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7J / 2017 :: L’óreal Portugal vs. Beiersdorf Portuguesa

7J/2017

L’óreal Portugal
vs.
Beiersdorf Portuguesa

 

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no vigésimo sétimo dia do mês de Julho do ano de dois mil e dezassete, a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 7J/2017 tendo deliberado o seguinte:

«Processo nº 7J/2017

1. Objecto dos Autos 

A L’ORÉAL PORTUGAL UNIPESSOAL, LDA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por L’ OREAL ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a BEIERSDORF PORTUGUESA, LDA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por BEIERSDORF ou Requerida), relativamente a comunicação comercial às sub-marcas pela última comercializadas Nivea Sun Loção Protect & Moisture; Nivea Sun Kids Spray Hidratante; Nivea Sun Spray Protect & Moisture; Nivea Sun Roll-on Protect & Moisture; Nivea Sun Kids Loção Hidratante e Nivea Sun kids Roll-on Hidratante, (adiante abreviadamente designadas por produto ou produtos Nívea Sun) – comunicação essa promovida nos suportes televisão e internet – tal, por alegada violação dos artigos 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e h) e 21.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária (“ARP”) 11.º e 13.º do Código da Publicidade, artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 189/2008, de 24 de Setembro, que estabelece o regime jurídico dos produtos cosméticos e de higiene corporal, artigo 20.º do Regulamento n.º 1223/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Novembro de 2009, que regulamenta os produtos cosméticos, artigo 1.º do Regulamento (EU) n.º 655/2013 da Comissão, de 10 de Julho de 2013 e ponto 6.1. do respetivo Anexo, bem como da Recomendação da Comissão Europeia, de 22 de Setembro de 2006, relativa à eficácia e às propriedades reivindicadas dos protectores solares, e pretendendo ver aplicada a decisão tomada no âmbito do processo 6J/2017 da ARP à publicidade veiculada nos suportes referidos.

