9J/2017

RECURSO

Sociedade da Água do Luso, S.A.
vs.
Sumol + Compal Marcas, S.A

COMISSÃO DE APELO

Sociedade Água do Luso, S.A., com sede na Rua Álvaro Castelões, nº 63, Luso, concelho da Mealhada (adiante referida apenas como “LUSO”), vem recorrer para esta Comissão de Apelo, da deliberação de 6 de Outubro de 2017 da 2ª Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária, relativa a uma queixa que fora apresentada por SUMOL+COMPAL Marcas, S.A. (adiante referida como “SUMOL”).Sociedade Água do Luso, S.A., com sede na Rua Álvaro Castelões, nº 63, Luso, concelho da Mealhada (adiante referida apenas como “LUSO”), vem recorrer para esta Comissão de Apelo, da deliberação de 6 de Outubro de 2017 da 2ª Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária, relativa a uma queixa que fora apresentada por SUMOL+COMPAL Marcas, S.A. (adiante referida como “SUMOL”).

I – RELATÓRIO

1. Resumo do Processo

1.1 – O processo iniciou-se com a referida queixa da SUMOL, que visava a publicidade feita pela LUSO à bebida “Luso Frutas Kids”, designadamente um anúncio, dirigido ao público infantil, em que é cantado um “jingle” com a seguinte letra: «(…)é hora de brincar e dos amigos chamar.Luso fruta kids é genialTem água Luso e sumo de fruta naturalLuso fruta kids é genialTem água Luso e sumo de fruta naturalLuso fruta kids é tão natural como brincar.» A queixa prossegue resumidamente do seguinte modo:
Segundo a própria marca, a bebida “LUSO FRUTA KIDS”, é «uma bebida refrescante, saborosa, natural e saudável, à medida dos mais pequenos”, “composta apenas por água e sumo de fruta natural”.

É feita menção na embalagem a “ÁGUA LUSO + SUMO DE FRUTA DE (MORANGO) / (MAÇÃ) SÓ COM AÇUCARES NATURAIS DA FRUTA”.
E constam do verso das referidas embalagens os seguintes ingredientes:
a) LUSO FRUTA KIDS MORANGO:“Água Mineral Natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11,0%, morango 1,0%), extrato natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante, ácido cítrico, aromas naturais”b) LUSO FRUTA KIDS MAÇÃ:“Água Mineral Natural de Luso (77,50%), sumo de maçã à base de concentrado (15,0%), extrato natural de fruta, extrato de malte de cevada, acidificante, ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais”
Assim, sustenta a SUMOL, a bebida refrigerante não é feita com sumo de fruta natural.

Mas ao ser apresentado o produto como “(…) e sumo de fruta”, o consumidor é levado a crer que está a adquirir uma bebida com alto teor de sumo de fruta natural, o que está muito longe da verdade.

Ora, tendo esta bebida valores percentuais de fruta muito inferiores às utilizadas em sumos de frutas naturais, os quais têm 100% de fruta, e mesmo em néctares, os quais têm 50% ou mais de fruta, a utilização da denominação “sumo de fruta” é manifestamente abusiva, sobretudo quando à mesma é dado igual destaque ao da água.

Requereu por isso a queixosa SUMOL, tendo em consideração o artigo 7º do Regulamento nº 1169/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios, o princípio da veracidade constante do art.º 9.º, n.º 1, do Código da Auto-Regulação Publicitária e do Código da Publicidade e o art.º 10.º do Código da Publicidade,
– que fosse ordenada a imediata interrupção da publicidade veiculada a respeito do Produto “LUSO FRUTA KIDS”, nas suas diversas formas- que fosse emitido o entendimento do JE a respeito da falta de adequação do rótulo aos princípios da comunicação publicitária; – que fosse ordenado o respeito da decisão, abstendo-se a requerida de divulgar a campanha ora contestada.

1.2 – Respondeu a LUSO, dizendo em suma, na sua contestação:

A queixa prende-se, em bom rigor, apenas com a análise dos dois filmes publicitários juntos à mesma como documentos nº 7 e 8, porquanto os demais suportes citados – outdoors e meios digitais – ou não foram utilizados na campanha, como é o caso do outdoor de 8×3, ou não foram incluídas provas bastantes para apreciação pelo JE.

De qualquer modo, a campanha em suportes de exterior (mupis), cujas imagens são analisadas nos pontos 55 a 57, infra, decorreu apenas entre 23 de agosto e 5 de setembro, estando de momento encerrada.O ingrediente água mineral natural de LUSO não pode ser considerado como comum a todos os outros refrigerantes (e mesmo néctares) que são fabricados em Portugal,
E representa cerca de 80% de LUSO FRUTA e LUSO FRUTA KIDS.
Além dela, estes produtos contêm também sumo de fruta natural, extrato natural de fruta, ácido cítrico e aromas naturais, conforme consta dos seus rótulos juntos como doc. nº 1 da queixa.
Os sumos e extractos utilizados em LUSO FRUTA e LUSO FRUTA KIDS são provenientes de origem natural, para o que invocou como prova o doc. nº 4.

LUSO FRUTA constitui, assim, um produto que, pelo facto de conter sumo e extracto de fruta e de não conter açúcar ou edulcorantes adicionados, é considerado uma bebida que promove uma alimentação equilibrada e um estilo de vida saudável.

O foco do jingle está vincadamente na “chamada para a brincadeira” e, apenas de forma residual, a fazer referência ao produto,

Dos oito versos que compõem as três estrofes e o refrão, apenas um, que é repetido, faz referência aos ingredientes do produto.
E os ingredientes destacados são os quantitativa e qualitativamente mais relevantes em LUSO FRUTA KIDS e que são apresentados com a clareza que se impõe.

A requerida teve o especial cuidado de posicionar a palavra “natural” em local que comunicasse a naturalidade de um dos ingredientes do produto sem que com isso induzisse o consumidor médio em erro quanto a ser um “sumo natural de fruta”,

Assim, a menção “natural” aos sumos de fruta utilizados deve ser confirmada como legal, por documentalmente comprovada e realizada com o cuidado acrescido que um operador responsável deve ter para com os seus consumidores.

Também em todo o material publicitário que a Requerida veiculou, houve sempre o especial cuidado em afirmar a verdade quanto à composição de LUSO FRUTA: que “o produto tem água mineral natural de Luso e sumo de fruta natural, sem corantes, conservantes ou edulcorantes, apenas com os açúcares naturais da fruta” conforme o Comunicado à Imprensa junto como documento nº 9.

Nunca se disse que a bebida é “composta apenas por água e sumo de fruta natural” ou que o produto contém “apenas Água de Luso e Sumo de Fruta Natural”.

Conclui a LUSO por sustentar a licitude da publicidade realizada e pedindo que seja negado provimento à queixa e se determine o arquivamento do processo.

1.3 – A 2ª Secção do JE da Auto-Regulação Publicitária, deliberou resumidamente como segue.

Não procedeu à análise do conteúdo gráfico-imagético constante do Doc. 3 da petição, o qual, ao contrário do que refere a Requerente em sede da mesma (cfr. pontos 3 e 9), é o único em que se encontra referida a frase “Apenas água e sumo de fruta natural” (sublinhado do Júri).
Cumpre apurar, tão somente, uma eventual desconformidade dos claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural”, com o quadro ético-legal em matéria de princípio da veracidade das comunicações comerciais.

No entanto, e sem prejuízo de tal conclusão, para efeitos ético-legais é “Anunciante: a pessoa singular ou colectiva no interesse de quem se realiza a publicidade”. (Cfr. artigo 5.º, n.º 1, alínea a) do Código da Publicidade (Negrito e sublinhado do JE).

O produto LUSO FRUTA, no que se inclui a variante “à medida dos mais pequenos” comercializada em embalagens de 20cl e denominada LUSO FRUTA KIDS, é, em termos de rotulagem alimentar (cfr. Doc. 1 da queixa), uma bebida refrigerante à base de água Mineral de Luso, comercializada com dois sabores, a saber: – LUSO FRUTA KIDS MORANGO“Água Mineral Natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11,0%, morango 1,0%), extrato natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante, ácido cítrico, aromas naturais.” (Cfr. Doc. 1 da queixa);- LUSO FRUTA KIDS MAÇÓÁgua Mineral Natural de Luso (77,50%), sumo de maçã à base de concentrado (15,0%), extrato natural de fruta, extrato de malte de cevada, acidificante, ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais.” (Cfr. Doc. 1 da queixa).

A Requerida logrou provar que o produto “LUSO FRUTA KIDS”:- (i) contém sumo de fruta concentrado (cfr. Doc. n.º 4 da contestação);- (ii) não contém açúcares derivados e sim, apenas aqueles que se encontram presentes na fruta (cfr. Docs n.º 4 e 7 da contestação).A questão que se encontra em aberto é a de saber se impenderia sobre a Requerida o ónus da prova de que o produto em apreço, entendido nas suas duas variantes, contém sumo natural de fruta, já que os documentos da contestação não são de molde a comprovar tal presença.

Ora, a resposta irá depender, necessariamente, de decidir se existirá a susceptibilidade de o consumidor médio entender que o produto em causa é feito com água de Luso e com sumo natural de fruta, caso em que se estará perante uma prática de publicidade enganosa quanto às caraterísticas comunicadas.

O Júri considera que tal susceptibilidade existe.

A propósito, sustenta a Requerida na sua contestação que teve o “…especial cuidado de posicionar a palavra “natural” em local que comunicasse a naturalidade de um dos ingredientes do produto sem que com isso induzisse o consumidor médio em erro quanto a ser um “sumo natural de fruta”.

Entendimento contrário – que o Júri subscreve na totalidade – sustenta a Requerente

Os claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural” são de molde a gerar a suscetibilidade de indução em erro do consumidor quanto às características essenciais do género alimentício LUSO FRUTA KIDS, porquanto propiciam o entendimento de que se está a adquirir uma bebida com alto teor de sumo de fruta natural, teor esse que não é objecto de comprovação por parte da SAL.

Termos em que delibera no sentido de que a comunicação comercial traduzida pelos claims “Água Luso + Sumo de Fruta Natural” e “Tem água Luso e sumo de fruta natural”, da responsabilidade da SAL, se encontra desconforme com o disposto nos artigos 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta da ARP e 7.º, n.º 1, alíneas a) e c) do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios, pelo que a sua divulgação não deverá ser reposta ou mantida, quer parcial, quer totalmente, seja em que suporte for, caso subsistam os tipos de ilícito apurados pelo JE.

1.4 – Não se conformou a LUSO com esta deliberação e dela interpôs o presente recurso, alegando, em síntese:

Suscitou uma questão prévia: que o Júri considerou o documento 4 junto à queixa como “um caso de comunicação comercial através de suporte internet, ao abrigo do disposto nos artigos 4º, nº1 do Código de Conduta da ARP” e 3º, nº 1 e 5º, nº1, al. a) do Código da Publicidade”.

Contudo, esse documento é um artigo assinado por Pedro Durães que, conforme resulta da Ficha Técnica do jornal especializado “Meios e Publicidade” disponível em (http://www.meiosepublicidade.pt/ficha-tecnica/), é o responsável pela redacção do jornal em questão.
O documento traduz por isso um exercício jornalístico realizado por um meio especializado em temas de marketing e publicidade.
O jornal está a noticiar o lançamento de LUSO FRUTA KIDS e a descrever a campanha publicitária que o anunciará junto do público consumidor. Imediatamente após o texto, o jornal em questão disponibilizou o filme, objecto do artigo.

Não deve ser considerado um “caso de comunicação comercial através de suporte internet”.Requereu assim que se exclua do escopo da análise da decisão o sítio institucional de internet do jornal Meios & Publicidade, junto como documento 4 da Queixa, por não configurar uma “comunicação comercial realizada através do suporte internet”.

Quanto ao mérito da causa alegou que todos os dados de facto contidos na generalidade da publicidade de LUSO FRUTA KIDS e, em especial, nos claims citados pelo Júri são absolutamente verdadeiros e demonstram a existência de características específicas da bebida refrigerante LUSO FRUTA KIDS.

No filme publicitário em apreço os únicos elementos de facto são os seguintes:a) O produto LUSO FRUTA KIDS contém água mineral natural de Luso;b) O produto LUSO FRUTA KIDS contém sumo de fruta de origem natural.

Estes elementos de facto são confirmados na informação rotular, visto que esta comunica o seguinte:a) LUSO FRUTA KIDS (maçã): Bebida Refrigerante à base de água mineral natural de Luso e Sumo de Frutas. Ingredientes: Água mineral natural de Luso (77,5%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 15%), extracto natural de fruta, extracto de malte de cevada, acidificante: ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais.” (destacados nossos).b) LUSO FRUTA KIDS (morango): Bebida Refrigerante à base de água mineral natural de Luso e Sumo de Frutas. Ingredientes: Água mineral natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11%, morango 1%) extracto natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante: ácido cítrico, aromas naturais.” (destacados nossos).

Os claims não estão em contradição com esta informação, estando outrossim nela reproduzida, pelo que estão em absoluta conformidade com o “teste” apresentado pelo Júri.

E, não tendo sido realizada nos rótulos “uma associação verbal e/ou visual com claims que lhe alterem o significado”, visto que ambos apenas referem a mesma informação rotular que consta das menções obrigatórias, inexiste razão para que o Júri considere tal informação rotular como um suporte publicitário.

Assim,(i) estando os claims suportados na informação de rotulagem, (ii) sendo o produto composto por ingredientes diferenciados da média dos ingredientes utilizados por refrigerantes similares e(iii) não induzindo em erro o consumidor quanto a tais ingredientes, como de seguida se demonstrará, inexiste o ilícito.

Devem ser analisados os pontos 17 a 26 e 29 a 34 da Contestação, bem como a prova junta, de forma a dar como provada a existência e especialidade dos dois ingredientes nos moldes comunicados.

Não existindo quaisquer informações falsas, a presente publicidade apenas poderia ser considerada enganosa caso se concluísse que contém informações que, mesmo sendo factualmente correctas, pudessem induzir em erro o consumidor final

Ora, o presente anúncio não contém qualquer elemento ou informação susceptível de induzir em erro o consumidor, em relação a nenhum dos elementos mencionados na referida disposição.

O Júri tomou por bom a existência de um conceito jurídico de “sumo natural de fruta”, como se tal fosse um tipo de sumo existente de entre uma lista de ingredientes à disposição dos fabricantes de sumos, néctares e refrigerantes.

Ora em nenhum momento a SAL comunicou que tem um alto teor de sumo, tendo sempre dito que “tem sumo de fruta natural” ou “tem sumo de fruta de [morango ou maçã]”, o que, neste contexto, faz toda a diferença.

Ao pretender que a água mineral natural de LUSO fosse o principal ingrediente do produto, os restantes ingredientes a serem utilizados na composição de LUSO FRUTA deveriam obedecer às opções legislativas porquanto, dentro destas, para que o teor de água numa bebida seja o máximo, como se pretendia, o teor de fruta deve, em medida contrária, ser o mais reduzido.

Os teores máximos de sumo dos refrigerantes têm, por imperativo legal, que ser inferiores aos teores mínimos dos néctares e disto não decorre por si, mais uma vez, qualquer ilegalidade ou indução em erro dos consumidores.

