2019

2J/2019 :: Danone Portugal, SA vs. Lactogal – Prod. Alimentares, SA

2J/2019

Danne Portugal, S.A.
vs.
Lactogal- Prod. Alimentares, S.A.

EXTRACTO DE ACTA

No vigésimo oitavo dia do mês de janeiro do ano de dois mil e dezanove, reuniu a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo 2J/2019 tendo deliberado o seguinte.

Processo n.º 2J/2019

 Objecto dos Autos

1.1. A DANONE PORTUGAL, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por DANONE ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por LACTOGAL ou Requerida), relativamente a comunicação comercial aos seus iogurtes de aroma da marca “Mimosa” – promovida pela última nos suportes embalagem, televisão e Internet – tal, por alegada violação do quadro ético-legal em matéria de princípio da veracidade e publicidade comparativa, bem como das normas sobre informação e alegações nutricionais em matéria de redução de açucares presentes nos géneros alimentícios constantes dos Regulamentos (UE) n.º 1924/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, com a redação introduzida pelo Regulamento (UE) n.º 1047/2012 da Comissão, de 8 de novembro de 2012 e n.º 1169/2011, do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro de 2011.

1.2. Notificada para o efeito, a LACTOGAL apresentou a sua contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa e os documentos juntos, bem como a contestação a que LACTOGAL juntou trinta e dois documentos.

1.2. Questão préviaA propósito do alegado nos art.ºs 13, 14 e 23 da petição, quer o Júri vincar que uma embalagem de um produto só consubstancia um suporte publicitário, caso possua alegações que encerrem juízos de valor que caibam no conceito ético-legal de comunicação comercial. Caso contrário, estar-se-á em presença de informação ao consumidor aposta em rotulagem, in casu, de declarações nutricionais, ao abrigo do disposto no artigo 7.º do Regulamento (UE) n.º 1924/2006, do Parlamento e do Conselho, de 20 de dezembro de 2006.

Dito de outra forma, entende o JE que tal informação apenas será apta, per se, a propiciar quaisquer juízos de valor promocionais junto do destinatário – e, logo, a ser considerada um disclaimer de uma comunicação comercial aposta em rotulagem – caso, cumulativamente:

– Possua um destaque não obrigatório por lei;

– Não consubstanciando, em si mesma, algo que não seja uma mera informação ao consumidor “resvale” para o conceito de publicidade, por via de uma associação verbal e, ou, visual com claims publicitários.

Pelo exposto, esclarece o Júri que somente apreciará o teor de menções apostas na rotulagem dos iogurtes Mimosa que se possam considerar alegações publicitárias, ou que, não o sendo, emprestem significado a claims publicitários por associação possível por parte do consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado, porquanto tal é o que faz parte da competência material da ARP.

1.3. Dos factosAtravés da análise da globalidade do articulado da petição e do documento designado por ANEXO 1 junto aos autos com a mesma, conclui o JE que a denúncia da DANONE se reporta a comunicação comercial da responsabilidade da LACTOGAL aos iogurtes sólidos e líquidos da marca Mimosa veiculada nos suportes embalagem, televisão e internet, sendo colocados em crise a alegação publicitária “Menos açucares adicionados” e o disclaimer *Menos 30% de açúcares adicionados comparativamente à fórmula anterior.” (Cfr. art.º 1 da queixa).

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. Em síntese, sustenta a DANONE em sede de petição, que:

– (i) “A alegação nutricional de conteúdo reduzido de açúcar, realizada pela Lactogal, faz referência especificamente ao açúcar adicionado ao produto e não ao açúcar total do mesmo, ao contrário do que se encontra legalmente previsto” (sic. art.º 3) que, “…num exercício de interpretação sistemática, que o Legislador previu como admissível, no mesmo diploma, i.e., no Regulamento CE n.º 1924/2006, especificamente a alegação “Sem Adição de Açúcares” por contraposição aos açúcares naturalmente presentes no alimento, o que revela que o Legislador, no mesmo diploma, distinguiu claramente os casos que pretendia regular” (sic. art.º 9), acrescentando que, “Tal facto, permite concluir que o Legislador ao identificar como alegação permitida a de “teor de açúcares reduzido”, se queria referir a “açúcares” na sua globalidade e não apenas aos “açúcares adicionados.” (sic. art.º 10);

– (ii) “Na declaração nutricional comparativa efetuada na publicidade dos produtos Mimosa, a Lactogal compara as suas atuais fórmulas com fórmulas anteriores dos mesmos produtos e que já não se encontram no mercado” (sic. art.º 21) acrescentando que, “…não é possível ao consumidor efetuar uma comparação cabal e esclarecida; e, não é possível, porque: (i) a comparação é efetuada com um produto anterior que já não se encontra disponível no mercado, motivo pelo qual o Consumidor não consegue já aceder à informação necessária para levar a cabo uma cabal comparação; (ii) os açúcares adicionados não são um nutriente que deva constar, de forma isolada, da tabela nutricional do produto, motivo pelo qual, uma alegação sobre a redução dos mesmos não poderá ser feita na medida em que não permitirá ao consumidor constatar a sua veracidade.” (sic. art.º 25);

– (iii) “Como decorrência (i) da utilização de uma alegação nutricional não autorizada, e (ii) do facto da comparação não ser feita com um conjunto de produtos representativo da categoria e da fórmula anterior com a qual a nova fórmula se compara não estar já presente no mercado, só se pode concluir que a mensagem transmitida ao Consumidor, não respeita os princípios da veracidade, correção e transparência a que deve obedecer toda e qualquer mensagem publicitária.” (sic. art.º 28).

1.4.2. Contraditando a denúncia da DANONE, vem a LACTOGAL defender na sua contestação, e em resumo, que:

– (i) “…os açúcares adicionados são nutrientes, constituindo um tipo específico de hidratos de carbono, autonomizando-se face aos restantes do ponto de vista formal – têm definição própria – e do ponto de vista funcional – apresentam efeitos para a saúde diferentes dos restantes hidratos de carbono” (sic. art.º 18) que, “O Regulamento nº 1924/2006 define como «Nutriente» “as proteínas, os hidratos de carbono, os lípidos, as fibras, o sódio, as vitaminas e os minerais enumerados no Anexo da Directiva 90/496/CEE e as substâncias que pertencem a uma daquelas categorias ou dela são componentes” (sic. art.º 19) acrescentando que “Aquele nutriente pode, portanto, ser objeto de alegação na rotulagem de um alimento sobre a forma de “TEOR DE AÇUCARES ADICIONADOS REDUZIDO” ou outra que possa ter o mesmo significado para o consumidor, desde que a redução do dito teor seja, no mínimo, de 30% em relação a um produto semelhante” (sic. art,º 25);

– (ii) “A LACTOGAL dá também cumprimento ao disposto no Regulamento nº 1169/2011, quando determina que as quantidades de substâncias objecto de uma alegação nutricional que não constem da declaração nutricional sejam mencionadas no campo visual desta última, isto, é, na sua proximidade” (sic. art.º 41);

– (iii) “Assim sendo, a alegação nutricional “menos açúcares adicionados” nos iogurtes aromatizados Mimosa respeita os princípios gerais aplicáveis a todas as alegações, bem como as práticas leais de informação, não induzindo o consumidor em erro (cfr. art. 3º do Regulamento nº 1924/2006 e art. 7º do Regulamento nº 1169/2011).” (sic. art.º 44), acrescentando que “…assumiu uma opção gráfica com tamanhos de letra diferentes em outros propósitos, mas porque age de boa fé, está disponível para rever o tamanho de letra da palavra “adicionados” e colocar toda a alegação no mesmo tamanho de letra” (art.º 45).

2. Enquadramento ético-legal

2.1. Da alegada não autorização da alegação nutricional

Entende a DANONE em sede de queixa que a alegação publicitária “Menos açucares adicionados” (cfr. art.º 1 da queixa e ANEXO 1 junto à mesma) se encontra em desconformidade com o quadro normativo decorrente dos Regulamentos europeus em matéria de alegações nutricionais.

Nos termos do último parágrafo do Anexo ao Regulamento (UE) n.º 1047/2012 da Comissão, de 8 de novembro de 2012, que altera o Regulamento (CE) n.º 1924/2006 no que diz respeito à lista de alegações nutricionais, “A alegação “teor de açúcares reduzido”, ou qualquer alegação que possa ter o mesmo significado para o consumidor, só pode ser feita se o valor energético do produto objeto da alegação for igual ou inferior ao valor energético de um produto semelhante”.

Considera a DANONE que dado que o legislador faz referência a “açúcares”, globalmente considerados, sem distinguir entre os açúcares que são adicionados e os que estão naturalmente presentes no alimento, qualquer alegação sobre “teor de açúcares reduzido” somente se poderá entender como autorizada pelo Direito europeu, “…caso se refira aos açúcares totais do produto e não, apenas, aos açúcares adicionados.” (cfr. art.º 8 da queixa), acrescentando que “…num exercício de interpretação sistemática, que o Legislador previu como admissível, no mesmo diploma, i.e., no Regulamento CE n.º 1924/2006, especificamente a alegação “Sem Adição de Açúcares” por contraposição aos açúcares naturalmente presentes no alimento, o que revela que o Legislador, no mesmo diploma, distinguiu claramente os casos que pretendia regular.” (sic. art.º 9.º).

Muitas reservas se deparam ao Júri quanto a tal interpretação e, nomeadamente, a que aponta para um paradoxo quanto à “distinção clara do que se pretendeu regular” se se considerar, designadamente, mas sem excluir, a expressão “valor energético”. No entender do JE, assiste razão à LACTOGAL, quanto ao por esta alegado a art.ºs 18 a 21 da contestação e corroborado pelos Docs. n.ºs 6, 9, 10 e 12 juntos.

Na realidade, a considerarem-se os açúcares adicionados como “nutriente”, concluir-se-á à luz do Regulamento (CE) 1924/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, com a redação introduzida pelo Regulamento (UE) nº 1047/2012, da Comissão, de 8 de novembro de 2012, que os ditos podem ser alvo de alegações nutricionais de géneros alimentícios veiculadas em suporte embalagem.

Por outro lado, concorda o Júri em que a alegação nutricional “Menos açúcares adicionados” tem o mesmo significado que a alegação “Teor de açúcares adicionados reduzido” que, como tal, é compreendida pelo consumidor médio – “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido”. (Cfr. art.º 15 da contestação). Igualmente entende que a interpretação de uma norma deve obediência às regras consignadas para aquela tarefa, nos termos expressamente consignados na lei. Desta forma, o intérprete não se deve cingir à letra da mesma lei “mas reconstituir a partir de textos o pensamento legislativo, tendo, sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (…) Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (cfr. art. 9. º, nºs 2 e 3 do Código Civil).

Em conformidade, subscreve o JE o entendimento da LACTOGAL vertido no art.º 32 da sua contestação: “o legislador comunitário entendeu, com o aditamento introduzido ao Anexo do Regulamento nº 1924/2006, por via do Regulamento nº 1047/2012, estabelecer uma condição assente no valor energético para utilização da alegação “teor de açúcares reduzido” – se o valor energético do produto objeto da alegação for igual ou inferior ao valor energético de um produto semelhante.” (sic).

Com efeito, de acordo com o princípio a maiori, ad minus a alegação nutricional em causa, introduzida pelo Regulamento nº 1047/2012, pode também incidir sobre os “açúcares adicionados”. Para tal milita, aliás, o facto de no Anexo I do Regulamento CE nº 1169/2011 os “açúcares” serem definidos como se tratando de “(…) todos os monossacáridos e dissacáridos presentes nos géneros alimentícios, excluindo os polióis”. De onde se conclui como irrelevante a distinção entre o açúcar adicionado e o açúcar naturalmente presente num género alimentício, no caso em análise.

Em conclusão e de acordo com o expendido, entende o Júri que a alegação nutricional “menos açúcares adicionados” se encontra autorizada pelo Regulamento (CE) nº 1924/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, com a redação introduzida pelo Regulamento (UE) nº 1047/2012, da Comissão, de 8 de novembro de 2012, que estabelece as regras relativas as alegações nutricionais e de saúde sobre os alimentos.

2.2. Da alegada prática de publicidade comparativa enganosa

Alega a Danone em sede de queixa que (na) “…declaração nutricional comparativa efetuada na publicidade dos produtos Mimosa, a Lactogal compara as suas atuais fórmulas com fórmulas anteriores dos mesmos produtos e que já não se encontram no mercado” (sic. art.º 21) e que, “…desde já se deve recordar que o Regulamento CE nº 1924/2006 exige que, no caso de declarações comparativas, o Consumidor final possa identificar claramente os produtos comparados” (sic. art.º 22). Retira a Requerente a conclusão no sentido de que “…neste caso em concreto, não é possível ao Consumidor efetuar uma comparação cabal e esclarecida; e, não é possível, porque: (i) a comparação é efetuada com um produto anterior que já não se encontra disponível no mercado, motivo pelo qual o Consumidor não consegue já aceder à informação necessária para levar a cabo uma cabal comparação; (ii) os açúcares adicionados não são um nutriente que deva constar, de forma isolada, da tabela nutricional do produto, motivo pelo qual, uma alegação sobre a redução dos mesmos não poderá ser feita na medida em que não permitirá ao consumidor constatar a sua veracidade.” (sic. art.º 25).

Discorda o Júri de tal interpretação da DANONE, entendendo que esta arrepia o disposto na Diretiva 84/450/CEE com a redação introduzida pela Diretiva 97 /55 /CE do Parlamento e do Conselho, de 6 de Outubro de 1997 e, por maioria de razão, o quadro ético-legal português em matéria de publicidade comparativa, o que não terá constituído intenção do legislador comunitário, no Regulamento 1924/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, com a redação introduzida pelo Regulamento (UE) nº 1047/2012 da Comissão, de 8 de novembro de 2012.

Com efeito, refere-se no artigo 9.º, n.º 1 do Regulamento UE1924/2006, sob a epígrafe “Alegações comparativas” que os requisitos nele estabelecidos não prejudicam o “disposto na Directiva 84/450/CEE”. (sic.).

Ora, de acordo com a última e, logo, com o quadro-ético legal em matéria de publicidade comparativa, as auto-comparações encontram-se fora do seu âmbito de aplicação, já que a primeira se define como a que “que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente” (cfr, artigo 16.º, n.º 1 do Código da Publicidade) e não, os do próprio anunciante. In casu, os da LACTOGAL.

Na realidade, a questão controvertida funda-se numa óbvia prática de auto-comparação entre produtos semelhantes que satisfazem necessidades idênticas do consumidor, cujas características comparadas são pertinentes, objetivas e passíveis de comprovação, tal como se concluí do claim e disclaimer colocados em crise: “Menos açucares adicionados” e *Menos 30% de açúcares adicionados comparativamente à fórmula anterior.”, respetivamente.

Por outro lado, e fazendo jus ao que foi referido na questão prévia, não compete ao Júri debruçar-se sobre a questão levantada pela DANONE a art.º 23 da queixa e, muito menos, concordar em que uma alegação sobre redução de açúcares (sejam estes adicionados ou não), deva ser alvo de constatação por parte do consumidor através da leitura da rotulagem dos produtos objeto de auto-comparação. Isto, já que dita o mero senso comum que a natureza da prática em causa, em tudo se coadune com a inexistência no mercado do “produto alterado” do mesmo anunciante. Esta, aliás, uma razão que, entre outras, terá justificado que a redação do acima referido artigo 9.º do Regulamento (UE) 1924/2006 não regule as práticas de publicidade auto-comparativa nos moldes invocados pela DANONE. (Crf. art.ºs 22 e 34 da queixa). Deste modo, bastará que as alegações sejam verídicas – e, logo, não desconformes com o Direito europeu aplicável – e que o anunciante possa apresentar a respetiva comprovação científica, logo que tal seja solicitado pelas entidades competentes.

De facto, o que é exigível, sim, quer em sede do Regulamento do Regulamento (UE) 1924/2006, quer de quadro ético-legal em matéria de alegações nutricionais publicitárias, é que estas não se encontrem desconformes com as normas relativas ao princípio da veracidade presentes, designadamente:

– (i) No último parágrafo do Anexo ao Regulamento (UE) n.º 1047/2012 da Comissão, de 8 de novembro de 2012, que altera o Regulamento (CE) n.º 1924/2006, no que se refere à lista de alegações nutricionais e onde se dispõe que, “A alegação “teor de açúcares reduzido”, ou qualquer alegação que possa ter o mesmo significado para o consumidor, só pode ser feita se o valor energético do produto objeto da alegação for igual ou inferior ao valor energético de um produto semelhante”, bem como nos artigos 5.º e artigo 6.º, n.º 1 do mesmo Regulamento onde, por seu turno, se impõe que as alegações nutricionais devam ser baseadas e fundamentadas em provas científicas geralmente aceites, o que a LACTOGAL logrou provar através do Docs. n.ºs 4, 5 e 15 juntos aos autos com a contestação;

– (ii) No Regulamento nº 1169/2011, quando se determina que as quantidades de substâncias objeto de uma alegação nutricional que não constem da declaração nutricional sejam mencionadas no campo visual desta última, isto, é, na sua proximidade”, prática que a Requerida comprova, como se conclui da análise dos Docs. nºs 15 e 17 juntos aos autos com a contestação;

– (iii) No artigo 8.º e Anexo do Regulamento (UE) n.º 1047/2012 da Comissão, de 8 de novembro de 2012, onde se estabelecem os requisitos de autorização das alegações a que se reportam os presentes autos, sendo que, no ponto 2.1. supra o Júri concluiu pela autorização do claim “Menos açucares adicionados”;

– (iv) No artigo 7.º, n,º 2 do Regulamento (UE) n.º 1169/2011 do Parlamento e do Conselho de 25 de Outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios, onde se consigna que “A informação sobre os géneros alimentícios deve ser exacta, clara e facilmente compreensível para o consumidor.” (sic. negrito e sublinhado do Júri).

Quanto a este último requisito, e em consonância com o que a própria LACTOGAL refere a art.º 45 da sua contestação, considera o Júri que a diferença de dimensão de caracteres da expressão “adicionados” (em tamanho reduzido), por comparação com o restante claimMenos açucares”, é passível de induzir o chamado consumidor médio em erro, no que tange à clareza e suscetibilidade de compreensão sobre que tipo de açucares se refere a alegação. (Cfr. ANEXO 1 e art.º 1 da queixa).

Com efeito, entende o JE que os caracteres do claimMenos açucares adicionados” deveriam ser todos do mesmo tamanho e de fácil leitura. Ora, não o sendo, conclui-se que a alegação em apreço, neste tocante, se encontra desconforme com o disposto no artigo 7.º, n,º 2 do Regulamento (UE), n.º 1169/2011 do Parlamento e do Conselho de 25 de Outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios e, bem assim, com o quadro normativo em matéria de princípio da veracidade constante do Código de Conduta da ARP. Tal, sem prejuízo de se considerar excessivo e inaplicável o alegado pela DANONE no art.º 32 da sua petição.

3. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética da ARP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da LACTOGAL – veiculada nos suportes internet, televisão e embalagem – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º e 9.º, n.ºs 1 do Código de Conduta da ARP, bem como com o artigo 7.º, n.º 2 do Regulamento (UE), n.º 1169/2011 do Parlamento e do Conselho de 25 de Outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios (no que se refere à clareza e facilidade de leitura do claim objeto da questão controvertida), pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenha o tipo de ilícito apurado pelo JE.».

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética da

 

Auto Regulação2J/2019 :: Danone Portugal, SA vs. Lactogal – Prod. Alimentares, SA
ver mais

1J/2019 :: APIAM – Associação Portuguesa dos Industriais de Águas Minerais Naturais e de Nascente vs. PMS – Pinheiro de Melo & Salgado Coffee Solutions – Comercialização de Cafés, S.A.

1J/2019

APIAM – Associação Portuguesa dos Industriais de Águas Minerais Naturais e de Nascente

vs.

PMS – Pinheiro de Melo & Salgado Coffee Solutions – Comercialização de Cafés, S.A.

 

Reunida no vigésimo oitavo dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e dezanove, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 1J/2019 tendo deliberado o seguinte:

  1. Objeto dos Autos

1.1. A ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DOS INDUSTRIAIS DE ÁGUAS MINERAIS NATURAIS E DE NASCENTE (APIAM), adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa, junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da ARP – Associação da AUTOREGULAÇÃO PUBLICITÁRIA, contra a PINHEIRO DE MELO & SALGADO COFFEE SOLUTIONS – Comercialização de Cafés, S.A., adiante designada por Requerida, relativamente à comunicação comercial constante em rótulos e em gargantilhas colocadas nas garrafas “D´ÁGUA”, doravante abreviadamente designada por “Produto”, considerando que as mesmas atribuem e promovem a água filtrada, por equipamentos por si comercializados, proveniente do serviço publico (água de torneira), atribuindo-lhe qualidades e características que, no entender da APIAM, são suscetíveis de desrespeitar normas de ética do Código de Conduta da ARP e disposições legais em vigor designadamente normas contidas no Código da Publicidade, em especial, os art.ºs 5.º, 7.º, 9.º e 15.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária (“ARP”), o art.º 11.º e as alíneas a), b) c) e e) do n.º 1 e 2 do art.º 16.º do Código da Publicidade.

O objeto da queixa prende-se com as menções promocionaisdivulgadas em suporte digital (site) e em informações ao consumidor constantes em rótulos ou em gargantilhas colocadas nas garrafas disponibilizadas, principalmente, em hotéis e restaurantes, fazendo alusão comparativa às demais águas engarrafadas, valorizando abusiva e incorretamente as águas de abastecimento público (água de torneira) filtradas por equipamentos comercializados pela Requerida e induzindo em erro o consumidor quanto às características, qualidade e origem daquelas águas. A Requerente põe em causa, em especial, as seguintes alegações publicitárias, pelos seguintes motivos:

a) “dentro do vasto universo das águas existe um tipo d’agua que traz mais benefícios para si …”.

Entende a Requerente, quanto a esta alegação, existir um “contexto comparativo de águas saudáveis”, sem que seja apresentada “nenhuma forma válida para demonstrar no contexto da alimentação saudável que a sua “D´ÁGUA” traz mais benefícios para a saúde humana que as demais águas”.

b) a água filtrada é um “produto local”

Uma vez que a alegação de “produto local” omite a identificação da origem da água e a sua veracidade não se comprova dado que “as águas de abastecimento público não são identificadas pela sua origem”, entende a Requerida ser a alegação enganosa.

c) a água filtrada é “pura”,

Considera a Requerente que as águas da torneira filtradas não são águas naturais, não evidenciam pureza original e são objeto de tratamentos químicos e não estão isentas de resíduos de desinfeção”.

Alega a Requerente que “a publicidade feita nos termos acima expostos é suscetíveis de induzir em erro o consumidor “, requerendo:

a)       que seja imediatamente ordenada a retirada de todas as menções referidas “no Website, em campanhas ou em informação ao consumidor usada em rótulos e em gargantilhas

b) que seja ordenada a abstenção de outras menções similares que de futuro possam vir a ser adotadas.

Refira-se que a Requerente faz, no ponto D) da sua Petição, uma exposição quanto à legitimidade, que se prende com a questão levantada quanto ao contexto comparativo em que a alegação surge, que será apreciada aquando desta análise.

1.2. Questões prévias

O processo foi iniciado no seguimento da apresentação pela ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DOS INDUSTRIAIS DE ÁGUAS MINERAIS NATURAIS E DE NASCENTE (APIAM) de uma queixa contra a PINHEIRO DE MELO & SALGADO COFFEE SOLUTIONS – Comercialização de Cafés, S.A., ao abrigo do disposto no art.º 1.º e 10.º do Regulamento do JE da Auto Regulação Publicitária, recebida em 10 de janeiro p.p..

No mesmo dia, foi a queixa remetida à Requerida, em cumprimento do disposto no art.º 11.º do mesmo Regulamento, procedendo-se à notificação desta por carta registada com aviso de receção dirigida à sua sede social.

Do aviso de recepção e da informação constante do site do CTT, conclui-se ter sido a mesma recebida pela Requerida no dia 11 de janeiro .p.p..

Nos termos do art.º 11.º do Regulamento do JE, a Requerida considera-se notificada, contando-se o prazo para a apresentação da defesa, sob a forma de contestação, a partir do dia 14 de janeiro p.p., inclusive. Sendo este prazo de 5 dias úteis, conforme o mesmo artigo, o seu termo ocorreu no dia 18 janeiro p.p..

A Requerida veio a apresentar a sua contestação à queixa em 21 janeiro p.p..

Estando verificada a regularidade da notificação, que foi efetuada no estrito cumprimento das formalidades previstas, não padecendo de qualquer vício, constata-se o não cumprimento do prazo para a apresentação de contestação, motivo pelo qual se deve considerar a contestação não recebida, aplicando-se a cominação expressamente prevista no citado art.º 11.º n.º 1 do Regulamento, i.e., “não serem consideradas pelo JE”.

Note-se, com relevância, que o Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária estabelece, no art.º 12.º, que “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma Comunicação Comercial, devem ser suscetíveis de comprovação” e que “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação Auto Regulação Publicitária”.

2. Análise ético-legal

a) Da alegada prática de publicidade comparativa. Publicidade de tom exclusivo ou excludente.

Sustenta a Requerida, em sede de queixa, que a comunicação comercial constante das alegações – “é prática comum pedirmos uma garrafa de água para acompanhar a nossa refeição, pois é uma bebida saudável e que vai bem com qualquer prato. Mas dentro do vasto universo das águas existe um tipo d’agua que traz mais benefícios para si e para o planeta: a água local purificada” -, presentes no site da marca “D´ÁGUA” e em informação prestada ao consumidor em rótulos e gargantilhas colocadas nas garrafas, surge num “contexto comparativo de águas saudáveis” induzindo em erro o consumidor quanto às características, qualidade e origem daquelas águas, uma vez que a Requerida “não dispõe de nenhuma forma válida para demonstrar no contexto da alimentação saudável que a sua “D´ÁGUA” traz mais benefícios para a saúde humana que as demais águas”.

No que tange a esta questão suscitada pela Requerida, cumpre ao JE esclarecer o que deve ser considerado como prática de publicidade comparativa.

A comparação existirá quando contraponha um produto com o género a que pertence ou com outro em que se verifique interseção em termos de satisfação de necessidades, fazendo dele concorrente do primeiro. A situação de concorrência é referida expressamente pelo art.º 15.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária que prescreve que “É comparativa a Comunicação Comercial que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente.”

É necessário, assim, um requisito positivo de identificação, que pode ser explícito ou implícito – a ser, no caso, seria implícito – da concorrência, existindo uma prática de publicidade comparativa (implícita), quando o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado consiga representar os concorrentes. Acompanha, aqui, o JE a doutrina que defende que “a afirmação de que o próprio produto é superior ao de toda a concorrência, por exemplo, não caracteriza publicidade comparativa» (Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Lisboa, AAFDL, 1994, p.150.

No entanto, é também entendimento do JE que a alegação em crise não integra o conceito vulgarmente citado pela doutrina como “hipérbole publicitária”, cuja utilização não constitui ilicitude por ser evidente que não fere o princípio da veracidade a que deve obedecer a publicidade exigido no art.º 10.º do Código da Publicidade. Com efeito, as “hipérboles publicitárias” são entendidas como o “normal “exagero publicitário” vulgar e inócuo, que não produz efeitos enganosos no convencimento do consumidor, que de nenhum modo pode ser interpretado literalmente por um consumidor médio” – citado por J. Pegado Liz, Práticas Comerciais Proibidas, in Estudos de Direito do Consumo (coordenação Professora Doutora Adelaide Menezes Leitão) – edição do Instituto de Direito do Consumo da Faculdade de Direito”, o que no caso não se verifica.

É para o JE indiscutível que a alegação em crise “ (…) dentro do vasto universo das águas existe um tipo d’agua que traz mais benefícios para si …” contém um comparativo de superioridade que, não se dirigindo a um concorrente em especial, tem a intenção de colocar o “Produto” em termos de supremacia em detrimento de todas as outras águas, configurando uma publicidade de tom exclusivo ou excludente.

Conforme jurisprudência do JE, “A publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade que a doutrina estrangeira (nomeadamente a espanhola e a alemã) tem vindo a definir como sendo a publicidade através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (cfr. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes” (neste mesmo sentido. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 1996, p. 50). Este autor, não afasta, no entanto, a possibilidade da publicidade de tom exclusivo ser, sob determinadas circunstâncias, do tipo comparativo. No entanto, a caracterização da publicidade como comparativa “…deve existir, para além da referência genérica a todos os restantes concorrentes, uma referência inequívoca a um ou vários concorrentes” e deve ainda levar-se em consideração “o sentido que o público receptor da mensagem publicitária dê a este (…). Isto é, quando o público destinatário da mensagem entenda esta como uma comparação com um ou vários concorrentes determinados e identificáveis. ” (cfr. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 1996, p. 52)”.

Posto que se entende estar o claim sujeito ao princípio da veracidade vertido no art.º 9.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária: “A Comunicação Comercial deve ser verdadeira e não enganosa” devendo “proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser suscetível de induzir, em erro o Consumidor, designadamente no que respeita às características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do Consumidor.”

Considera-se, assim, que a alegação tem o significado de caracterizar a água publicitada como trazendo mais benefícios que as demais águas está sujeita, em matéria de instrução quanto à observância do princípio da veracidade, à regra de direito probatório (cfr. n.º 3 do art.º 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexatos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, dispositivo que é acompanhado pelos art.ºs 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária impendendo sobre a Requerida o ónus da apresentação de provas da exatidão material dos dados de facto contidos nas alegações publicitárias em análise.

Na ausência de contestação atempada da Requerida, não foi efetuada a necessária comprovação das alegações publicitárias pondo em crise a veracidade das mesmas, devendo ser por isso consideradas desconformes, atento o disposto nos art.ºs 4.º, 9.º e 12.º, todos do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária.

Refira-se, ainda, que a veracidade da comunicação resulta prejudicada também pelos documentos e comunicados públicos, nomeadamente os emitidos pelas entidades reguladoras setoriais, em especial, da ERSAR, entidade reguladora e de supervisão dos setores de abastecimento público de água às populações, de saneamento de águas residuais urbanas e de gestão de resíduos sólidos urbanos, incluindo o exercício de funções de autoridade competente para a coordenação e a fiscalização do regime da qualidade da água para consumo humano e cujos comunicados sobre a matéria podem ser consultados no respetivo site nos seguintes endereços:

http://www.ersar.pt/pt/site-comunicacao/site-notas-a-imprensa/Documents/NI-ERSAR-alerta-para-uso-indevido-purificadores-agua.pdf

http://www.ersar.pt/pt/site-comunicacao/site-noticias/Paginas/Equipamentos-purificadores-da-agua-da-torneira.aspx

b) Da publicidade enganosa

Conforme referido, o art.º 9.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária estabelece que a comunicação comercial deve ser “verdadeira e não enganosa”, proscrevendo como enganosa qualquer declaração ou alegação que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir ou ser suscetível de induzir, em erro o consumidor, designadamente no que respeita a características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor.

A Requerente coloca em crise as alegações comerciais relativas ao “Produto” que o caracterizam como “produto local” e “pura”, cuja conformidade cumpre analisar.

Quanto ao claim “produto local”, acompanhando o JE em tese o argumento da Requerente de que água da torneira não pode ser identificada como local apenas porque é captada nas torneiras do espaço comercial, e que a alegação ainda assim pecaria por omitir a identificação da origem da água, a expressão é uma alegação comercial sujeita a comprovação que não foi efetuada, devendo ser por isso ser também considerada desconforme, nos termos do disposto nos art.ºs 4.º, 9.º e 12.º, todos do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária.

O mesmo se diga quanto à alegação relativa à característica da pureza da água filtrada sob o claim “pura”, que, não tendo sido devidamente comprovado é também considerada desconforme, nos mesmos termos.

Quer, no entanto, este JE referir que este não é o único fundamento que encontra para a qualificação do claim como enganoso, vendo com dificuldade que a alegação de pureza possa surgir associada a este tipo de produtos. Destaca-se, a título de exemplo, a distinção entre as “águas minerais naturais” e a “água de beber comum” constante do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 156/98, de 6 de Junho, onde entre as características diferenciadoras elencadas surge a “pureza” de uma por contraposição à outra (onde necessariamente o “produto” em questão se inclui): “«Água mineral natural» a água de circulação subterrânea, considerada bacteriologicamente própria, com características físico-químicas estáveis na origem, dentro da gama de flutuações naturais, de que podem eventualmente resultar efeitos favoráveis à saúde e que se distingue da água de beber comum: i) Pela sua pureza original; (sublinhado nosso).

3. Decisão

Pelo exposto, conclui o JE que as alegações publicitárias:

“(…) dentro do vasto universo das águas existe um tipo d’agua que traz mais benefícios para si (…)”;

“produto local”; e

“pura”

violam o disposto no art.º 4.º, no n.º 1 e 2 do art.º 9.º e no n.º 4 do art.º 10.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária, não tendo sido observado, também, o disposto no art.º 12.º do mesmo Código quanto à comprovação das alegações, consubstanciando uma prática comercial desleal, nos termos do art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, pois desconforme à diligência profissional e passível de distorcer o comportamento económico do consumidor seu destinatário, violando ainda o disposto na alínea b), do n.º 1 e no n.º 3 do art.º 7.º do mesmo diploma e o disposto nos art.ºs 10.º e 11.º do Código da Publicidade.

Delibera, assim, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida, tal como veiculada, encontra-se desconforme, devendo cessar de imediato as menções publicitárias inscritas no Website, em campanhas ou em informação ao consumidor usada em rótulos e em gargantilhas, não devendo ser repostas seja em que suporte for.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética

Auto Regulação1J/2019 :: APIAM – Associação Portuguesa dos Industriais de Águas Minerais Naturais e de Nascente vs. PMS – Pinheiro de Melo & Salgado Coffee Solutions – Comercialização de Cafés, S.A.
ver mais