1.1. Notificada para o efeito, a BEIERSDORF apresentou a sua contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.2. Questão préviaAlega a BEIERSDORF, em sede de contestação, que: “A Denunciante já apresentou uma queixa que deu origem ao Processo 6J/2017, exactamente entre as mesmas partes e com o mesmo objecto, não tendo, no entanto, em manifesto incumprimento do disposto no Artigo 10.º números 1, 2, 4 e 5 do Regulamento do JE do ICAP, apresentado qualquer cópia das peças publicitárias multimédia alegadamente veiculadas pela Denunciada, através dos suportes Internet e televisão“ (sic. art.º 2.º) que, “Por esse motivo, tais peças não foram objecto de apreciação pelo JE do ICAP…” (sic. art.º 3.º) que, “Os Produtos em causa na queixa que ora se contesta são, assim, os mesmos que foram objecto da decisão proferida pelo JE…” (sic. art.º 4.º) e que, “A Denunciada já comunicou na Internet e na televisão as peças publicitárias elencadas pela Denunciante nos pontos 4.1. a 4.6. da sua queixa.” (sic. art.º 5.º).Refere ainda, a BEIERSDORF, que “Não obstante e, sem prejuízo de a Denunciada entender que as alegações da Denunciante não têm qualquer fundamento, carecendo de apoio ou justificação, motivo pelo qual deveriam as suas pretensões de cessação da campanha da Denunciada ser consideradas improcedentes e indeferidas, nos termos que serão expostos oportunamente, a verdade é que, antes da Denunciante ter apresentado as queixas, a Denunciada já tinha decidido substituir a comunicação Protect & Moisture por outra, a qual não apoia esta gama especifica dos Produtos e das reivindicações objecto da queixa da Denunciante, o que efectivamente se verificou, como se demonstrará infra” (sic. art.º 6.º, negrito e sublinhado do JE) e que, “Para prosseguir esse objectivo, foi pedida pela Denunciada a suspensão da campanha (…) de televisão e digital, incluindo Internet (…) no dia 26 de Junho de 2017…” (sic. art.º 7.º), acrescentando que “…esta alteração já estava prevista pela Denunciada, em nada se relacionando com as reclamações da Denunciante, visando o e-mail da MEC fazer o follow-up sobre as datas de alteração da dita campanha” (sic. art.º 8.º) e que, “Pelo exposto e, conforme se retira da análise do Doc. 1, a Denunciada não faz actualmente qualquer comunicação na televisão e na Internet, nem em qualquer outro meio, que inclua a imagem de uma t-shirt branca ao lado do Factor de Protecção Solar (“FPS”), em relação aos Produtos, nos termos que são objecto da queixa da Denunciante, que ora se contesta” (sic. art.º 9.º).Pelo exposto, conclui a BEIERSDORF que “…não assiste, na presente data, qualquer razão à Denunciante e as suas alegações sobre a ilegalidade das mensagens e comunicações publicitárias da Denunciada não têm qualquer fundamento e são inúteis, motivo pelo qual deverão as suas pretensões de cessação da campanha da Denunciada ser consideradas totalmente improcedentes e indeferidas por totalmente inúteis.” (sic. art.º 15.º da contestação).Talvez o Júri viesse a concordar com a alegada inutilidade, não fosse o facto de a Requerida vir defender, a artigo 16.º da contestação, e logo a seguir aos articulados que o JE acabou de citar, que: “Sem prejuízo do anteriormente exposto, sempre se dirá que, ainda que a Denunciada continuasse a veicular as peças publicitárias multimédia através dos suportes Internet e televisão, objecto da queixa da Denunciante (…) sempre se diria que as suas alegações sobre a ilegalidade de tais mensagens não têm qualquer fundamento, apoio ou justificação.” (sic, negrito e sublinhado do Júri), a que acresce um subsequente “Senão vejamos” introdutório dos articulados de 17.º a 59.º, nos quais a decisão do JE proferida no âmbito do Processo 6J/2017, e da qual não houve recurso, é contraditada pela BEIERSDORF e, igualmente, descontextualizada. (Cfr., nomeadamente, art,ºs 26.º, 34.º e 35.º).Mais, defende-se no último articulado da contestação da Requerida que, “Por todo o exposto, e mesmo que a Denunciada continuasse a veicular as comunicações objecto da queixa da Denunciante na Internet e na televisão (colocação das imagens da t-shirt branca ao lado do FPS) situação que, conforme foi já sobejamente justificado, não se verifica na presente data, sempre se diria que não poderia a queixa apresentada pela Denunciante ser decidida a seu favor ou deferida, nem tão-pouco ser ordenada à Denunciada a cessação daquelas mensagens e das menções publicitárias objecto dos presentes autos, a saber, a utilização das imagens da t-shirt branca ao lado do FPS, na Internet e na televisão, podendo a Denunciada continuar a usar, se assim o entendesse, as mensagens e menções publicitárias inscritas nas embalagens dos Produtos e nos demais suportes, fossem eles quais fossem, em todos os meios, na acepção do Código de Conduta da ARP”. (sic. art.º 59.º, negrito e sublinhado do Júri).Ora, com a devida vénia, e como se verá, semelhante entendimento socorre-se de uma interpretação a contrario e enviesada da norma do Código de Conduta, onde se dispõe que “Devido às distintas características dos diversos tipos de Meios, por exemplo imprensa, televisão, rádio e outros meios de difusão, outdoor, filmes, Meios Interactivos e/ou Digitais, correio personalizado, mensagens electrónicas, fax e telefone, a comunicação aceite num suporte não o é necessariamente noutro, pelo que as comunicações devem ser sempre avaliadas pelo possível impacto que possam ter sobre um Consumidor médio, e atendendo ainda às características do público-alvo e do Meio utilizado.” (sic., negrito e sublinhado do Júri), interpretação da Requerida essa que, a ser considerada correta in casu, significaria fazer-se entrar pela janela, o que não coube na porta.De facto, o referido raciocínio da BEIERSDORF não é aceitável face à análise e conclusões do JE no âmbito do processo 6J/2017 (de cuja decisão não interpôs recurso) e, concretamente, no respetivo ponto 2.2., no qual os claims analisados, e constantes dos suportes embalagem, gôndola, outdoor, folheto e internet (cfr. 1.3.1.2. (i-l) e (i – m)) foram, justamente, os da imagem de uma embalagem, cujo ilícito justificou que se ordenasse a cessão da publicidade da responsabilidade da Requerida veiculada em todos esses suportes: “- (i-l) em cujo rosto, sob um fundo azul, se encontra a ilustração de “uma t-shirt branca, ao lado da indicação do Fator de Proteção Solar e com igual dimensão e destaque;” e “- (i-m) em cujos rosto e tampa se encontra aposto num autocolante amarelo, uma “t-shirt branca” associada a – (i-n)…”Com efeito, não só todos os meios analisados promoviam a imagética destes claims, como a Requerida entendeu tirar de circulação a publicidade veiculada nos suportes objeto dos presentes autos (e nalguns dos tangentes ao processo 6J/2017) em datas que se situam entre a entrada na ARP da respetiva denúncia e a data da decisão correspondente (cfr. Docs. 2 e 3 da contestação) o que, assim, só parcialmente se encontra de acordo, nomeadamente, e sem excluir, com a alegação da BEIERSDORF de que “…sem prejuízo de a Denunciada entender que as alegações da Denunciante não têm qualquer fundamento, carecendo de apoio ou justificação, motivo pelo qual deveriam as suas pretensões de cessação da campanha da Denunciada ser consideradas improcedentes e indeferidas, nos termos que serão expostos oportunamente, a verdade é que, antes da Denunciante ter apresentado as queixas, a Denunciada já tinha decidido substituir a  comunicação Protect & Moisture por outra, a qual não apoia esta gama especifica dos Produtos e das reivindicações objecto da queixa da Denunciante, o que efectivamente se verificou.” (sic. art.º 6.º da contestação, negrito e sublinhado do JE).Ou seja, segundo a BEIERSDORF, a publicidade em apreço, e objeto dos presentes autos, não cessou por virtude da decisão da ARP em sede do processo 6J/2017.Concluindo, e dito de outra forma, a Requerida entende que, por alegada ausência “de apoio ou justificação” (cfr. art.ºs 6.º e 16.º a 59.º da contestação), sempre lhe assistiria o direito de, nos suportes internet e televisão (não analisados pelo JE em sede do processo 6J/2017) veicular e promover a imagem da embalagem de um produto cuja cessação de distribuição foi ordenada pelo JE, no âmbito do dito processo, com fundamento nos ilícitos resultantes da mesma imagem. Isto, sem que a BEIERSDORF tivesse recorrido da decisão. Tal, será, motivo suficiente para o JE analisar a publicidade ora junta aos autos com a queixa da Requerente, em conformidade.

1.3. Dos factos

A BEIERSDORF divulgou em televisão e internet, (neste último caso, não só através de vídeos, como de imagens fixas (cfr. ponto 4 da queixa e Anexo 1 junto aos autos com a mesma) uma campanha publicitária destinada a promover a sua linha de produtos Nivea Sun.

1.3.1. Das alegações publicitárias ou claims

São os seguintes, os claims ou alegações publicitárias (igualmente apelidadas de reivindicações, de acordo com a legislação europeia aplicável) colocados em crise:

– (i-l) “figura de embalagem, na qual, sob um fundo azul, se encontra a ilustração de “uma t-shirt branca, ao lado da indicação do Fator de Proteção Solar e com igual dimensão e destaque”;- (i-m) “figura de embalagem, encontrando-se no respetivo rosto e tampa em autocolante amarelo, uma t-shirt branca”, ou seja, uma segunda t-shirt associada,
todos os elencados claims visuais e verbais objeto de decisão da ARP no âmbito do processo n.º 6J/2017 que opôs a mesmas Partes, claims esses, com igual identificação e incluídos, no que concerne aos presentes autos, em spots publicitários televisivos, no Youtube, no Facebook, em sites de internet da Requerida e de clientes da Requerida, como grandes superfícies. (Cfr. pontos 4 da queixa e Anexo 1 junto à mesma).

2. Enquadramento ético-legal

Refere a L’OREAL, em sede de queixa, que: “No âmbito do Processo 6J/2017, entre as mesmas Partes e com o mesmo objeto, o Júri de Ética não procedeu à análise das peças publicitárias multimédia, constantes de vídeos e outras imagens, veiculadas através dos suportes internet e televisão por a Queixosa não ter juntado aos autos qualquer cópia das peças publicitárias divulgadas nos meios referidos. Dessa forma, na medida em que tal publicidade não foi objeto de apreciação, apresenta-se a presente queixa” que, “… não obstante a aqui Queixosa entender que, nos termos da Decisão proferida naqueles autos 6J/2017, a Denunciada se encontra obrigada a cessar de imediato a comunicação comercial exposta nos pontos 4.1. a 4.6 infra, nos vários suportes, incluindo em vídeos colocados na internet e na televisão, vem apresentar esta Queixa, para que as mensagens publicitárias veiculadas nos referidos suportes sejam expressamente analisadas e ordenada a sua cessação”. (sic. ponto 3. QUESTÃO PRÉVIA, negrito e sublinhado do Júri).

O Júri concorda com a L’OREAL, pelos motivos que passará a elencar.

É certo que as imposições constantes do Artigo 10.º números 1, 2, 4 e 5 do Regulamento do JE, designadamente, no que diz respeito à junção da publicidade tal como foi veiculada foram inobservadas por parte da L’OREAL em sede do processo 6J/2017 justificando que, agora, através de nova queixa, sejam analisada a publicidade da BEIERSDORF, cuja junção de cópia esteve, então, então em falta.

É igualmente certo que a jurisprudência do mesmo JE tem vincado o entendimento de que, não raras vezes, as alegações publicitárias consideradas desconformes com o Código de Conduta da ARP num ou mais determinados suportes, podem não o ser noutro ou noutros.

Tal situação acontece quando, por hipótese, um ilícito de um claim do suporte “A” se encontra “anulado” no suporte “B”, por neste mesmo suporte “B” se encontrarem elementos imagéticos e, ou, verbais que permitem um entendimento da mensagem diverso, por parte do chamado consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado diverso.

De onde, o que importa agora verificar é se o ilícito decorrente da imagem das embalagens do produto – por desconformidade com o disposto nos artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e h), 12.º e 21.º do Código de Conduta da ARP, bem como nos artigos 11.º do Decreto-Lei n.º 189/2008, de 24 de Setembro, 20.º, n.º 1, do Regulamento n.º 1223/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Novembro de 2009, artigo 1.º do Regulamento (EU) n.º 655/2013 da Comissão, de 10 de Julho de 2013 e ponto 6.1. do respetivo Anexo, bem como dos ponto 11 e 18. da Recomendação da Comissão Europeia, de 22 de Setembro de 2006, tal como se decidiu no âmbito do processo 6J/2017 – se encontra anulado nos casos da restante comunicação anexa aos presentes autos (cfr. Anexo 1 da queixa e pontos 4. da última), a saber:- Em televisão;- Em internet, concretamente, através de Facebook, YouTube, bem como de websites da Nivea, hipermercados Continente e Jumbo.

Ora, analisada a publicidade junta aos presentes autos, como Anexo 1 da queixa, bem como a argumentação das Partes, conclui o Júri que:

– (i) todas as peças publicitárias objeto de denúncia reproduzem a imagem da embalagem do produto cuja cessação de distribuição e comercialização, bem como divulgação nos suportes gôndola, folheto outdoor e site institucional de internet da BEIERSDORF, (por reprodução imagética e gráfica) foi ordenada no âmbito do processo 6J/2017, com fundamento no ilícito “t-shirt branca associada a factor de protecção solar”;

– (ii) de nenhuma das mesmas peças publicitárias constam quaisquer elementos imagéticos e, ou, verbais que sejam de molde a eliminar os ilícitos decorrentes de tal associação, apurados em sede do referido processo 6J/2017, nem tal poderia acontecer, atenta a natureza específica de uma embalagem, enquanto suporte de comunicações comerciais;

– (iii) tal, uma situação que o Júri não poderia ter apurado com a certeza exigível, no âmbito desse mesmo processo 6J/2017, por falta de elementos comprovativos, mas que a Requerida poderia ter verificado, até por analogia com o que foi então decidido quanto aos suportes gôndola, folheto outdoor e site institucional de internet da BEIERSDORF, com fundamento, precisamente, na reprodução  e divulgação da imagem da embalagem do produto cuja cessação de distribuição e comercialização foi, então, ordenada;

– (iv) a não admissão por parte da BEIERSDORF dos mesmos ilícitos, no que tange aos presentes autos (cfr. art.ºs 6.º a 59.º da contestação), causa a maior surpresa, com a devida vénia, porquanto não seria razoável supor, aquando da decisão tomada pelo JE no processo 6J/2017, mesmo sem que na mesma se referisse expressamente a publicidade ora em análise, a BEIERSDORF não assumisse que a abrangência estaria implícita no espírito e na letra da argumentação do Júri daquela decisão constante, mais não seja, pelo absurdo e pela prática de publicidade enganosa que se concluiria da divulgação de uma embalagem cuja cessação de imagética o JE ordenou. Será caso para perguntar se o consumidor não procuraria algo nos pontos de venda que já não o poderia estar. Ou seja, “à venda”…;

– (v) com o devido respeito considera-se, assim, despicienda, toda a argumentação da BEIERSDORF de artigos 6.º a 59.º da contestação, sob o lema “sempre se dirá que, ainda que a Denunciada continuasse a veicular as peças publicitárias multimédia através dos suportes Internet e televisão, objecto da queixa da Denunciante e juntas à mesma como Anexo I, sempre se diria que as suas alegações sobre a ilegalidade de tais mensagens não têm qualquer fundamento, apoio ou justificação. Senão vejamos…:” (sic. art.º 6.º, negrito e sublinhado do JE);

– (vi) quanto à argumentação da BEIERSDORF esta não só concede algumas hipérboles e descontextualização ao que foi o entendimento do Júri no âmbito do processo 6J/2017, nomeadamente, no que concerne ao estudo da Netsonda (que a Requerente voltou a juntar aos presentes autos como Anexo 2 da petição), como é praticamente idêntica à utilizada na contestação do mesmo processo, fazendo tábua rasa do que então foi considerado, concluído e decidido (até no que respeita à inversão do ónus da prova), quanto aos ilícitos que ora também se verificam, necessariamente, e decorrentes, do claim (i-l) “figura de embalagem, na qual, sob um fundo azul, se encontra a ilustração de “uma t-shirt branca, ao lado da indicação do Fator de Proteção Solar e com igual dimensão e destaque.

Com efeito, e tornando a considerar a jurisprudência do JE, refira-se que – sem prejuízo de quadros ético-legais – esta sempre assentou em critérios de senso-comum. Ora, com base neste, quer acrescentar o Júri ao que acabou de expor, que o que se analisou no âmbito do processo 6J/2017, foi a imagem de uma embalagem, em que alegações publicitárias decorrentes de ilustração duplicada de uma t-shirt associada ao fator de proteção se encontrava circunscrita nesse suporte, aliás reproduzido em toda a comunicação cuja cessação foi ordenada, precisamente por isso, como não poderia deixar de ser. De facto, não foi analisado o plástico da embalagem e sim, a figura da imagem de uma embalagem: “t-shirt branca conotando o factor de protecção solar”. Tal como não se analisa a televisão, o outdoor, ou o jornal e sim, as mensagens imagéticas e, ou, verbais neles reproduzidas. Será razão, para aplicar aqui, a conhecida afirmação de Barthes “Ceci n’est pas une pipe”, na obra “La Trahison des Images”.

É assim, por exemplo, que um qualquer spot publicitário divulgado em suporte televisão e considerado ilícito, não o deixa de ser se for divulgado através de suporte internet, já que a diferença de meios usados não é de molde a gerar perceções diferentes por parte do destinatário. De igual modo, a imagem fixa de um rótulo divulgado em suporte embalagem não acarretará entendimentos divergentes por parte do consumidor médio, caso seja divulgado num website ou através de televisão, por inserção num spot.

Na realidade, a natureza de determinados meios ou suportes (quando se verifique a desconformidade das mensagens veiculadas com o quadro ético-legal em matéria de comunicações comerciais) determina que a respetiva reprodução imagética noutros meios, se circunscrita a um elemento figurativo autónomo e funcional construído em conformidade com um reportório conhecido pelo destinatário e segundo as regras de encadeamento normais (o código que imprime significado) – como é o caso da imagem em apreço – acarrete, necessariamente, e pelo menos, o mesmo ilícito nesses outros meios.

Tal, com uma única exceção a qual, na prática, raia o absurdo: a de associação a um disclaimer que informe do ilícito, chamando a atenção para este, caso em que a reprodução do dito terá um efeito pedagógico. Escusado é afirmar que tal não é o caso dos presentes autos.

Assim, para todos os efeitos úteis, nos meios televisão, e internet, e quanto a este último, através de Facebook, You Tube e websites (cfr. Anexo 1 da queixa) foi o claim imagético-verbal cuja cessação de divulgação foi ordenada no âmbito do processo 6J/2017.

3. Decisão 

Termos em que, a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da BEIERSDORF que reproduz (nos seus vários suportes) a imagem constante da embalagem do produto objeto da decisão do processo n.º 6J/2017 que correu na ARP, se encontra com esta desconforme com a última e, por maioria de razão, também com o disposto nos artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e h), 12.º e 21.º do Código de Conduta da ARP, bem como nos artigos 11.º do Decreto-Lei n.º 189/2008, de 24 de Setembro, 20.º, n.º 1, do Regulamento n.º 1223/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Novembro de 2009, artigo 1.º do Regulamento (EU) n.º 655/2013 da Comissão, de 10 de Julho de 2013 e ponto 6.1. do respetivo Anexo, bem como dos ponto 11 e 18. da Recomendação da Comissão Europeia, de 22 de Setembro de 2006, pelo que a sua divulgação não deverá ser reposta ou mantida, seja em que suporte for.

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária

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