Toda a argumentação da Queixosa, acolhida pelo Júri, quanto à ilegalidade da expressão “Sumo de fruta natural”, bem como quanto a um putativo engano gerado pela expressão “Sumo natural de fruta”, não tem qualquer cabimento quando analisada à luz da informação rotular e das declarações dos fornecedores, atempadamente apresentadas e, especialmente, quando escrutinados os normativos legais que se aplicam aos sumos e aos refrigerantes pré-embalados.

É que inexiste na legislação actualmente aplicável às bebidas pré-embaladas aquilo que a Queixosa pretendeu fazer passar como sendo um ingrediente utilizado nas bebidas, v.g. o “sumo natural”.

Pretender defender que um indivíduo normalmente informado, razoavelmente atento e advertido, pode ser levado a crer que no refrigerante que adquire e que tem um prazo de validade alargado a vários meses, houve a extração imediata de um sumo, pelo uso da expressão “sumo de fruta natural”, é uma argumentação desprovida de qualquer razoabilidade.

Num precedente caso, a Comissão de Apelo considerou que “O sentido que o consumidor médio atribui à afirmação de que um produto “contém leite”, não implica que se trate unicamente de leite líquido, “leite para beber”. Esta Comissão entende que na ideia de “leite”, para o consumidor médio, além do leite de beber, se incluem o leite magro, o leite em pó ou o leite reconstituído. Assim, um claim do tipo “com 15% de leite” ou “com mais leite”, não deve, por si só, ser considerado enganoso à luz da semântica predominante da comunicação com o consumidor médio. (…)

Não será acertada, portanto, a conclusão de que um produto como Flora em questão, não possa, por lei, indicar que contém leite, quando contém leite em pó reconstituído”.

De igual modo, o consumidor médio sabe que o que caracteriza o “sumo natural” é a frescura inerente à sua extracção e o lapso temporal diminuto que existe entre tal extração no momento e a colocação da bebida à disposição para consumo,

Também o consumidor médio está consciente que num produto pré-embalado industrialmente é impossível transpor aquela frescura inerente ao lapso temporal diminuto decorrido entre a extracção no momento no estabelecimento de restauração e o seu consumo em, no máximo, 3 dias, para um produto que terá um prazo de validade de vários meses.O consumidor médio percebe a diferença de “sumo de fruta natural” alegado e do “sumo natural” disponível num qualquer café ou restaurante, não sendo por aquela enganado.

O “fresh juice”, que seria o sumo natural extraído no momento nos cafés e restaurantes, não é um tipo de sumo disponível para pré-embalamento ou para utilização no fabrico de outros produtos com prazo de validade alargado a meses, sendo, outrossim, o “natural juice”, objecto do claim e cuja naturalidade foi provada, o ingrediente em questão.
Por assim ser, a expressão “sumo de fruta natural”, cuja naturalidade está comprovada, não pode ser considerada como passível de induzir em erro o consumidor médio, por ser a expressão absolutamente correcta a definir o ingrediente utilizado.

Requer portanto a LUSO que a Comissão de Apelo, com base no nº 5 do art. 15º do Regulamento de Ética da Auto-Regulação Publicitária, admita uma prova nova, que não podia ter sido apresentada perante a Secção, o estudo (“Estudo”) realizado pela Euroteste, Marketing e Opinião, SA (“TNS”), como doc. nº 1.

E requer finalmente que seja dado provimento ao Recurso apresentado, revogando na totalidade o teor da Decisão do Júri, confirmando a legalidade da campanha publicitária em análise.

1.5 – A SUMOL apresentou contra-alegações no recurso, dizendo resumidamente o seguinte.

Suscitou uma questão prévia – a da admissibilidade da junção de um (novo) documento, relativo a um dito “estudo” efetuado pela Euroteste, Marketing e Opinião, S.A., nos meses de outubro e dezembro de 2015.Segundo a SUMOL, a Recorrente não demonstrou que o documento em causa, embora datado de 13 de outubro de 2017, não pudesse ter sido previamente apresentado perante a Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária.

Isto porque, na fase de recurso, apenas se consente a junção de novas provas, “se comprovadamente não puderam ter sido apresentadas perante a Secção” (artigo 15.º, n.º 5 do Regulamento).

Assim, a junção do documento em questão é de considerar extemporânea, desde logo por a sua apresentação, nesta fase, não se poder justificar, pelos termos da deliberação proferida pelo Júri de Ética.

Quanto ao mérito da causa, entende que a Decisão recorrida explica detalhadamente as razões e motivação que atendeu e fixou.

Quanto ao documento n.º 4 junto com a Queixa, sustenta a SUMOL que bem esteve o Júri de Ética ao considerar que a mesma se traduz, efetivamente, numa comunicação comercial utilizada em proveito e no interesse da Recorrente.

A “notícia” a que ele se refere dá destaque à imagem da campanha alvo de queixa (com o claim ÁGUA LUSO + SUMO FRUTA NATURAL), bem como insere no corpo da “notícia” o filme publicitário “LUSO FRUTA KIDS. É TÃO NATURAL COMO BRINCAR!”.

Tais elementos (imagem e filme publicitário) foram produzidos e disponibilizados pela Recorrente para serem juntos à referida “notícia”, que não é mais de que um meio utilizado pelas diversas marcas para publicitarem os seus produtos. A Recorrente invoca que os claims utilizados não estão em contradição com a informação rotular constante da embalagem do produto.

Porém, a utilização de tais técnicas de publicidade não pode contradizer a informação rotular prestada ao consumidor em caracteres necessariamente reduzidos.

Ora a queixa apontou exatamente à utilização de um jogo de palavras que, no entender da Queixosa e ora Recorrida, e sufragado na sua totalidade pelo Júri de Ética, evidencia no produto uma falsa ideia de naturalidade.

Prossegue alegando que o produto em causa é, de facto, um refrigerante. E que a Recorrente entendeu não utilizar essa designação em nenhum dos seus claims ou publicidade, pois existe uma conotação negativa no mercado relativamente a esse termo e, muito mais, quando se pretende atingir o mercado infantil, as crianças, o que não acontece com a designação “natural”.

Ora, o produto da Recorrente não é produzido com sumo de fruta natural, sendo falso que os documentos juntos pela mesma refiram ou confirmem sequer a especificação natural dos (concentrados) sumos utilizados.

Ademais, continua a SUMOL, um sumo de fruta natural não pode ser feito a partir de um concentrado, conforme consta da lista de ingredientes do produto.

Assim, alegar a existência de um “sumo de fruta natural” é falso quando o ingrediente em causa não foi sujeito a qualquer processo térmico e muito menos quando advém de um processo de concentração.

A utilização da palavra “natural” associada a um alimento está regulamentada pelo Regulamento n.º 1924/2006 (UE), de 20 de dezembro de 2006.

Apenas se pode fazer uso das palavras “Natural/Naturalmente” quando em conjunto com uma alegação nutricional e quando o alimento preenche naturalmente essas condições, o que não é o caso do produto em questão.

A Recorrida solicitou à sociedade EQUAÇÃO LÓGICA – MARKET RESEARCH & INSIGHTS, empresa nacional de referência no setor de pesquisa de mercado em Portugal, a realização de um relatório sobre a perceção dos portugueses sobre naturalidade.

O referido estudo foi efetuado no dia 20 de outubro de 2017, através da realização de 200 entrevistas, a consumidores de ambos os sexos, dos 18 aos 65 anos, residentes na Grande Lisboa e Grande Porto.
Retira-se do referido estudo, ao contrário do que a Recorrida refere, e sufragando o entender da Queixosa e do Júri de Ética, que os portugueses entendem que:
a. “Sumo de Fruta Natural” é percebido com níveis de naturalidade significativamente superiores a Sumo de Fruta à Base de Concentrado;b. 59% avaliam “Sumo de Fruta Natural” como “Muitíssimo Natural” ou “Muito Natural”;c. 60% avaliam “Sumo de Fruta à Base de Concentrado” como “Muitíssimo Artificial”, “Muito Artificial” ou “Algo Artificial”;d. Para 66% da amostra “Sumo de Fruta Natural” e “Sumo Natural” são o mesmo;e. Para 72% da amostra “Sumo de Fruta Natural” é o que melhor descreve “Sumo Natural”.Requer então a junção deste relatório, que só agora foi obtido face à junção do documento apresentado pela ora Recorrente, conforme documento n.º 1 que se junta e se dá por integralmente reproduzido.

E sintetiza assim as suas conclusões:
– resulta de forma clara e inequívoca que a informação veiculada na publicidade e nos rótulos dos produtos induz efetivamente em erro no que respeita às características do refrigerante “LUSO FRUTA KIDS”, no que se refere à sua natureza ou composição;- os claims utilizados sugerem que o refrigerante possui características especiais, quando, afinal, é composto por ingredientes comuns a outros refrigerantes;- sugerem, ainda, falsamente, ao consumidor, através da aparência, da descrição e de imagens, a presença de um determinado ingrediente (sumo de fruta natural), quando, na realidade, não o contém;- a mensagem constante da publicidade veiculada não é verdadeira, explorando de forma manifesta e inaceitável a falta de conhecimento dos consumidores com o propósito de os induzir em erro.Termina pedindo que o Recurso seja julgado improcedente e, em consequência, se mantenha a douta Decisão recorrida, que não deve ser revogada.

2. Questões adjetivas

2.1 – A LUSO, nas suas alegações de recurso, como acima resumidas, suscitou aquilo a que chamou uma “questão prévia” pretendendo que esta Comissão de Apelo excluísse «do escopo da análise da decisão o sítio institucional de Internet do jornal Meios & Publicidade, junto como documento 4 da Queixa, por não configurar uma “comunicação comercial realizada através do suporte internet.»Não parece, no entanto, que quer esse pedido, quer o fundamento invocado, sejam verdadeiramente uma questão prévia, neste processo. Não se configura como uma questão adjectiva ou processual. Pelo contrário, cabe inteiramente dentro do mérito da causa. Só uma reapreciação de meritis, por esta Comissão de Apelo, poderá levar a decidi-la. É o fundamento da queixa (ou falta dele) que está em causa, ainda que apenas em parte. Trata-se dum assunto que, in casu, se inclui na relação jurídica substantiva litigiosa em reapreciação. E nem se descortina qual o efeito prático de abordar o dito problema previamente, quando decerto se não decidiria sobre ele antes da presente deliberação final. A questão não é manifestamente prejudicial desta.

Será pois versada no conjunto da apreciação de meritis.

Há contudo, no entender desta Comissão de Apelo, duas questões adjectivas a decidir previamente que, essas sim, dizem respeito apenas à relação processual vertente.

2.2 – Uma delas é a admissibilidade do documento apresentado pela LUSO com as suas alegações de recurso.

Este documento contém uma «Declaração da Euroteste, Marketing e Opinião,S.A. (“TNS”) sobre o Estudo realizado, ficha técnica do mesmo e quadro com dados de imagem e hierarquização de atributos».

A LUSO invoca a pertinência e a oportunidade do documento ao longo dos artigos 99 a 104 das suas alegações de recurso. Diz, no essencial, que a junção do documento se integra no nº 5 do art. 15º do Regulamento de Ética da Auto-Regulação Publicitária, uma vez que não podia ter sido apresentado perante a Secção, porque, nos termos da Recorrente «tendo presente a confusão conceitual do Júri quanto à existência de um “sumo natural” e para que dúvidas não restem tornou-se imprescindível, para a comprovação da legalidade da comunicação, verificar em acréscimo o que é realmente percebido pelos consumidores quanto ao produto».

Na realidade, a finalidade do documento, como se vê do art. 104 é o apoio da tese da Recorrente de que «a comunicação de LUSO FRUTA, quanto ao ingrediente “fruta”, não engana os consumidores, pois estes são atraídos por LUSO FRUTA, de forma forte, pelo ingrediente “água mineral natural de Luso” contido no produto.»

Desde logo se deixa bem claro que não reconhece esta Comissão de Apelo qualquer “confusão conceitual do Júri” da 2ª Secção, da deliberação ora recorrida. Nessa medida nada vale o fundamento invocado para o tempo da apresentação do documento.

Mas o que mais importa é verificar que o problema do engano ao consumidor foi suscitado desde o início de presente processo. Logo na Queixa (além do mais nos arts. 16, 17 19, 22, 25, 27 e 32). A LUSO poderia ter-lhe respondido, e a razão agora invocada para o interesse na junção do documento militaria essencialmente para fundamentar o que (com razão ou sem ela), da queixa, a LUSO pretendia contestar. O documento já existia obviamente na posse dela, como se infere do facto de o estudo que o constitui ter sido concluído ainda em 2015.

Sucede que a LUSO contestou mesmo, largamente, a queixa nesse particular. Quando apresentou a contestação da queixa é que teria sido oportuno juntar o documento – e a LUSO não o fez.

A sua apresentação agora, na fase de recurso não se enquadra pois no citado preceito do Regulamento. É extemporânea, pelo que deve ser rejeitado o documento, que em nada pode contar para a deliberação de mérito.

2.3 – A outra questão adjectiva é a admissibilidade do documento apresentado pela SUMOL nas suas contra-alegações de recurso.

As considerações acima feitas quanto à oportunidade do documento valem para a apreciação da admissibilidade destoutro documento. Porém apontam para uma conclusão inversa da anterior, por isso que a premissa menor do silogismo jurídico, aqui é a inversa.

Entende esta Comissão de Apelo que a SUMOL não era obrigada a prever, na altura em que apresentou a queixa, que a LUSO iria contestá-la quanto ao significado atribuído pelos consumidores à expressão “sumo de fruta natural”. Para mais, a própria LUSO só deu pela necessidade de exibir prova desse tópico da sua contestação depois de proferida a deliberação ora recorrida.

Nos termos do mencionado nº 5 do art. 5º do Regulamento do JE da Auto-Regulação Publicitária, o documento nº 1, agora apresentado com as contra-alegações deve pois ser considerado oportuno e valer para fundamento da presente deliberação.

3. Mérito da causa

3.1 – Factos provados

Dão-se como provados, porque na sua factualidade pura e directa não foram controvertidos pelas partes (ou se entende que não foi provada a sua impugnação), e se considera poderem ser relevantes para a decisão do recurso, os factos constantes dos documentos constantes dos documentos nºs 1, 4, 6, 7 e 8 da queixa, os quais dizem respeito aos suportes embalagem, televisão, internet e gôndola de hipermercado da campanha publicitária em causa e os factos constantes dos arts. 39, 40 e 42 da contestação, e 11, 12 e 28 das alegações de recurso. Textualmente, nessas condições, os factos provados são os seguintes:a) – A Sociedade da Água de Luso, S.A., pessoa coletiva n.º 505 042 037, com sede na Rua Álvaro de Castelões, Mealhada, 3050-230 Luso, produz e comercializa o produto com a marca “LUSO FRUTA KIDS”.b) – É feita menção na embalagem a “ÁGUA LUSO + SUMO DE FRUTA DE (MORANGO)/ (MAÇÃ) SÓ COM AÇUCARES NATURAIS DA FRUTA”.c) – Em materiais de publicidade o produto evidencia as palavras “Água Luso + Sumo de Fruta Natural”.d) –

Trata-se de uma bebida feita à base de concentrado de fruta e contendo açúcares derivados da fruta e outros ingredientes comunicados ao consumidor.e) – Os sumos e extractos utilizados em LUSO FRUTA e LUSO FRUTA KIDS são provenientes de origem natural.f) – A referida sociedade encontra-se a fazer uma ampla comunicação publicitária, com presença em televisão, outdoors e meios digitais, ao referido produto “LUSO FRUTA KIDS”. g) – No âmbito da referida campanha foi, designadamente, desenvolvido um anúncio, dirigido ao público infantil, em que é cantado um “jingle” com a seguinte letra: “O dia estava uma “seca”Sem pinga de aventura Quatro amigos meia-leca Descobriram a frescura É hora de brincar E dos amigos chamar.Luso fruta kids é genial Tem água Luso e sumo de fruta natural Luso fruta kids é genial Tem água Luso e sumo de fruta natural Luso fruta kids é tão natural como brincar.”h) – Este filme apresenta quatro personagens inseridos num mundo imaginário inicialmente cinzento, o qual, a partir do céu azul e da descoberta acidental de uma fonte natural de água por um dos protagonistas, torna-se progressivamente colorido, mais divertido e alegre.i) – O jingle do filme “LUSO FRUTA KIDS” descreve o processo de saída da realidade cinzenta para a situação colorida e feliz de brincadeiras e diversão com amigos, tão típicas do dia-a-dia infantil.

Excluem-se, assim, da base factual a considerar para efeitos da presente deliberação, tal como o fez a 2ª Secção, os factos a que faz alusão o doc. nº 3 da queixa.

Os factos que resultem de inferência daqueles ou da sua qualificação são apreciados a seguir.

3.2 – Qualificação dos factos, à luz das normas aplicáveis
Importa agora responder a três dúvidas fundamentais que o presente pleito suscita.

A primeira é a de saber qual o sentido que os destinatários da publicidade dará aos claims questionados.

A segunda é a de saber qual a composição e a natureza dos produtos publicitados.

A terceira é a de concluir se, naquele sentido captado pelo destinatários da publicidade, os claims correspondem a esta composição e natureza.

3.2.1 – Quanto à primeira
Quem são os destinatários da publicidade sob escrutínio?
Na sequência do que a doutrina geralmente tem entendido e tem sido jurisprudência constante deste Júri, considera-se que os destinatários, sempre que está em questão um problema do sentido da comunicação que lhes é dirigida, se aferem por um hipotético consumidor médio. No entender desta Comissão de Apelo, esse consumidor médio não será especialmente atento, esclarecido ou arguto, nem especialmente alheado, obnubilado ou difícil para compreender. De qualquer maneira, essa média deverá ser hipotetizada dentro do universo do público-alvo ao qual se dirige a publicidade. Deve ser sempre condicionada pelo quadro concreto dos destinatários da comunicação. O consumidor-médio não é um conceito uniforme e fixo, mas sim relativizado às circunstâncias e às especificidades dos potenciais recipiendários a quem se dirige a comunicação.

No caso vertente, o consumidor médio, pelo menos na publicidade que manifestamente se dirige aos menores (como é o caso indiscutível do filme acima mencionado) tem de ser achado no universo dos menores.

Isto porque, conforme determina o nº 1 do art, 14º do Código da Publicidade, a lei lhe reconhece uma especial delicadeza: «A publicidade especialmente dirigida a menores deve ter sempre em conta a sua vulnerabilidade psicológica».

Assim o “consumidor médio” deve ser entendido como o “consumido médio menor”.

Ora entende esta Comissão de Apelo que o consumidor médio menor compreende um claim do tipo de “Água de Luso + sumo de fruta natural” como significando que a bebida que lhe é comunicada é composta por Água de Luso e sumo obtido, por simples operação mecânica, directamente da fruta. Não admite nesse componente operações de adição de outros componentes nem operações transformadoras do tipo da obtenção prévia de produtos intermédios entre a fruta e o componente da bebida.

Mas mesmo quanto ao consumidor médio geral, contando também com os adultos, não é de esperar que ele veja no claim tal como é apresentado na publicidade em questão, um sentido que inclua entre o sumo de fruta natural a sucessão de processos técnicos complexos, transformadores da fruta, nem a adição de outros ingredientes, para além desta. É certo que o rótulo permite que o consumidor mais atento e esclarecido se informe da inclusão desses outros ingredientes. E que alguma da publicidade em causa não diz que a dita água e o sumo sejam os únicos ou exclusivos componentes da bebida, mas sim que esta contém uma e outro. Porém a omissão de outros componentes ou ingredientes não permite uma conclusão sobre se a frase os revela, ou não. A omissão, neste caso, duma palavra que revelasse a exclusividade daqueles dois componentes é, no entender desta Comissão de Apelo, neutra para efeitos do apuramento do sentido da frase. Não legitima a suposição de que há outras substâncias na composição da bebida.

Por outro lado, aquilo que o consumidor médio recebe da comunicação, despertado por um claim, que não lhe fala de transformações nem adições e que sobreleva em destaque os dizeres menos visíveis e inaudíveis do rótulo, é que aquela bebida provém directa e essencialmente duma água (que – admitamos – ele conhece e preza) e da fruta espremida. E que desta última é que resulta directamente o tal “sumo de fruta natural” que ele retém da comunicação comercial. Nem extractos nem concentrados, nem muito menos produtos intermédios transformados com a ajuda de ingredientes adicionados.
Para o efeito é irrelevante que a origem primeira do “sumo de fruta natural” seja a dita “fruta natural”. É que a ideia que o consumidor faz da expressão é que ela se refere, não à origem primeira ou distante, mas sim à origem directa, sem passos intermédios.

Por outro lado ainda, não é de considerar o adjectivo “natural” como reportado a “sumo”. O que é comunicado como natural não é o sumo de fruta. O adjectivo tem, é certo, uma forma indiferente para o masculino “sumo” e para o feminino “fruta”. Mas o que parece mais plausível, é que ele seja associado pelo consumidor médio a esta última, visto que vem a seguir à palavra “fruta” e não logo a seguir a “sumo”.

Não colhem, em contrário, os argumentos da recorrente quando se socorre de definições legais ou regulamentares para termos como “sumo de frutos” ou formados a partir deste. Isto, além de tudo o mais, porque o que se discute aqui não é um sentido legal, mas um sentido efectivamente compreendido, no reino dos factos, pelo consumidor. E o consumidor médio não é um profissional do direito nem conhece com precisão as subtilezas e o rigor da terminologia jurídico-técnica.

Finalmente não se aceita o precedente da deliberação desta Comissão de Apelo no caso que envolvia o leite, invocado pela LUSO. Não parece que exista analogia entre esse caso e o presente. É que no caso do leite, não estava em discussão o tipo de leite invocado no claim. Tanto podia ser “para beber”, como “magro”, “leite em pó” o reconstituído”. Mas agora o que está em causa é justamente o adjectivo “natural”. Se a publicidade agora em questão, estive sob apreciação o simples sumo de fruta, é que haveria, possivelmente analogia. Só que o que presente se demanda é o sentido da expressão “sumo de fruta natural”.

3.2.2 – Quanto à segunda dúvida acima colocada, entende esta Comissão de Apelo que o produto a que se reporta a comunicação comercial em causa, se compõe dos ingredientes referidos nos rótulos da embalagem que o contém.Assim, são eles, como não foi controvertido:- LUSO FRUTA KIDS (maçã): Bebida Refrigerante à base de água mineral natural de Luso e Sumo de Frutas. Ingredientes: Água mineral natural de Luso (77,5%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 15%), extracto natural de fruta, extracto de malte de cevada, acidificante: ácido cítrico, aroma natural de maçã com outros aromas naturais.- LUSO FRUTA KIDS (morango): Bebida Refrigerante à base de água mineral natural de Luso e Sumo de Frutas. Ingredientes: Água mineral natural de Luso (82,6%), sumos de fruta à base de concentrado (maçã 11%, morango 1%) extracto natural de fruta, concentrado de cenoura púrpura, acidificante: ácido cítrico, aromas naturais.”

Ou seja, a Água de Luso figura efectivamente como ingrediente.
Mas o “sumo de fruta natural”, no sentido em que foi definido acima, não existe.

Há sim “sumos de fruta à base de concentrado”, “extracto natural de fruta” “extracto de malte de cevada” ou “de concentrado de cenoura púrpura”, acidificante, “ácido cítrico” e “aromas naturais”.

3.2.3 – Resta responder à terceira dúvida atrás apresentada: se, no sentido captado pelos destinatários da publicidade, tal como foram acima definidos, os claims correspondem à provada composição e natureza.
Impõe-se uma resposta negativa.

Nem os sumos de fruta à base de concentrado” nem o “extracto natural de fruta” devem, para esse efeito, ser considerados como correspondendo ao sentido da expressão “sumo de fruta natural” tal como é captado pelo consumidor médio, nem muito menos esta expressão, apresentada como um dos dois elementos expressos do claim em causa, é compatível com a inclusão dos demais ingredientes. O adjectivo “natural”, no referido sentido em que é captado, parece a esta Comissão de Apelo que não admite a complexidade dessa inclusão.
Sublinhe-se que não está em causa o produto, na sua composição, nem na sua qualidade.

O que está em causa é a veracidade da dita expressão e, portanto, a compatibilidade do adjectivo “natural” com a realidade da composição do produto.

4 – Conclusão de jure

Ocorrendo esta discrepância entre o claim e a realidade, torna-se óbvia a subsunção da realidade desta campanha publicitária nas figuras legais e éticas da violação do princípio da veracidade e da publicidade enganosa.

A publicidade ora em apreço contraria diversos preceitos legais e éticos.
E, assim sendo, não deve prosseguir, conforme recomenda o Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária, como bem se decidiu na deliberação ora recorrida.

5. Decisão

Nestes termos, delibera esta Comissão de Apelo negar provimento ao recurso, uma vez que a publicidade em questão, tal como foi veiculada nos, viola as normas constantes dos arts. 9º, nºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária e 7º, nº 1, alíneas a) e c) do Regulamento nº 1169/2001 (EU), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, pelo que decidiu bem a Segunda Secção na deliberação ora recorrida, a qual deve ser, por isso, inteiramente mantida.

Lisboa, 3 de Novembro de 2017

Luis Espirito Santo
Presidente da Comissão de Apelo

Augusto Ferreiro do Amaral
Vice-Presidente da Comissão de Apelo

Clara Moura Guedes
Vice-Presidente da Comissão de Apelo