8J/2014

ACAP – Associação Automóvel de Portugal
vs.
MIDAS Portugal

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no vigésimo sexto dia do mês de Maio do ano de dois mil e catorze, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 8J/2014 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 8J/2014

1.   Objecto dos autos

1.1. A ACAP – ASSOCIAÇÃO AUTOMÓVEL DE PORTUGAL (adiante abreviada e indiscriminadamente designada por ACAP ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante abreviada e indiscriminadamente designado por Júri ou JE) apresentar queixa contra a MIDAS PORTUGAL NÚMERO UM, SA. (adiante abreviada e indiscriminadamente designada por MIDAS ou Requerida), relativamente a comunicação comercial ao seu serviço de revisão automóvel promovida em suporte rádio, por alegada violação dos artigos 5.º, 7.º, 9.º, 15.º e do Código de Conduta do ICAP, bem como dos artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade o último, com a redacção introduzida pelos artigos 6.º, 7.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b) e 8.º do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março.
Notificada para o efeito, a MIDAS apresentou tempestivamente a sua contestação.

Dão-se por reproduzidas a queixa, a contestação e os documentos apresentados pelas Partes.

1.2. Questão prévia

Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 9.º do Regulamento do JE, sob a epígrafe “Petição”, “A queixa deverá ser feita por escrito, devendo o queixoso indicar com precisão os suportes que pretende ver analisados, expor os factos e a fundamentação, tão sintética quanto possível, indicar as disposições do Código de Conduta do ICAP, e, ou, outras fontes que considere infringidas e formular com clareza a sua pretensão, salvo quando apresentada por consumidor nos temos definidos na Lei de Defesa do Consumidor”. (Negrito e sublinhado do JE).

Esta é, aliás, uma prática sobre a qual o JE teve já a oportunidade de se pronunciar, designadamente, no âmbito dos Processos 8J/2009, 17J/2009, 2J/ 2010, 16J/2012 e 4J/2014 do ICAP.

Ora, refere a Requerente em sede de queixa que estão em causa alegações publicitárias como “A Revisão Oficial até 40% mais barata que na marca”, e que “…nos referidos anúncios, se mencionam expressamente os concessionários como entidades que têm “facturas elevadas” com “valor final uma surpresa”, referindo, a MIDAS, que a sua “factura é igual ao orçamento”” (sic), alegações essas e suportes esses de que não produz prova.

Com efeito, o único suporte reproduzido em documento em cd-rom junto à petição, é o de rádio. Por outro lado, do mesmo consta, somente, um spot com os claims “Novo – A Revisão Oficial” e “A revisão oficial Midas é sempre mais barata do que na marca…”.

Em conformidade, apenas nestes, incidirá a presente decisão.

1.3.   Dos factos ou das alegações publicitárias

A comunicação comercial em análise nos presentes autos é composta por um  spot publicitário radiofónico, encontrando-se em crise, as alegações publicitárias “Novo – A Revisão Oficial” e “A revisão oficial Midas é sempre mais barata do que na marca…”.  (Cfr. documento em CD rom junto à queixa).

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. Em resumo, a ACAP refere na sua queixa que, a MIDAS difunde publicidade comparativa enganosa, desonesta, desleal e ofensiva do princípio ético da responsabilidade social, considerando que:

– (i) “…a publicidade veiculada pela MIDAS, se refere a uma redução de preço dos serviços prestados em determinada percentagem “mais baratos que na marca”, a qual, “…configura publicidade comparativa explícita e implícita aos serviços prestados pelas marcas de automóveis (nº 1 do artigo 16º, do Código da Publicidade em violação do disposto no nº 2 do artigo 16º, do Código da Publicidade…” (sic);

– (ii) “…o slogan “A Revisão Oficial”, é passível de confundir o consumidor quanto à natureza do serviço prestado, dado tratar-se de uma empresa que opera no mercado sem representar as marcas de automóveis” e “…induz ou é susceptível de induzir em erro o consumidor, fazendo-o crer que se trata de representante de marcas automóveis a prestar o serviço (Reparador Autorizado)”. (sic).

1.4.2. Na sua contestação, a MIDAS contradita a argumentação da ACAP, sustentando a veracidade, a honestidade e a responsabilidade social inerente à sua comunicação comercial alegando, em síntese, que:

– (i) “ O conteúdo da campanha Midas tal como já foi feito noutros países da União Europeia pela Midas desde 2010 e sem qualquer impedimento, bem como em várias marcas no mercado português, enquadra-se no Regulamento da União Europeia Nº 461/2010 da Comissão, de 27 de Maio de 2010…” (sic. § 2.º);

– (ii) “ A terminologia “oficial” refere-se à realização da revisão de acordo com o plano de manutenção oficial das marcas automóveis”, acrescentando que, “Este termo tem sido utilizado de uma forma comum no mercado português e europeu  nos últimos anos e existem campanhas como a “Repare bem. Repare onde quiser” da DPAI que contribuem para o esclarecimento dos consumidores”. (sic. § 3.º).

2. Enquadramento ético-legal 

2.1.   Da alegada prática de publicidade ofensiva dos princípios da veracidade, da honestidade, da responsabilidade social e da livre e leal concorrência.

Nos termos do artigo 4.º do Código e Conduta do ICAP, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais”, “Todas as comunicações comerciais devem ser legais, decentes, honestas e verdadeiras” (1) e “…devem ser concebidas com o sentido de responsabilidade social e profissional e (…) ser conformes aos princípios da leal concorrência, tal como estes são
comummente aceites em assuntos de âmbito comercial” (2).

Segundo o disposto nos artigos 5.º e 7.º, n.º 1 do Código de Conduta do ICAP, e respectivamente, “A comunicação comercial deve respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável” e “…deve ser concebida de forma a não abusar da confiança dos consumidores e a não explorar a sua falta de conhecimento ou de experiência”.

Por seu turno, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 9.º do mesmo Código, sob a epígrafe “Veracidade” – que encontra correspondência nos artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade (o último, de acordo com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março), a última deve proscrever toda a declaração ou apresentação que, directa ou indirectamente, por via de omissões ou ambiguidades, bem como por virtude de todos e quaisquer exageros apresentados induza ou seja susceptível de induzir em erro o destinatário, “…nomeadamente no que se refere a: a) Características do bem ou serviço, como a natureza (…) possibilidades e resultados da utilização (…).”. (sublinhado e negrito da responsabilidade do JE).

Em conformidade com o artigo 10.º do Código da Publicidade, esta “…deve respeitar a verdade, não deformando os factos” (cfr. n.º1), devendo as “…afirmações relativas à origem, natureza, composição e condições de aquisição dos bens ou serviços publicitados…” ser “…exactas e passíveis de prova, a todo o momento, perante as instâncias competentes” (cfr. n.º 2.), considerando-se publicidade enganosa em sede do n.º 1 do artigo 11.º daquele diploma legal, aquela que ”…seja enganosa nos termos do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, relativo às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores.”

Ora, nos termos do n.º 1, alínea c) e n.º 2, alínea b) do artigo 7.º daquele Decreto-Lei, e respectivamente, “É enganosa a prática comercial que contenha informações falsas ou que, mesmo sendo factualmente correctas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja susceptível de induzir em erro o consumidor em relação a um ou mais dos elementos a seguir enumerados e que, em ambos os casos, conduz ou é susceptível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo: (1.) (…), tais como (…) O conteúdo e a extensão dos compromissos assumidos pelo profissional, a motivação da prática comercial e a natureza do processo de venda, bem como a utilização de qualquer afirmação ou símbolo indicativos de que o profissional, o bem ou o serviço beneficiam, directa ou indirectamente de patrocínio ou de apoio; (c)) sendo, igualmente (2) “…enganosa a prática comercial que envolva (…) O incumprimento pelo profissional de compromisso efectivo decorrente do código de conduta a que está vinculado no caso de ter informado, na prática comercial, de que se encontra vinculado àquele código” (b).

