Reunida no trigésimo dia do mês de Maio do ano de dois mil e catorze, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 9J/2014 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 9J/2014

1.1.  A ACAP – ASSOCIAÇÃO AUTOMÓVEL DE PORTUGAL (adiante abreviada e indiscriminadamente designada por ACAP ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante abreviada e indiscriminadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a NORAUTO PORTUGAL, SA. (adiante abreviada e indiscriminadamente designada por NORAUTO ou Requerida), relativamente a comunicação comercial ao seu serviço de revisão automóvel promovida pela comunicação social, nomeadamente no suporte rádio por alegada violação dos artigos 6. º, 7. º, nº 1, alínea c), nº 2, alínea b), e 8. º do Decreto-lei n. º 57/2008, de 26 de Março, bem assim como os artigos 5º, 7º, 9º, 15º e 27º do Código de Conduta do ICAP.

1.2.  Notificada para o efeito, a NORAUTO apresentou a sua contestação. Fê-lo, contudo, fora do prazo previsto no artigo 11º do Regulamento do Júri de Ética do ICAP, ultrapassando o mesmo em 1 (um) dia, pelo que a contestação não pode ser considerada para efeitos dos presentes autos.

1.3.  Dá-se por reproduzida a queixa e os documentos apresentados pela Queixosa.

2. 1. Síntese da posição da parte queixosa

As posições da Queixosa podem ser sintetizadas como segue:

2. 1. 1. Queixosa

– A ACAP (Associação Automóvel de Portugal) representa a globalidade do Sector Automóvel, nas vertentes grossista e retalhista, incluindo-se aqui todas as marcas de automóveis e as respectivas redes de concessionários;

– A ACAP considera que a divulgação da campanha intitulada “Revisão Oficial – 40% que na marca” e/ou “Revisão Oficial 40% mais barata que na Marca” pela NORAUTO, se mencionam expressamente os concessionários como entidades que têm “facturas elevadas” com “valor final uma surpresa”;

– A ACAP entende que esse tipo de publicidade configura publicidade comparativa explícita e implícita aos serviços prestados pelas marcas de automóveis (nº 1 do artigo 16º, do Código da Publicidade (D.L. nº 330/90 de 23/10);

– A queixosa afirma que essa publicidade comparativa viola os critérios para que pudesse ser utilizada, em violação do disposto no nº 2 do artigo 16º, do Código da Publicidade (D.L. nº 330/90 de 23/10) nomeadamente:

a)  Não trata objectivamente as características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas dos serviços prestados pelas marcas, incluindo o preço pois, ambas as campanhas, não referem quais os critérios utilizados para a obtenção de determinado preço praticado nas marcas (alínea c) do nº 2 do artigo 16º do Código da Publicidade);

 – Sustenta que tal sucede já que as diferentes marcas na prestação dos seus serviços praticam preços diferenciados de acordo com a marca em causa e dentro de cada marca, de acordo com o respectivo modelo e versão do veículo, respeitando, diz, sempre a legislação em vigor sobre a afixação de preços, a qual exige referência ao critério utilizado, Decreto-Lei nº 162/99, de 13.05; Portaria nº 797/93, de 06.09; Portaria nº 99/91, de 02.02; Decreto-Lei nº 138/90, de 26.04);

– A ACAP afirma que a campanha desacredita e deprecia marcas, gera confusões nos profissionais e nos consumidores, quando refere falta de transparência e que a factura emitida pela marca nunca é igual ao orçamento (alínea d) e e) do nº 2 do artigo 16º do Código da Publicidade);

– A queixosa sustenta que a veiculada pela empresa NORAUTO é enganosa (prática comercial desleal, nos termos do D.L. nº 57/2008 de 26/03, pois distorce ou é susceptível de distorcer o comportamento económico do consumidor destinatário (referência do homem médio), contendo práticas comerciais enganosas e agressivas, nos termos do artigo 5º e 6º do diploma mencionado), (alínea a) do nº 2 do artigo 16º do Código da Publicidade);

– Considera ainda que a empresa NORAUTO, com a campanha “Revisão Oficial – 40% que na marca” ou “Revisão Oficial 40% mais barata que na Marca”, é igualmente passível de confundir o consumidor, pois também opera no mercado sem ser representante de marcas de automóveis;

– Mais afirma que a campanha “Revisão Oficial” da NORAUTO induz ou é susceptível de induzir em erro o consumidor, fazendo-o crer que se trata de representantes de marcas automóveis a prestar o serviço (Reparador Autorizado), o que configura prática comercial desleal, incluindo publicidade desleal, nos termos do artigo 6º do D. L. nº 57/2008 de 26/03;

– Sustenta que as campanhas “Revisão Oficial – 40% que na marca” ou “Revisão Oficial 40% mais barata que na Marca”, da NORAUTO são susceptíveis de induzir em erro o consumidor, ao utilizarem a afirmação “Revisão Oficial”, indicativo de que o serviço beneficia directa ou indirectamente de patrocínio ou de apoio, o que configura prática comercial enganosa prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 7º do D.L. nº 57/2008 de 26/03;

– Mais afirma que, as campanhas promovem comercialmente um serviço que cria confusão com serviços de concorrentes, no caso, reparadores autorizados e representantes oficiais das marcas de automóveis o que configura igualmente prática comercial enganosa prevista na alínea b) do nº 2 do artigo 7º do D.L. nº 57/2008 de 26/03;

– Sustenta, também, que a campanha da NORAUTO “Revisão Oficial – 40% que na marca” é susceptível de induzir em erro o consumidor, ao utilizar a afirmação “Revisão Oficial”, dando a entender que os seus serviços foram aprovados, reconhecidos ou autorizados por, no caso, organismo privado, quando tal não corresponde à verdade, o que configura a violação da alínea d) do artigo 8º do D.L. nº 57/2008 de 26/03, constituindo assim igualmente uma prática comercial enganosa;

– Mais considera que a natureza da publicidade da campanha acima mencionada, para além da violação dos artigos supra referidos, viola, em geral, diversos artigos do Código de Conduta do ICAP e do Código da Publicidade, solicitando que seja imediatamente retirada toda a publicidade sobre a campanha “sobre a campanha promovida pela NORAUTO “Revisão Oficial – 40% que na marca” ou “Revisão Oficial 40% mais barata que na Marca”.

2. 2. O Artigo 16º (Publicidade comparativa) do Código da Publicidade dispõe que

“1 – É comparativa a publicidade que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente.”

Mais estipula que

” 2 – A publicidade comparativa, independentemente do suporte utilizado para a sua difusão, só é consentida, no que respeita à comparação, desde que respeite as seguintes condições:

a) Não seja enganosa, nos termos do artigo 11º;

b) Compare bens ou serviços que respondam às mesmas necessidades ou que tenham os mesmos objectivos;

c) Compare objectivamente uma ou mais características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas desses bens ou serviços, entre as quais se pode incluir o preço;

d) Não gere confusão no mercado entre os profissionais, entre o anunciante e um concorrente ou entre marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens ou serviços do anunciante e os de um concorrente;

e) Não desacredite ou deprecie marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens, serviços, actividades ou situação de um concorrente;

f) Se refira, em todos os casos de produtos com denominação de origem, a produtos com a mesma denominação;

g) Não retire partido indevido do renome de uma marca, designação comercial ou outro sinal distintivo de um concorrente ou da denominação de origem de produtos concorrentes;

h) Não apresente um bem ou serviço como sendo imitação ou reprodução de um bem ou serviço cuja marca ou designação comercial seja protegida.

3 – Sempre que a comparação faça referência a uma oferta especial deverá, de forma clara e inequívoca, conter a indicação do seu termo ou, se for o caso, que essa oferta especial depende da disponibilidade dos produtos ou serviços.

4 – Quando a oferta especial a que se refere o número anterior ainda não se tenha iniciado deverá indicar-se também a data de início do período durante o qual é aplicável o preço especial ou qualquer outra condição específica.

5 – O ónus da prova da veracidade da publicidade comparativa recai sobre o anunciante.

4.  Assim, e no que concerne ao disposto na alínea c) do nº 2, a licitude da publicidade comparativa depende do preenchimento dos seguintes requisitos:

a)  Comparação de uma ou mais características dos bens ou serviços (pode ser só uma delas);

b)  Características devem ser essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas desses bens ou serviços.”.

É entendimento do JE que, na realidade, se está nos presentes autos perante publicidade comparativa, sendo que a mesma pode ter como base o preço pelo que, qualquer referência ao já aludido preço, não implicaria, por si só, a existência de qualquer situação menos passível de ser enquadrada legalmente, uma vez que o preço, na verdade, se assume como uma das características passíveis de serem comparadas.

Acontece que, nos presentes autos, o anunciante não logrou, como era seu mister, fazer prova relativamente à veracidade da publicidade comparativa, dado que não apresentou em tempo oportuno a competente contestação, não carreando, pois, para os autos, quaisquer tipo de provas que lhe permitissem sustentar a aludida publicidade comparativa por si veiculada, ónus que sobre si recaía, nos termos do acima citado nº 5 do artigo 16º do Código da Publicidade e artº 15º do Código de Conduta do ICAP.

Nestes termos, veiculou o anunciante publicidade comparativa ilícita, por violação do supracitado dispositivo legal, desta forma se encontrando igualmente violado o Artigo 9º (princípio da veracidade) do Código de Conduta do ICAP.

Termos em que a 1ª Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da NORAUTO em apreciação no presente processo, se encontra desconforme com o disposto no artigos 9º e 15º do Código de Conduta do ICAP e no nº 5 do artigo 16º do Código da Publicidade, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenham os tipos de ilícito apurado pelo JE.».

O Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP