vs.
Procter & Gamble

 

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no terceiro dia do mês de Novembro do ano de dois mil e dezasseis, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 14J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo nº 14J/2016

1. Objecto dos Autos

1.1.   A RECKITT BENCKISER (PORTUGAL) S.A., (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por RECKITT ou Requerente), veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante abreviada e indiferenciadamente designado por JE ou Júri), apresentar queixa contra PROCTER & GAMBLE PORTUGAL – PRODUTOS DE CONSUMO, HIGIENE E SAÚDE, S.A. (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por P&G ou Requerida) relativamente a comunicação comercial da sua marca de detergente para máquina de lavar loiça em forma de pastilhas “Fairy Platinum” – feita através de suporte televisão – tal, por alegada ofensa do quadro ético-legal em matéria de princípios da veracidade e de livre e leal concorrência, bem como de publicidade comparativa.

1.2.   Notificada para o efeito, a P&G apresentou a sua contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.3. Dos factos
A P&G é responsável pela divulgação – entre 1 e, pelo menos, 8 de Outubro de 2016 – de uma comunicação traduzida por um spot publicitário com 20 segundos. (Cfr. Doc. 1 da queixa apresentado em CD-Rom), divulgação essa realizada nos canais de televisão: “RTP1”, “SIC”, “TVI”, “SIC Notícias”, “AXN”, “Globo”, “TV Record” e “Hollywood”. (Cfr. art.º 2 da petição).

A análise da queixa, da contestação e dos documentos juntos aos autos pelas Partes, permite concluir que a comunicação da responsabilidade da P&G, colocada em crise, é consubstanciada pelas alegações publicitárias ou claims que o Júri passa a elencar.

1.3.1. Do teor das alegações publicitárias ou claims
– (i) Interveniente mãe zangada por virtude de o filho ter deixado restos de comida ressecarem na loiça, dificultando a tarefa de a lavar na máquina, enquanto lhe entrega um “pirex sujo de um molho que aparenta ser de massa e tomate ressequidos”;- (ii) A máquina de lavar loiça” ganha vida, como uma personagem, afirmando “Não é preciso! Eu limpo isso à primeira com o novo Fairy Platinum”;- (iii) pelo que o interveniente filho ”fecha a torneira e coloca o pirex na máquina de lavar loiça, sem o passar por água”;- (iv) Em voz-off, a máquina de lavar loiça” afirma: “Se usa as cápsulas Fairy Platinum, consigo limpar os restos difíceis melhor do que a pastilha mais vendida”;- (v) enquanto, simultaneamente, é visualmente apresentada uma comparação “lado-a-lado” visualizando-se, no topo do ecran repartido, a imagem de “travessa com restos de massa no forno lavada com Míele a 50 graus”;- (v. a) à esquerda, a menção “Pastilha tudo-em-um mais vendida” associada a “imagem de pirex ainda sujo” e a “ilustração típica de uma pastilha de Finish azul com a powerball encarnada ao centro” (da RECKITT);- (v. b) à direita, as menções “Limpeza na 1.ª Lavagem” e “FAIRY”, associadas à “imagem de um pirex limpo e resplandecente” e à “ilustração de uma pastilha Fairy Platinum” (da P&G);- (vi) Interveniente mãe analisa os “resultados de lavagem com Fairy Platinum exclamando: “Perfeito!””;- (vii) Packshot ladeado pela imagem de uma máquina de lavar loiça com um selo “Recomendação N.º 1 da Whirlpool”, imagem que é associada aos claims divulgados em voz-off “Experimente Fairy Platinum” e “Recomendação N.º 1 da Whirlpool”.

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. Entende a RECKITT, em sede de queixa, que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida traduz um caso de publicidade comparativa ilícita – porquanto, alegadamente, se encontra em desconformidade com vários dos requisitos estabelecidos nos preceitos ético-legais que regulam tal prática -, sendo, designadamente, enganosa e denegridora da concorrência:
– (i) “…Compara-se o novo Fairy Platinum com a “Pastilha tudo-em-um mais vendida” (na legenda do lado esquerdo do ecrã), enquanto o voice-over refere “Se usa as cápsulas Fairy Platinum, consigo limpar os restos difíceis melhor do que a pastilha mais vendida”, sendo que “ …assim, as cápsulas de Fairy Platinum (…) estão a ser o objecto da afirmação de superioridade e da comparação com a pastilha tudo-em-um mais vendida”, acrescentando que “O pirex lavado com Fairy fica totalmente limpo e resplandecente, enquanto que o pirex lavado com a pastilha tudo-em-um mais vendida fica com restos de comida.” (Cfr. CONCLUSÕES, i);- (ii) “Considerando o JE que não existe publicidade comparativa: Deverá então ser seguida a jurisprudência do JE no Proc. n.º 8J/2010 e determinar que a utilização da expressão “Pastilha tudo-em-um mais vendida” pela impossibilidade de identificação por parte do consumidor médio (…) com a qual se compara o produto da P&G ser “de molde a gerar uma prática de publicidade enganosa” (…) em face da sua ambiguidade…(Cfr. CONCLUSÕES, ii);- (iii) “Considerando o JE que existe publicidade comparativa mas que apenas a marca é identificada (…) a utilização da expressão “Pastilha tudo-em-um mais vendida” é enganosa por não ser “claro o objeto da comparação, se a marca Finish, se o produto Finish All-in-One por esta comercializado…” (Cfr. CONCLUSÕES, ii); – (iv) “Considerando o JE que existe publicidade comparativa e que é possível identificar o produto da marca Finish, em concreto, objecto de comparação (o que apenas se coloca como hipótese de raciocínio), deverá ser analisada em concreto a comparação efectuada e concluir-se que (…) a comparação não é lícita (…) porque os dois detergentes em causa, potencialmente identificáveis pelo consumidor – Fairy Platinum e Finish All in One – não podem ser objectivamente comparados” em razão “…do segmento de mercado em que cada um se insere, sendo o Fairy Platinum um produto premium e o Finish All in One um produto de gama média…” (Cfr. CONCLUSÕES, ii);- (v) A P&G “…procurou, ao comparar produtos não comparáveis, desacreditar e depreciar a marca Finish, da sua concorrente Reckitt Benckiser, que os consumidores poderão hipoteticamente identificar (…) e que a P&G visou como sendo a pastilha tudo-em-um mais vendida. Ao apresentar um com restos de comida como tendo sido lavado com Finish, claramente a P&G teve como objectivo denegrir a marca e os produtos da Reckitt Benckiser. O que desrespeita os princípios da leal concorrência. Tornando as comparações, contidas na publicidade em apreço, enganosas…” (Cfr. CONCLUSÕES, ii);- (vi) “O teste independente e idóneo acima junto (…) permite concluir que, mesmo sem qualquer pré-lavagem, e em condições de lavagem que serão idênticas àquelas em que Fairy terá sido testado, tendo por base uma sujidade idêntica de massa no forno/lasanha como aquela que é apresentada no filme em causa, Finish All In One Max teve um desempenho de limpeza a 100%, i.e. excelente! O que refuta completamente a comunicação comercial da P&G em causa…” acrescentando que, “…também com Finish All in One Max – que é o produto com quem a P&G estará eventualmente a comparar o seu Fairy Platinum – não há qualquer necessidade de os consumidores passaram a loiça por água antes de a colocar na máquina, para obter resultados excelentes. E isto é assim também precisamente na sujidade que a P&G entendeu destacar: a massa no forno/lasanha. Tendo o produto Finish All in One Max obtido resultados de limpeza a 100%.”(Cfr. CONCLUSÕES, iii);- (vii) “Por último, ao transmitir que resultados como o apresentado no filme só se conseguem obter “Se usa as cápsulas Fairy Platinum”, a P&G está a incorrer em publicidade de tom excludente, no sentido de que só o seu Produto Fairy Platinum atinge os resultados anunciados, o que não é verdade, e que a P&G terá sustentar com provas que demonstrem a superioridade do seu produto sobre todos os demais produtos do mercado”. (Cfr. CONCLUSÕES, iv).

1.4.2. Contraditando a argumentação da RECKITT, defende a P&G a legalidade e a ética da sua comunicação comercial concluindo, em síntese, que:- (i) “A comparação efetuada entre o Fairy Platinum e a “pastilha tudo-em-um mais vendida não é ambígua, na medida em que (i) tendo presente a posição de liderança da pastilha Finish All-In-One comercializada pela Reckitt Benckiser no mercado nacional (…) conjugada com (ii) a forma típica da pastilha “tudo-em-um” utilizada na comparação lado-a-lado, que é facilmente reconhecida como a pastilha Finish All-in-One, sendo como tal facilmente reconhecida pelo consumidor médio, não é ambígua.” (Cfr.III. A.);- (ii) “Sendo a publicidade efetuada pela Procter & Gamble relativamente ao seu produto Fairy Platinum, publicidade comparativa, a mesma é permitida, na medida em que compara produtos que respondem às mesmas necessidades e que têm os mesmos objetivos” (Cfr.III. B.), acrescentando que, “…o argumento de que o Fairy Platinum, por ser de uma gama superior (Tier 1), não pode ser comparado com o Finish All-In-One, por este ser de uma gama inferior (Tier 2), é contrário à normativa comunitária e ao enquadramento jurídico-regulamentar português, pois o propósito da publicidade comparativa é exatamente o de permitir aos operadores económicos, como a Procter & Gamble, dar a conhecer ao consumidor uma alternativa melhor ao produto mais vendido, dando-lhe a possibilidade de optar por pagar por essa alternativa, se essa for a sua escolha” (Cfr.III. C.) e que, “…ao comparar produtos da mesma categoria, que respondem às mesmas necessidades e têm o mesmo objetivo, a Procter & Gamble faz uma comparação objetiva e com relevância para o consumidor, podendo até fazê-lo entre produtos de fabricante e entre produtos de marca própria, dado que tal comparação pode ser determinante para a escolha do consumidor.” (Cfr.III. D.);- (iii) “Quanto ao claim publicitário “Se usar as cápsulas Fairy Platinum consigo limpar os restos difíceis melhor do que a pastilha mais vendida”, não pode ser considerado como publicidade em tom excludente” (Cfr.III. E.) acrescentando que “A expressão “se” não é sinónimo de “só”, e a sua utilização apenas pretende informar o consumidor médio de que se usar o produto da Procter & Gamble poderá obter melhores resultados do que usando a pastilha tudo-em-um líder de mercado.” (Cfr.III. F.);- (iv) “Também ficou demonstrado que, de acordo com testes de performance realizados pelo laboratório independente alemão Tensioconsult, efetivamente, as cápsulas ou pastilhas para a máquina Fairy Platinum limpam melhor os restos de comida do que o Finish All-In-One…” (Cfr.III. G.), acrescentando que, “Dos relatórios carreados nesta contestação pela Procter & Gamble, resulta a existência de uma performance superior de Fairy Platinum em relação a Finish All-In-One” (Cfr.III. H.), “Performance essa que lhe permite alegar que Fairy Platinum limpa melhor os restos difíceis da loiça do que a pastilha Finish All-In-One, objeto da comparação.” (Cfr.III. I.);- (v) “…quanto à alegação de denegrição formulada pela Reckitt Benckiser, diga-se que a mesma não tem fundamento, na medida em que, em lado nenhum do spot publicitário, a Procter & Gamble alega que o Finish All-in-One da Reckitt Benckiser não elimina restos difíceis de comida sem pré-lavagem, mas apenas que o Fairy Platinum o faz melhor, conforme ficou tecnicamente demonstrado.” (Cfr. III. L.).

2. Enquadramento e fundamentação ético-legal

2.1. Da alegada prática de publicidade comparativa

Cita a Requerente vários processos que correram no ICAP, em que foi trazida à colação a perceção do consumidor médio sobre marcas, produtos e quotas de mercado, para o efeito de se concluir pela inexistência ou não de práticas de publicidade comparativa implícita. (Cfr. art.ºs de 7 a 10 da queixa). Analisada e ponderada a argumentação da RECKITT, opina o Júri no sentido de que a sua jurisprudência se refere a casos concretos com contornos diversos, os quais não equivalem aos constantes dos presentes autos. Mais, colocando a Requerente três hipóteses de categorização do tipo de comunicação comercial em apreço por parte do Júri (fundadas em processos anteriores), fica este sem elementos que lhe permitam entender qual é a posição da RECKITT, neste tocante. Só para referir um dos referidos contornos diferentes, diga-se que as alegações publicitárias em lide não se esgotam na menção “Se usa as cápsulas Fairy Platinum consigo limpar os restos difíceis melhor do que a pastilha mais vendida”, porquanto faz toda a diferença a respetiva associação ao claim visual suscetível de ser percebido como imagem da pastilha Finish All-in-One comercializada pela Requerente. Ou seja, é suscetível de ser identificada pelo consumidor médio. De facto, não se crê que o sinal forte da marca Finish seja compreendido e interiorizado pelo destinatário da publicidade, através do seu produto de gama mais alta, Finish Quantum mas sim, pelo de gama média e mais vendido Finish All-in-One, o que não só é corroborado pelo estudo da Nielsen constante do Doc. 1 da contestação e pelos art.ºs de 52 a 60 da queixa, como pela tipicidade da imagem da pastilha usada na comunicação comercial colocada em crise. (Cfr. Doc. 1 da petição).

Logo, entende o Júri dever ser afastada qualquer hipótese de “ambiguidade” no que concerne ao produto da Requerente que é utilizado como objeto de comparação.

De qualquer forma, é tese da Requerida, admitida como possível pela Requerente (cfr. art.ºs 52 a 54 da queixa) – ou como real (artigo 57 da petição)  – que a comunicação comercial da primeira configura uma prática de publicidade comparativa implícita entre o produto de gama alta Fairy Platinum (da P&G) e o Finish All-in-One de gama média (da RECKITT), (cfr. artigo 15.º, n.º 1 do Código de Conduta do ICAP). Com efeito, em sede de contestação, a Requerida “…assume recorrer novamente à figura da publicidade comparativa (…) usando para o efeito o produto comercializado pela Reckitt Benckiser sob a marca Finish All-in-One (“tudo-em-um”)” (cfr. art.º 13) reconhecendo, igualmente, a P&G “…que tais pastilhas são as mais vendidas no mercado português”. (Cfr. art.º 14). Ora, esta será também, no entender do JE, e como já se referiu, a perceção que o consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e esclarecido terá da mesma comunicação, o qual, de acordo com o disposto no n.º 5 do artigo 3.º do Código de Conduta do ICAP), será o destinatário da publicidade “que possua um grau razoável de experiência, de conhecimento e bom senso e detenha uma razoável capacidade de observação e prudência.”

De onde, a análise por parte do Júri da comunicação comercial em lide, categorizada nos termos expostos, terá por referência o disposto no n.º 2 do artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP, nos termos do qual “Na Comunicação Comercial comparativa, a comparação deve: a) não ser enganosa; b) identificar apenas bens ou serviços que respondam às mesmas necessidades ou que tenham os mesmos objectivos; c) referir-se objetivamente a uma ou mais características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas desses bens ou serviços, entre as quais se pode incluir o preço; d) não desrespeitar os princípios da leal concorrência; e) não gerar confusão no mercado (…) entre marcas, designações comerciais, ou outros sinais distintivos, bens ou serviços do anunciante ou de um concorrente; f) não desacreditar ou depreciar marcas, designações comerciais, ou outros sinais distintivos, bens, serviços, actividades ou situação de um concorrente; (…)”

2.2. Da alegada prática de publicidade de tom exclusivo

Alega a RECKITT, em sede de petição que, a mensagem que a P&G pretende passar ao consumidor médio, através do claim “Se usa as cápsulas Fairy Platinum consigo limpar os restos difíceis melhor do que a pastilha mais vendida” associada à expressão “Perfeito”, é a de que só o Fairy Platinum é que isenta o consumidor da tarefa de pré-lavar a loiça antes de a colocar na máquina, removendo a sujidade à primeira.

Em conformidade com tal linha de raciocínio, acrescenta a Requerente que tal mensagem é reforçada pela alegação publicitária “Experimente Fairy Platinum”, pelo que incumbe à Requerida comprová-la através de junção de prova apta a demonstrar a superioridade do seu produto sobre todos os demais do mercado em causa.

Cumpre ao JE lembrar que a publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade de comunicação que a doutrina estrangeira (maxime a alemã e a espanhola) tem definido como aquela através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (vd. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes.” (vd. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1996, p.50).

Ora, não restam dúvidas de que, quem afirma no contexto das restantes alegações publicitárias (cfr. 1.3.1. supra) que: “Se usa as cápsulas Fairy Platinum consigo limpar os restos difíceis melhor do que a pastilha mais vendida” não se encontra a praticar publicidade de tom exclusivo, entendendo o Júri, neste tocante, assistir razão à P&G, quanto ao alegado na contestação no sentido de que:- “…a expressão “se” não é sinónimo da expressão “só” (cfr. art.º 77);- “A expressão “se” é usada com o propósito de chamar a atenção do consumidor para uma alternativa,,,” (Cfr. art.º 78);- “Se a publicidade usada pela Procter & Gamble fosse em tom excludente, teria utilizado a expressão “só usando Fairy Platinum é que consegue remover melhor os restos difíceis, sem ter de passar por água” (cfr. art.º 80, negrito e itálico do JE);-  “Tanto mais que não é em tom excludente, que a Procter & Gamble faz uma comparação direta com o produto da Reckitt Benckiser, o Finish All-in-One e não com todos os produtos concorrentes do mercado.” (Cfr. art.º 82).

Acrescenta o Júri que, por maioria de razão, o referido claim, mesmo que associado à alegação “Se usa as cápsulas Fairy Platinum, consigo limpar os restos difíceis melhor do que a pastilha mais vendida” (cfr. 1.3.1 (iv) supra), não é de molde a fazer resvalar a comunicação comercial da P&G para uma prática de publicidade de tom exclusivo.

De onde, constitui posição do JE que qualquer eventual necessidade de prova das alegações em lide, por parte da Requerida, não deverá incidir sobre toda a concorrência representativa do mercado em apreço mas, tão só, sobre a prestação da marca que estiver em causa, por objeto de comparação. In casu, a Finish All-in-One da concorrente RECKITT.

Mais, esclarece o Júri que a única alegação publicitária que consubstancia uma prática de publicidade de tom exclusivo (embora num contexto autónomo em relação aos claims colocados em crise, e que não é invocada por parte da RECKITT) é a última constante da comunicação comercial objeto dos autos “Recomendação N.º 1 da Whirlpool”, em packshot ladeado pela imagem de uma máquina de lavar loiça com o correspondente selo. (cfr. 1.3.1. (vii) supra).

2.3. Da comparação de produtos que alegadamente satisfazem necessidades diferentes

Segundo o n.º 2, alínea b) do artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP, “Na Comunicação Comercial comparativa, a comparação deve: (…) identificar apenas bens ou serviços que respondam às mesmas necessidades ou que tenham os mesmos objectivos”.
Refere a P&G, a art.º 44 da sua contestação, o facto de a RECKITT defender que este requisito (entre outros) não “…é cumprido pela Procter & Gamble, alegando, em suma que os produtos em comparação – Fairy Platinum e Finish All-in-One – não podem ser objetivamente comparáveis, pois o primeiro é de uma gama premium e o segundo de uma gama média”. (sic). Acrescenta, ainda, a P&G, uma série de argumentos falaciosos, com cuja linha de raciocínio o Júri não pode concordar. (Cfr. art,ºs 48 a 73 da contestação). Designadamente, e sem excluir, a Requerida apresenta uma série de exemplos de comunicações comerciais, ou desconformes com o disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 16.º do Código da Publicidade, ou com contornos completamente diversos do caso em apreciação, ou ambos.

O facto de dois produtos serem objeto de comparação lícita quanto aos objetivos e, ou, necessidades que visam satisfazer (cumprindo, desse modo, o disposto nas alíneas b) do n.º 2 do artigo 16.º do Código da Publicidade e do artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP) não significa que se possa concluir, como efeito necessário, que as características que constituem o cerne de comparação sejam representativas de todos os produtos escolhidos como objeto de comparação. (vd. alíneas c).

Aliás, nesta matéria, por razões de coerência sistemática, os quadros normativos europeu e interno equivalem-se. A regra relativa ao requisito de comparação entre produtos, bens ou serviços que satisfaçam necessidades semelhantes e tenham os mesmos objetivos encontra-se separada da que estipula a obrigação de referência objetiva a uma ou mais características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas desses mesmos produtos, bens ou serviços.

Assim, a verificação do cumprimento de um requisito não determina a conclusão sobre a observância do outro, como se de uma relação causa/efeito se tratasse.

Ora, tal destrinça é relevante, no que tange ao objeto dos presentes autos, o que se esclarece, respondendo o Júri às perguntas (ainda que retóricas) colocadas pela P&G, na sua contestação: “…perguntamos: a que necessidades do consumidor respondem o Fairy Platinum e o Finish All-In-One?” (sic. art.º 53);- “Resposta: à mesma necessidade, ou seja, lavagem da loiça na máquina de lavar loiça.” (sic. art.º 54);- “Outra pergunta: que objetivos têm o Fairy Platinum e o Finish All-In-One?” (sic. art.º 55);- “Resposta: o objetivo de lavar a loiça na máquina de lavar a loiça!” (sic. art.º 56);- “Cremos que nada mais necessita de ser dito!”. (sic. art.º 57).
Com a devida vénia, o JE entende que algo mais terá que ser dito, não obstante aceitar que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida não se encontra desconforme com o disposto no citado n.º 2, alínea b) do Código de Conduta do ICAP.

2.4. Da alegada comparação não objetiva

Consigna-se no n.º 2, alínea c) do artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP que, “Na Comunicação Comercial comparativa, a comparação deve (…) c) referir-se objetivamente a uma ou mais características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas desses bens ou serviços, entre as quais se pode incluir o preço”.

Alega a RECKITT na sua queixa, a propósito da alegada comparação não objetiva que, “É (…) possível constatar que o Fairy Tudo em Um tem normalmente um preço de venda mais aproximado ao de Finish All in One Max e, por sua vez, o Fairy Platinum tem um preço de venda mais aproximado ao de Finish Quantum” (sic. art.º 45), “O que permite concluir que o Fairy Tudo em Um e o Finish All in One Max são os produtos de gama média da P&G e da Reckitt Benckiser, respectivamente” (sic. art.º 46, negrito e sublinhado do Júri), sendo que “…o Fairy Platinum e o Finish Quantum são os produtos de gama alta, premium, da P&G e da Reckitt Benckiser, respectivamente” (sic. art.º 47), acrescentando que, “A diferença de preço reflecte-se necessariamente na maior ou menor eficácia do produto, nas funções integradas na pastilha e na experiência de lavagem com o produto que o consumidor consegue obter” (sic. art.º 48) e que, “…é por isso que quer a P&G, quer a Reckitt Benckiser, anunciam ao consumidor qual é o produto que proporciona melhores resultados, como se pode ver na imagem do front pack das embalagens do Fairy Platinum e do Finish Quantum:” (sic. art.º 49) “Na embalagem de Fairy Platinum pode ler-se “Nuestra Mejor Limpieza de Restos Dificiles” e na embalagem de Finish Quantum pode ler-se “O Nosso Melhor Brilho e Limpeza”. (Cfr. art.º 50, negrito e sublinhado do JE), “Pelo que este segmento de produtos representam o melhor que a P&G e a Reckitt Benckiser têm para oferecer a cada momento.” (sic. art.º 51).

Questiona, ainda a RECKITT: “…Por que razão a P&G terá a comparado o seu melhor produto com um produto de gama média da Reckitt Benckiser?”,“Porque é que a P&G não comparou o seu melhor produto com o melhor produto da Reckitt Benckiser?” (Cfr. art.º 52).
Diga-se que, a esta questão concreta, a P&G não respondeu na sua contestação.

Concordando com a Requerente, conclui o JE que a Requerida, ao não comparar o seu melhor produto, o Fairy Platinum com o produto equivalente da RECKITT – o Finish Quantum – não se referiu objetivamente às características essenciais, pertinentes e comprováveis da marca Finish, (gama ou tier), pelo que a sua comunicação comercial não se compagina com o cumprimento da obrigação consignada no n.º 2, alínea c) do artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP.

Para tal entendimento concorre o facto de a prova junta aos autos com a contestação, por parte da P&G, não ser de molde a comprovar que as pastilhas Finish All in One da RECKITT possuem as mesmas características essenciais e pertinentes do seu Fairy Platinum. Aliás, a Requerida assume, na sua contestação, que “…Fairy Platinum é um produto premium (Tier 1) e o Finish All-in-One é um produto de um segmento inferior (Tier 2).” (sic. art.º 47), vincando que “…a sua comparação direta não deixa de ser legal!” (sic. art.º 48).

De facto, concorda o JE em que, “De acordo com a al. b) do art.º 4º da Diretiva 2006/114/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 12 de dezembro de 2006, relativa à publicidade enganosa e comparativa, esta última é permitida se se estiver a comparar bens ou serviços que respondem às mesmas necessidades ou com os mesmos fins.“ (sic. art.º 49 da contestação).

Não obstante, em coerência com o que concluiu no ponto anterior, cumpre ao Júri lembrar que, nos termos da alínea c) da exata norma europeia citada pela Requerida que, “No que se refere à comparação, a publicidade comparativa é permitida se estiverem reunidas as seguintes condições: (…) Comparar objectivamente uma ou mais características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas desses bens e serviços…”.

Logo, não é correta a afirmação da P&G no sentido de que “…nem a Diretiva Comunitária, nem o Código da Publicidade, nem o CCI indicam que os produtos em comparação têm de ser da mesma gama ou tier.” (sic. art.º 51 da contestação).

2.5. Da comparação que alegadamente estabelece a confusão entre marca e produtos da RECKITT

De acordo com o disposto no n.º 2, alínea e) do artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP, “Na Comunicação Comercial comparativa, a comparação deve: (…) não gerar confusão no mercado (…) entre marcas, designações comerciais, ou outros sinais distintivos, bens ou serviços do anunciante ou de um concorrente”.

A propósito, alega a RECKITT na petição que, “Não tendo comparado produtos que são, objectivamente, comparáveis, a P&G incorreu numa comparação que não é objectiva nem tem em conta produtos que são destinados ao mesmo público-alvo, nem adquiridos pelos mesmos consumidores.” (sic. art.º 53), questionando se “Saberão os consumidores que compram a “Pastilha tudo-em-um mais vendida” que Fairy Platinum é mais caro e de um segmento diferente?” (sic. art.º 54).

Concluiu o Júri a ponto 2.1. que, não se crê que o sinal forte da marca Finish seja compreendido e interiorizado pelo destinatário da publicidade, através do seu produto de gama mais alta Finish Quantum mas sim, pelo de gama média e mais vendido Finish All-in-One, o que não só é corroborado pelo estudo da Nielsen constante do Doc. 1 da contestação e pelos art.ºs de 52 a 60 da queixa, como pela tipicidade da imagem da pastilha usada na comunicação comercial colocada em crise. (Cfr. Doc. 1 da petição).

De onde o JE entende, por maioria de razão, que existe a suscetibilidade de o consumidor médio, por via da comunicação comercial da Requerida, entender que não existe, comercializada pela RECKITT, qualquer gama de pastilhas do mesmo tier do Fairy Platinum.

Termos em que, o Júri considera que a campanha publicitária em análise é de molde a gerar a confusão no mercado entre marcas da concorrente RECKITT, sendo desconforme com o disposto no referido artigo 15.º, n.º 2, alínea e).

2.6. Da prática de publicidade que alegadamente desacredita uma marca concorrente

Nos termos do disposto no n.º 2, alínea f), do artigo 15.º, do Código de Conduta do ICAP, “Na Comunicação Comercial comparativa, a comparação deve: (…) não desacreditar ou depreciar marcas, designações comerciais, ou outros sinais distintivos, bens, serviços, actividades ou situação de um concorrente; (…)”.

Mutatis mutandis do que ficou concluído nos pontos anteriores – concretamente, no que tange à comparação ilícita efetuada pela Requerida entre dois produtos com características representativas dissemelhantes (o que torna irrelevante a prova constante do Doc. 3 da contestação), de forma a comunicar um mau desempenho do comercializado pela concorrente RECKITT consubstanciado, designadamente, pelos claims “Pastilha tudo-em-um mais vendida” associado a “imagem de pirex ainda sujo” e a “ilustração de uma pastilha de Finish azul com a powerball encarnada ao centro” (cfr. 1.3.1. v a) e Doc. 1 da queixa), bem como pelas alegações publicitárias “Limpeza na 1.ª Lavagem” e “FAIRY” associadas à “imagem de um pirex limpo e resplandecente” e à “ilustração de uma pastilha Fairy Platinum” (da P&G) – entende o Júri que a comunicação comercial em apreço é de molde a desacreditar a marca/produto Finish All-in-One.

Quer o JE acrescentar que, mesmo a concluir-se pela bondade da prova de eficácia, traduzida por testes realizados pelo laboratório independente alemão Tensioconsult e resultados constantes de relatório datado de 4 de Agosto de 2016, juntos aos autos como Doc. 3 da contestação – e os quais apontam para a superioridade do produto Fairy Platinum, face ao produto Finish All-in-One (o que, pelos motivos expostos, é despiciendo) – sempre restará afirmar que imagens podem configurar hipérboles publicitárias inadmissíveis quando se trate do crédito público de uma marca. Dito de outra forma, o simbolismo decorrente da sujidade apresentada no pirex após lavagem com Finish All-in-One poderá ser excessivo, por referência ao relatório do referido Doc. 3, sobretudo, se se tiver em conta o teor do também Doc. 3 da petição. Logo, a questão a suscitar, não é tanto sobre a visualização do excelente resultado apresentado pela lavagem com o produto da P&G, mas sim, sobre a comunicação do mau resultado decorrente do uso da marca da RECKITT, mesmo tratando-se de um produto de gama inferior e, até, por causa disto mesmo, como se referiu ad nauseam.

2.7. Da alegada prática de publicidade enganosa e ofensiva do princípio da livre e leal concorrência

Nos termos do n.º 1 do artigo 4.º do Código de Conduta do ICAP, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais”, “Toda a Comunicação Comercial deve ser legal, decente, honesta e verdadeira”, sendo que, segundo o respetivo artigo 5.º, sob a epígrafe “Legalidade”, a mesma comunicação “deve respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável”.

De acordo com o disposto no artigo 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) daquele Código de Conduta, sob a epígrafe “Veracidade”, “A Comunicação Comercial deve ser verdadeira e não enganosa” (1) e “deve proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o Consumidor…(2)”

Ora, foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matéria de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. actual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos artigos 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta do ICAP se encontram em consonância, pelo que impende sobre a P&G, o ónus da prova das alegações publicitárias em lide.

Com efeito, nos termos do referido artigo 12.º, “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma comunicação comercial, devem ser susceptíveis de comprovação” (1) e “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação do ICAP”. (2).

No entanto, por maioria de razão do que se expôs nos pontos anteriores, a matéria que é alvo de denúncia incide, tão só, na necessidade de prova sobre as características essenciais e pertinentes do Finish All-in-One.

Na realidade, tal como já ficou referido pelo Júri, a P&G ao não comparar o seu melhor produto, o Fairy Platinum com o produto equivalente da RECKITT, o Finish Quantum (e sim, com o Finish All-in-One), não se referiu objetivamente às características essenciais, pertinentes e comprováveis (gama ou tier) da marca Finish, pelo que a sua comunicação comercial se encontra desconforme com o disposto no n.º 2, alínea c) do artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP, sendo, deste modo enganosa, por indução do consumidor em erro quanto às características representativas do Finish All-in-One da Requerente, sendo que:
– (i) a prova junta aos autos por parte da P&G com a contestação, não é de molde a comprovar que as pastilhas Finish All in One da RECKITT possuem as mesmas características essenciais e pertinentes do seu Fairy Platinum;- (ii) a bondade da prova apresentada pela P&G, quanto à eficácia do seu produto, não é apta a afastar a enganosidade da comunicação comercial em lide, porquanto o que é denunciado não é a inveracidade da alegada eficácia, mas antes, a indução em erro do consumidor médio por virtude da ausência de objetividade da comparação efetuada, e da consequente desacreditação do produto Finish All in One.

De onde, a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida se encontra, igualmente, desconforme com o preceituado no artigo 15.º, n.º 2, alíneas a) e d) do Código de Conduta do ICAP, nos termos dos quais, e respetivamente, “Na Comunicação Comercial comparativa, a comparação deve: não ser enganosa” e (…) “não desrespeitar os princípios da leal concorrência.

3. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da P&G – veiculada em suporte televisão – em apreciação no presente processo – se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.º 1, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, 12.º e 15.º, n.º 2, alíneas a), c), d), e) e f) do Código de Conduta do ICAP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurado pelo JE.».

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP

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