Segundo o disposto no artigo 8.º, alínea d) do Decreto-lei a que o Júri se reporta, “São consideradas enganosas em qualquer circunstância” as práticas comerciais que consistam em “…Afirmar que um profissional, incluindo as suas práticas comerciais, ou um bem ou serviço foram aprovados reconhecidos ou autorizados por um organismo público ou privado quando tal não corresponde à verdade ou fazer tal afirmação sem respeitar os termos da aprovação, do reconhecimento ou da autorização”. Por sua vez, estatui-se no artigo 6.º, alínea b) do Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março que, “São desleais em especial (…) “As prática comerciais enganosas e as práticas comerciais agressivas referidas nos artigos 7.º, 9.º e 11.º”.

No que tange ao claim “Novo – A Revisão Oficial”, constitui posição do JE que, o termo “oficial” é susceptível de significar “emanado do governo ou de uma autoridade administrativa reconhecida”; “certificado pela autoridade pública ou por uma autoridade competente” (…); “reconhecido como o principal entre outros que têm o mesmo papel.

Assim, entende o Júri que, a expressão “oficial” – no contexto do claim objecto da questão controvertida – permite o entendimento por parte do consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado que, a revisão automóvel comunicada é efectuada pela MIDAS de acordo com os ditames da marca do fornecedor do veículo que estiver em causa, mediante certificação deste, funcionando tal expressão, deste modo, como um “sinal distintivo”.

De onde, sustenta o JE que, o termo “oficial” é um dos possíveis sinónimos de “autorizada” e que, por maioria de razão, o claim “REVISÃO OFICIAL” – na mente do respectivo destinatário  equivalerá a “REVISÃO AUTORIZADA” (de acordo com o REGULAMENTO junto aos autos com a contestação) pelo fornecedor de veículos a motor cuja marca a oficina que assim opere possa legitimamente representar para o efeito em apreço: o de revisão conforme com as especificações do livro de manutenção.

Com efeito, nos termos do Artigo 1.º, n.º 1, alínea c), sob a epígrafe “Definições” (sistematicamente inserido no capítulo DISPOSIÇÕES COMUNS), do REGULAMENTO, e para efeitos deste “…entende-se por (…) “oficina de reparação autorizada, o prestador de serviços de reparação e manutenção de veículos a motor que exerce as suas actividades no âmbito de um sistema de distribuição criado por um fornecedor de veículos a motor.”

Assim, o cerne da questão controvertida reside no facto de a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida permitir o entendimento por parte do consumidor médio de que, o conteúdo e a extensão dos compromissos assumidos pela Requerida, bem como a motivação da respectiva prática comercial, são os mesmos que adviriam de uma contratação de serviços ao fornecedor do veículo ou a “oficina de reparação autorizada” pelo mesmo fornecedor.

Logo, a comunicação em termos de “revisão oficial” ou “autorizada” dos serviços prestados pela MIDAS, é susceptível de determinar uma decisão de transacção que, na ausência de tal sinal distintivo, poderia não ser tomada.

De onde, impendia sobre a Requerida, o ónus da prova:

– (i) de que os serviços que comunica através do claim “REVISÃO OFICIAL” são prestados no âmbito de um sistema de distribuição criado pelos fornecedores de veículos a motor que a ACAP representa;
ou,

– (ii) de que, na ausência de tal sistema de distribuição, o consumidor médio entendido de acordo com a acepção já enunciada -, colocado perante o lema da campanha “Novo – A Revisão Oficial” entenderá, sem margem para interpretações diversas, que o termo ou sinal distintivo ”oficial” se reporta, somente, aos serviços de revisão, de acordo com o plano de manutenção oficial das marcas automóveis” e não, ao apoio prévio destas, em termos de credenciação pela marca.

Com efeito, nos termos do disposto no artigo 12.º do Código de Conduta, “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma comunicação comercial, devem ser susceptíveis de comprovação” (1) e “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação do ICAP”. (2).
Por outro lado, porque foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matérias de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. actual n.º 3 do artigo 11.º) nos termos da qual se presumem como inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado do citado artigo 12.º, n.º 2 do Código de Conduta do ICAP se encontra em consonância, há que aferir da bondade da prova junta ao autos pela MIDAS, no que tange aos dados de facto alegados na sua comunicação comercial e susceptíveis de serem apreendidos pelo consumidor médio, nos termos expendidos supra.

Ora, no que se refere à prova junta aos autos pela MIDAS, entende o Júri que esta não é molde a comprovar que os serviços que comunica através do claim “REVISÃO OFICIAL”:

– (i) são prestados, através de preços mais baratos, no âmbito de um sistema de reparação criado pelos fornecedores de veículos a motor que a ACAP representa (cfr. § 1.º da queixa);
ou

– (ii) que o consumidor médio entendido de acordo com a acepção já enunciada -, colocado perante o lema da campanha “Novo – A Revisão oficial” entenderá, sem margem para interpretações diversas, que o termo ou sinal distintivo ”oficial” se reporta, somente, aos serviços de revisão, de acordo com o plano oficial das marcas automóveis e não, ao apoio prévio destas, em termos de credenciação pela marca.

Em conformidade com o exposto, entende o JE que a comunicação comercial da responsabilidade da MIDAS consubstancia uma prática de publicidade enganosa em qualquer circunstância e desleal, por se encontrar desconforme com os princípios ético-legais da veracidade e da livre e leal concorrência, concretamente, por ofensa ao disposto nos artigos 4.º, 5.º, 7.º, n.º 1, 12.º, 9.º, nºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta do ICAP, bem como nos artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade – este, com a redacção dos artigos 6.º, alínea b) 7.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, alínea b) e 8.º, alínea d) introduzida pelo Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março.

2.2. Da alegada prática de publicidade comparativa ilícita

Considera a ACAP na sua petição que a comunicação comercial “…veiculada pela MIDAS, se refere a uma redução de preço dos serviços prestados em determinada percentagem “mais baratos que na marca” (sic) traduzindo uma prática de publicidade comparativa ilícita, encontrando-se em lide o claim “A revisão oficial Midas é sempre mais barata do que na marca…”.

Nos termos do disposto no artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP, “É comparativa a comunicação comercial que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente” (n.º 1) e “Na comunicação comercial comparativa, a comparação deve: (…) “não gerar confusão no mercado entre o anunciante e um concorrente ou entre marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens ou serviços do anunciante ou de um concorrente” (n.º 2, alínea e)) e, “não retirar partido indevido do renome de uma marca, designação comercial ou outro sinal distintivo de um concorrente ou da denominação de origem de produtos concorrentes” (n.º 2, alínea h)).

Segundo o autor espanhol Anxo Tato Plaza, para que ocorra uma prática e publicidade comparativa “…deve existir, para além da referência genérica a todos os restantes concorrentes, uma referência inequívoca a um ou vários concorrentes” devendo atender-se “ao sentido que o público receptor da mensagem publicitária dê a este (…). Isto é, quando o público destinatário da mensagem entenda esta como uma comparação com um ou vários concorrentes determinados e identificáveis.” (vd. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1996, p.52).

Ora, entende o JE que, colocado perante o lema da MIDAS “A revisão oficial Midas é sempre mais barata do que na marca…”, o consumidor médio poderá:

– não optar por fazer a revisão do seu automóvel no respectivo fornecedor este, para o mesmo consumidor médio, obviamente tido como concreto, determinado e identificável pelo nome de marca do veículo que possui e, efectuá-la na MIDAS;
ou

– não optar por fazer a revisão do seu automóvel na “oficina de reparação autorizada” pelo respectivo fornecedor, aquela, para o mesmo consumidor médio, obviamente tida como concreta, determinada e identificável por um nome de marca do veículo e, efectuá-la na MIDAS.Na realidade, analisado o conteúdo da comunicação comercial, por referência à alegação publicitária objecto da questão controvertida, entende o Júri estar-se em presença de uma prática de publicidade comparativa implícita entre os serviços de revisão automóvel prestados pela MIDAS e as “oficinas de reparação autorizada” que exercem as suas actividades no âmbito de um sistema de distribuição criado por um fornecedor de veículos a motor ou os prestados pela marca destes últimos passíveis de serem inequivocamente determinadas enquanto tais, por parte do consumidor médio.

Com efeito, não obstante não se tratar aqui de uma comparação entre marcas de uma mesma categoria de serviços concorrentes, constitui entendimento do Júri que, quer os serviços prestados pela MIDAS, quer os facultados pelas “oficinas de reparação autorizada”, quer ainda os prestados pelos próprios fornecedores de veículos a motor, podem propiciar – em sede do que se poderá apelidar de “intersecção significativa” -, a satisfação de pelo menos uma necessidade igual dos consumidores que pretendam contratar a revisão do seu veículo, em conformidade “com as especificações do respectivo livro de manutenção.”

Em coerência, quer por virtude de tal “intersecção significativa” de necessidades e objectivos iguais verificada, quer em razão dos próprios normativos referidos conclui-se que, no âmbito desse “nicho” – e na senda da melhor doutrina em matéria de comunicação empresarial – os serviços de revisão automóvel prestados pela MIDAS são concorrentes quer dos facultados pelas “oficinas de reparação autorizada”, quer dos prestados pelos próprios fornecedores de veículos a motor.

Considera assim o JE que, o caso vertente consubstancia uma prática de publicidade comparativa implícita desconforme com a respectiva moldura ético-legal, atenta a possibilidade de confusão no mercado entre o anunciante MIDAS e um concorrente ou, entre marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens ou serviços de um concorrente ou de concorrentes (cfr. art.º 15.º, n.º 2, alínea e) do Código de Conduta do ICAP), in casu, o sinal distintivo “REVISÃO OFICIAL”. Com efeito, a adopção deste (equivalente ao de revisão autorizada, como se concluiu supra) – em sede de certas categorias de acordos verticais e de práticas concertadas no sector dos veículos automóveis, nos termos do artigo 1.º, n.º 1, alínea c) do REGULAMENTO (UE) N.º 461/2010 DA COMISSÃO de 27 de Maio de 2010 – é reservada aos “prestadores de serviços que exerçam as suas actividades no âmbito de um sistema de distribuição criado por um fornecedor de veículos a motor” (sic), o que a MIDAS não logrou provar, no que tange à sua actividade. Mutatis mutandis, a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida encontra-se igualmente desconforme com o disposto no referido artigo 15.º, n. 2, alínea h) do Código de Conduta, nos termos do qual uma prática de publicidade comparativa não pode “…retirar partido indevido do renome de uma marca, designação comercial ou outro sinal distintivo de um concorrente ou da denominação de origem de produtos concorrentes”.

3. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da MIDAS, em apreciação no presente processo, se encontra desconforme com o disposto nos disposto nos artigos 4.º, 5.º, 7.º, n.º 1, 12.º, 9.º, nºs 1 e 2, alínea a) e 15.º, n.º 2, alíneas e) e h) do Código de Conduta do ICAP, bem como nos artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade – este, com a redacção dos artigos 6.º, alínea b) 7.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, alínea b) e 8.º, alínea d) introduzida pelo Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenha o tipo de ilícito apurado pelo JE.».

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP