2019

1J/2019 :: APIAM – Associação Portuguesa dos Industriais de Águas Minerais Naturais e de Nascente vs. PMS – Pinheiro de Melo & Salgado Coffee Solutions – Comercialização de Cafés, S.A.

1J/2019

APIAM – Associação Portuguesa dos Industriais de Águas Minerais Naturais e de Nascente

vs.

PMS – Pinheiro de Melo & Salgado Coffee Solutions – Comercialização de Cafés, S.A.

 

Reunida no vigésimo oitavo dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e dezanove, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 1J/2019 tendo deliberado o seguinte:

  1. Objeto dos Autos

1.1. A ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DOS INDUSTRIAIS DE ÁGUAS MINERAIS NATURAIS E DE NASCENTE (APIAM), adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa, junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da ARP – Associação da AUTOREGULAÇÃO PUBLICITÁRIA, contra a PINHEIRO DE MELO & SALGADO COFFEE SOLUTIONS – Comercialização de Cafés, S.A., adiante designada por Requerida, relativamente à comunicação comercial constante em rótulos e em gargantilhas colocadas nas garrafas “D´ÁGUA”, doravante abreviadamente designada por “Produto”, considerando que as mesmas atribuem e promovem a água filtrada, por equipamentos por si comercializados, proveniente do serviço publico (água de torneira), atribuindo-lhe qualidades e características que, no entender da APIAM, são suscetíveis de desrespeitar normas de ética do Código de Conduta da ARP e disposições legais em vigor designadamente normas contidas no Código da Publicidade, em especial, os art.ºs 5.º, 7.º, 9.º e 15.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária (“ARP”), o art.º 11.º e as alíneas a), b) c) e e) do n.º 1 e 2 do art.º 16.º do Código da Publicidade.

O objeto da queixa prende-se com as menções promocionaisdivulgadas em suporte digital (site) e em informações ao consumidor constantes em rótulos ou em gargantilhas colocadas nas garrafas disponibilizadas, principalmente, em hotéis e restaurantes, fazendo alusão comparativa às demais águas engarrafadas, valorizando abusiva e incorretamente as águas de abastecimento público (água de torneira) filtradas por equipamentos comercializados pela Requerida e induzindo em erro o consumidor quanto às características, qualidade e origem daquelas águas. A Requerente põe em causa, em especial, as seguintes alegações publicitárias, pelos seguintes motivos:

a) “dentro do vasto universo das águas existe um tipo d’agua que traz mais benefícios para si …”.

Entende a Requerente, quanto a esta alegação, existir um “contexto comparativo de águas saudáveis”, sem que seja apresentada “nenhuma forma válida para demonstrar no contexto da alimentação saudável que a sua “D´ÁGUA” traz mais benefícios para a saúde humana que as demais águas”.

b) a água filtrada é um “produto local”

Uma vez que a alegação de “produto local” omite a identificação da origem da água e a sua veracidade não se comprova dado que “as águas de abastecimento público não são identificadas pela sua origem”, entende a Requerida ser a alegação enganosa.

c) a água filtrada é “pura”,

Considera a Requerente que as águas da torneira filtradas não são águas naturais, não evidenciam pureza original e são objeto de tratamentos químicos e não estão isentas de resíduos de desinfeção”.

Alega a Requerente que “a publicidade feita nos termos acima expostos é suscetíveis de induzir em erro o consumidor “, requerendo:

a)       que seja imediatamente ordenada a retirada de todas as menções referidas “no Website, em campanhas ou em informação ao consumidor usada em rótulos e em gargantilhas

b) que seja ordenada a abstenção de outras menções similares que de futuro possam vir a ser adotadas.

Refira-se que a Requerente faz, no ponto D) da sua Petição, uma exposição quanto à legitimidade, que se prende com a questão levantada quanto ao contexto comparativo em que a alegação surge, que será apreciada aquando desta análise.

1.2. Questões prévias

O processo foi iniciado no seguimento da apresentação pela ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DOS INDUSTRIAIS DE ÁGUAS MINERAIS NATURAIS E DE NASCENTE (APIAM) de uma queixa contra a PINHEIRO DE MELO & SALGADO COFFEE SOLUTIONS – Comercialização de Cafés, S.A., ao abrigo do disposto no art.º 1.º e 10.º do Regulamento do JE da Auto Regulação Publicitária, recebida em 10 de janeiro p.p..

No mesmo dia, foi a queixa remetida à Requerida, em cumprimento do disposto no art.º 11.º do mesmo Regulamento, procedendo-se à notificação desta por carta registada com aviso de receção dirigida à sua sede social.

Do aviso de recepção e da informação constante do site do CTT, conclui-se ter sido a mesma recebida pela Requerida no dia 11 de janeiro .p.p..

Nos termos do art.º 11.º do Regulamento do JE, a Requerida considera-se notificada, contando-se o prazo para a apresentação da defesa, sob a forma de contestação, a partir do dia 14 de janeiro p.p., inclusive. Sendo este prazo de 5 dias úteis, conforme o mesmo artigo, o seu termo ocorreu no dia 18 janeiro p.p..

A Requerida veio a apresentar a sua contestação à queixa em 21 janeiro p.p..

Estando verificada a regularidade da notificação, que foi efetuada no estrito cumprimento das formalidades previstas, não padecendo de qualquer vício, constata-se o não cumprimento do prazo para a apresentação de contestação, motivo pelo qual se deve considerar a contestação não recebida, aplicando-se a cominação expressamente prevista no citado art.º 11.º n.º 1 do Regulamento, i.e., “não serem consideradas pelo JE”.

Note-se, com relevância, que o Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária estabelece, no art.º 12.º, que “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma Comunicação Comercial, devem ser suscetíveis de comprovação” e que “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação Auto Regulação Publicitária”.

2. Análise ético-legal

a) Da alegada prática de publicidade comparativa. Publicidade de tom exclusivo ou excludente.

Sustenta a Requerida, em sede de queixa, que a comunicação comercial constante das alegações – “é prática comum pedirmos uma garrafa de água para acompanhar a nossa refeição, pois é uma bebida saudável e que vai bem com qualquer prato. Mas dentro do vasto universo das águas existe um tipo d’agua que traz mais benefícios para si e para o planeta: a água local purificada” -, presentes no site da marca “D´ÁGUA” e em informação prestada ao consumidor em rótulos e gargantilhas colocadas nas garrafas, surge num “contexto comparativo de águas saudáveis” induzindo em erro o consumidor quanto às características, qualidade e origem daquelas águas, uma vez que a Requerida “não dispõe de nenhuma forma válida para demonstrar no contexto da alimentação saudável que a sua “D´ÁGUA” traz mais benefícios para a saúde humana que as demais águas”.

No que tange a esta questão suscitada pela Requerida, cumpre ao JE esclarecer o que deve ser considerado como prática de publicidade comparativa.

A comparação existirá quando contraponha um produto com o género a que pertence ou com outro em que se verifique interseção em termos de satisfação de necessidades, fazendo dele concorrente do primeiro. A situação de concorrência é referida expressamente pelo art.º 15.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária que prescreve que “É comparativa a Comunicação Comercial que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente.”

É necessário, assim, um requisito positivo de identificação, que pode ser explícito ou implícito – a ser, no caso, seria implícito – da concorrência, existindo uma prática de publicidade comparativa (implícita), quando o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado consiga representar os concorrentes. Acompanha, aqui, o JE a doutrina que defende que “a afirmação de que o próprio produto é superior ao de toda a concorrência, por exemplo, não caracteriza publicidade comparativa» (Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Lisboa, AAFDL, 1994, p.150.

No entanto, é também entendimento do JE que a alegação em crise não integra o conceito vulgarmente citado pela doutrina como “hipérbole publicitária”, cuja utilização não constitui ilicitude por ser evidente que não fere o princípio da veracidade a que deve obedecer a publicidade exigido no art.º 10.º do Código da Publicidade. Com efeito, as “hipérboles publicitárias” são entendidas como o “normal “exagero publicitário” vulgar e inócuo, que não produz efeitos enganosos no convencimento do consumidor, que de nenhum modo pode ser interpretado literalmente por um consumidor médio” – citado por J. Pegado Liz, Práticas Comerciais Proibidas, in Estudos de Direito do Consumo (coordenação Professora Doutora Adelaide Menezes Leitão) – edição do Instituto de Direito do Consumo da Faculdade de Direito”, o que no caso não se verifica.

É para o JE indiscutível que a alegação em crise “ (…) dentro do vasto universo das águas existe um tipo d’agua que traz mais benefícios para si …” contém um comparativo de superioridade que, não se dirigindo a um concorrente em especial, tem a intenção de colocar o “Produto” em termos de supremacia em detrimento de todas as outras águas, configurando uma publicidade de tom exclusivo ou excludente.

Conforme jurisprudência do JE, “A publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade que a doutrina estrangeira (nomeadamente a espanhola e a alemã) tem vindo a definir como sendo a publicidade através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (cfr. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes” (neste mesmo sentido. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 1996, p. 50). Este autor, não afasta, no entanto, a possibilidade da publicidade de tom exclusivo ser, sob determinadas circunstâncias, do tipo comparativo. No entanto, a caracterização da publicidade como comparativa “…deve existir, para além da referência genérica a todos os restantes concorrentes, uma referência inequívoca a um ou vários concorrentes” e deve ainda levar-se em consideração “o sentido que o público receptor da mensagem publicitária dê a este (…). Isto é, quando o público destinatário da mensagem entenda esta como uma comparação com um ou vários concorrentes determinados e identificáveis. ” (cfr. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 1996, p. 52)”.

Posto que se entende estar o claim sujeito ao princípio da veracidade vertido no art.º 9.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária: “A Comunicação Comercial deve ser verdadeira e não enganosa” devendo “proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser suscetível de induzir, em erro o Consumidor, designadamente no que respeita às características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do Consumidor.”

Considera-se, assim, que a alegação tem o significado de caracterizar a água publicitada como trazendo mais benefícios que as demais águas está sujeita, em matéria de instrução quanto à observância do princípio da veracidade, à regra de direito probatório (cfr. n.º 3 do art.º 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexatos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, dispositivo que é acompanhado pelos art.ºs 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária impendendo sobre a Requerida o ónus da apresentação de provas da exatidão material dos dados de facto contidos nas alegações publicitárias em análise.

Na ausência de contestação atempada da Requerida, não foi efetuada a necessária comprovação das alegações publicitárias pondo em crise a veracidade das mesmas, devendo ser por isso consideradas desconformes, atento o disposto nos art.ºs 4.º, 9.º e 12.º, todos do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária.

Refira-se, ainda, que a veracidade da comunicação resulta prejudicada também pelos documentos e comunicados públicos, nomeadamente os emitidos pelas entidades reguladoras setoriais, em especial, da ERSAR, entidade reguladora e de supervisão dos setores de abastecimento público de água às populações, de saneamento de águas residuais urbanas e de gestão de resíduos sólidos urbanos, incluindo o exercício de funções de autoridade competente para a coordenação e a fiscalização do regime da qualidade da água para consumo humano e cujos comunicados sobre a matéria podem ser consultados no respetivo site nos seguintes endereços:

http://www.ersar.pt/pt/site-comunicacao/site-notas-a-imprensa/Documents/NI-ERSAR-alerta-para-uso-indevido-purificadores-agua.pdf

http://www.ersar.pt/pt/site-comunicacao/site-noticias/Paginas/Equipamentos-purificadores-da-agua-da-torneira.aspx

b) Da publicidade enganosa

Conforme referido, o art.º 9.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária estabelece que a comunicação comercial deve ser “verdadeira e não enganosa”, proscrevendo como enganosa qualquer declaração ou alegação que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir ou ser suscetível de induzir, em erro o consumidor, designadamente no que respeita a características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor.

A Requerente coloca em crise as alegações comerciais relativas ao “Produto” que o caracterizam como “produto local” e “pura”, cuja conformidade cumpre analisar.

Quanto ao claim “produto local”, acompanhando o JE em tese o argumento da Requerente de que água da torneira não pode ser identificada como local apenas porque é captada nas torneiras do espaço comercial, e que a alegação ainda assim pecaria por omitir a identificação da origem da água, a expressão é uma alegação comercial sujeita a comprovação que não foi efetuada, devendo ser por isso ser também considerada desconforme, nos termos do disposto nos art.ºs 4.º, 9.º e 12.º, todos do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária.

O mesmo se diga quanto à alegação relativa à característica da pureza da água filtrada sob o claim “pura”, que, não tendo sido devidamente comprovado é também considerada desconforme, nos mesmos termos.

Quer, no entanto, este JE referir que este não é o único fundamento que encontra para a qualificação do claim como enganoso, vendo com dificuldade que a alegação de pureza possa surgir associada a este tipo de produtos. Destaca-se, a título de exemplo, a distinção entre as “águas minerais naturais” e a “água de beber comum” constante do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 156/98, de 6 de Junho, onde entre as características diferenciadoras elencadas surge a “pureza” de uma por contraposição à outra (onde necessariamente o “produto” em questão se inclui): “«Água mineral natural» a água de circulação subterrânea, considerada bacteriologicamente própria, com características físico-químicas estáveis na origem, dentro da gama de flutuações naturais, de que podem eventualmente resultar efeitos favoráveis à saúde e que se distingue da água de beber comum: i) Pela sua pureza original; (sublinhado nosso).

3. Decisão

Pelo exposto, conclui o JE que as alegações publicitárias:

“(…) dentro do vasto universo das águas existe um tipo d’agua que traz mais benefícios para si (…)”;

“produto local”; e

“pura”

violam o disposto no art.º 4.º, no n.º 1 e 2 do art.º 9.º e no n.º 4 do art.º 10.º do Código de Conduta da Auto Regulação Publicitária, não tendo sido observado, também, o disposto no art.º 12.º do mesmo Código quanto à comprovação das alegações, consubstanciando uma prática comercial desleal, nos termos do art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, pois desconforme à diligência profissional e passível de distorcer o comportamento económico do consumidor seu destinatário, violando ainda o disposto na alínea b), do n.º 1 e no n.º 3 do art.º 7.º do mesmo diploma e o disposto nos art.ºs 10.º e 11.º do Código da Publicidade.

Delibera, assim, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida, tal como veiculada, encontra-se desconforme, devendo cessar de imediato as menções publicitárias inscritas no Website, em campanhas ou em informação ao consumidor usada em rótulos e em gargantilhas, não devendo ser repostas seja em que suporte for.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética

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