7J/2014

Lactogal, Produtos Alimentares
vs.
FIMA, Produtos Alimentares

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no vigésimo sexto dia do mês de Maio do ano de dois mil e catorze, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 7J/2014 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 7J/2014

1. Objecto dos autos

1.1. A LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A., (adiante abreviada e indiferentemente designada por LACTOGAL, Requerente ou Queixosa) veio, junto do Júri de Ética Publicitária do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a FIMA – PRODUTOS ALIMENTARES, SA., (adiante abreviada e indiferentemente designada por designada por FIMA ou Requerida), relativamente à comunicação comercial do produto “FLORA” que a última produz, difundida em vários suportes (spot publicitário, folheto promocional e rotulagem) por, segundo a queixosa: constituir uma prática comercial desleal, sob a forma da acção enganosa (cfr. als. a) e b) do n.º 1 do art. 7º e n.º 1 do art. 21º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março); violar os princípios da legalidade, da veracidade e da proibição da comparação enganosa (cfr. arts. 5º, 9º e 15º do Código de Conduta do ICAP) bem como, ainda, as regras comunitárias a que deve obedecer o uso de alegações nutricionais (cf. art.º. 8º, n.º 1 do Regulamento (CE) nº 1924/2006 do Parlamento e do Conselho de 20 de Dezembro de 2006) e as regras comunitárias e nacionais a que deve obedecer a rotulagem e publicidade dos géneros alimentícios, (cf. alínea a) do n.º 1 do art.º. 2º da Directiva 2000/13/CE, de 20 de Março, art.º. 23º, n.º 1, al. a) do Decreto-Lei n.º 560/99, de 18 de Dezembro).

1.2. Notificada para o efeito, a FIMA apresentou a sua contestação tendo suscitado, como questão prévia, a pré-existência de queixa e deliberação do JE (processo nº 4J/2014) relativamente ao mesmo objeto da comunicação comercial, o produto “FLORA”, os mesmos claims e suportes, embora com Partes distintas já que, aqueloutro processo, tem como queixosa a FROMAGERIES BEL PORTUGAL, S.A. – COMUNICAÇÕES PESSOAIS, S.A e como demandada a UNILEVER, JERÓNIMO MARTINS, Lda.

1.3. Em 6 de maio de 2014, no âmbito do presente processo n.º 7J/2014, ao abrigo do disposto no artigo 12º e 11º nº 2 do Regulamento do JE, o JE deliberou que as Partes fossem notificadas para, no prazo de dois dias úteis, viessem aos autos informar, primeiro a queixosa, se mantinha a queixa (temporalmente anterior à deliberação do JE) e, seguidamente, a demandada, quanto aos termos de tal pronúncia subsequente.

1.4. Em resultado das diligências complementares, a queixosa LACTOGAL veio confirmar a queixa apresentada e a FIMA nada mais acrescentou.

1.5. Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes, bem como a deliberação precedente do JE e a resposta das Partes.

2. Síntese da posição das partes

2.1. Síntese da queixa

A LACTOGAL, na sua queixa, alega, em síntese que:

2.1.1. “A FIMA acaba de efetuar o lançamento de um creme vegetal denominado FLORA DERRETE-TE. ” (cf. art.º 3º) e “(…) decidiu fazer, por diversas vias (spot publicitário, folheto promocional e rotulagem), a comparação daquele creme vegetal com a manteiga, criando no consumidor a ideia (falsa) de que a FLORA DERRETE-TE é “um tipo de manteiga com menos gordura”. (cf. art.º 4º) porquanto, “A publicidade, a rotulagem e o folheto promocional omitem a referência aos identificadores do creme vegetal, dando protagonismo a qualidades essenciais da manteiga – a sua denominação, o seu sabor, a sua origem – criando uma imagem errada junto do consumidor, quer quanto à verdadeira tipologia de produto anunciado, quer quanto às características da própria manteiga (…)” (cf. art.º 5º).

2.1.2. Distinguindo os suportes em causa, alega a queixosa que, quanto ao “FILME QUE SUPORTA A CAMPANHA PUBLICITÁRIA”, em que se ouve “Flora … Flora … Flora …Quem é a Flora?… com leite dos Açores e tão saborosa, Só podia ser Flora” (cf. art.º. 7º e doc. n.º 1) “(…) em momento (…) é feita referência à denominação verdadeira do produto publicitado (margarina ou creme vegetal).” sendo que “A alegação “Com leite dos açores” consente, de forma direta e imediata, a colagem da origem, do sabor e do aporte nutricional do creme vegetal em causa àquela Região portuguesa, conhecida pela produção/origem de lacticínios, nomeadamente de manteiga.” (cf. art.º. 8º e 9º).

Segundo a queixosa, “(…) a “origem Açores” não é, evidentemente, reduto da margarina ou do creme vegetal, mas antes, da manteiga e de outros lacticínios ali produzidos, como é o caso da manteiga “Milhafre”. (cf. art.º. 11º), defendendo que “(…) a alegação “Com leite dos açores” é, por si só, suscetível de criar no consumidor médio – aquele “normalmente informado e razoavelmente atento e avisado” – uma comparação enganosa com a manteiga, induzindo-o em erro quanto à indevida semelhança daquela com o creme vegetal em causa, como do mesmo produto se tratasse.” (cf. art.º. 17º) “(…) a imagem e ouvimos o estaladiço do pão quente, a dele ser tirado um naco à mão e o mesmo barrado com o produto publicitado, que naquele se derrete (…) uma colagem (leia-se: comparação) da FLORA DERRETE-TE (creme vegetal) à manteiga, pois a imagem em causa está habitualmente ligada à manteiga – o pão quente, estaladiço a ser barrado com manteiga.” (cf. art.º 18º e 19º).

“O spot (…) é, através da alegação “Com leite dos Açores” e da imagem do pão quente, suscetível de induzir o consumidor em erro quanto à natureza, características e origem geográfica do creme vegetal publicitado.” (cf. art.º 22º) o que “(…) configura prática comercial desleal, sob a forma da ação enganosa (cfr. als. a) e b) do n.º 1 do art. 7º e n.º 1 do art. 21º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março).” e “(…) suscetíveis de consubstanciarem violação dos princípios da legalidade, da veracidade e da proibição da comparação enganosa (cfr. arts. 5º, 9º e 15º do Código de Conduta do ICAP).“ (cf. art.º 23º e 24º).

2.1.3. Quanto à “ROTULAGEM DA EMBALAGEM FLORA DERRETE-TE”, refere a queixosa que: “(…) na parte lateral da embalagem está inscrita a seguinte alegação nutricional comparativa: “se ter sabor a manteiga é bom, ter menos gorduras saturadas é óptimo. Flora tem menos 32% de gordura saturada que a manteiga standard a 82% de gordura” e, defende, trata-se duma alegação nutricional que: “(…) não respeita as regras comunitárias que consentem a sua utilização (cfr. arts. 8º, n.º 1 do Regulamento (CE) nº 1924/2006 do Parlamento e do Conselho, de 20 de Dezembro).” e que: “(…) não é verdadeira, uma vez que este produto apresenta na rotulagem valores de gorduras saturadas reduzidos em 22% e 14% face à Manteiga Mimosa e à manteiga TCA, respetivamente, para além de ter 79% de gordura (docs. n.os 5 e 6 que adiante se juntam).” (cf. art.º 26º a 28º).

Conclui que: “(…) a alegação “Com leite dos Açores” configura prática comercial desleal (…), tal como sucede com a outra alegação, pelo facto de a comparação com a manteiga ser suscetível de induzir o consumidor em erro quanto á origem e natureza do creme vegetal FLORA DERRETE-TE”. (cf. art.º 32º) o que viola, no entendimento da queixosa, e “(…) quanto ao modo de apresentação da rotulagem e publicidade de produtos alimentícios, pois criam a impressão errada no consumidor quanto às características do género alimentício, concretamente sobre a sua natureza, origem e proveniência, constituindo contraordenação (cfr. al. a) do número 1 do artigo 2º da Diretiva 2000/13/CE, de 20 de Março, al. a) do n.º 1 do art. 23º e al. b) do n.º 1 do art. 28º do Decreto-Lei n.º 560/99 de 18.12 e Parte XVI do Anexo I do Regulamento (CE) nº 1234/2007, do Conselho, de 22 de Outubro).” e “(..) a violação dos princípios da legalidade, da veracidade e da proibição da comparação enganosa (cfr. arts. 5º, 9º e 15º do Código de Conduta do ICAP).”.

2.1.4. Quanto ao “FOLHETO PROMOCIONAL DA FLORA DERRETE-TE”, diz a queixosa que o mesmo, para além de repetir algumas das alegações já postas em causa: “(…) a alegação “a pensar nos verdadeiros apreciadores de manteiga” evidencia, de forma clara e descarada, a colagem que a FIMA faz à manteiga, neste caso concreto, indo ao cúmulo de querer identificar – mais que comparar – o creme vegetal em causa como sendo uma manteiga!” (cf. art. 37º) “(…) perpassando para o consumidor – para os “verdadeiros apreciadores de manteiga” – a ideia de que se trata de “um tipo de manteiga e com menos gordura”.“ (cf. art. 38º) concluindo que “(…) o folheto promocional em apreço constitui prática comercial desleal, sob a forma de ação enganosa p.p. como contraordenação, nos termos das als. a) e b) do n.º 1 do art. 7º e n.º 1 do art. 21º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março. (…) princípios da legalidade, da veracidade e da proibição da comparação enganosa (cfr. arts. 5º, 9º de 15º do Código de Conduta do ICAP).” (cf. art. 40º e 41º).

2.1.5. Após subsunção dos factos às normas jurídicas que entende terem sido violadas, a queixosa apresenta com precisão seu pedido ao JE, a saber:

“ a) Sejam as alegações (i) “com leite dos Açores”, (ii) “se ter sabor a manteiga é bom, ter menos gorduras saturadas é óptimo. Flora tem menos 32% de gordura saturada que a manteiga saturada a 82% de gordura”, (iii) “a pensar nos verdadeiros apreciadores de manteiga”, bem como a imagem do pão quente, a dele ser tirado à mão um naco e o mesmo barrado com o produto publicitado, que naquele se derrete, declaradas ilegais, em virtude de violarem, respetivamente, o disposto nos arts. 8º, nº 1 do Regulamento (CE) nº 1924/2006 do Parlamento e do Conselho de 20 de Dezembro, nas als. a) e b) do n.º 1 do art. 7º do Decreto-Lei n.º 57/2008, no art. 23º, n.º 1, al. a) do Decreto-Lei n.º 560/99 e nos arts. 5º, 9º e 15º do Código de Conduta do ICAP;
b)Seja, consequentemente, ordenado o expurgo daquelas alegações e imagem da campanha publicitária e do folheto através das quais a FIMA vem promovendo a FLORA DERRETE-TE, bem como da rotulagem da sua embalagem. “

2.2. Síntese da contestação

A demandada, na sua defesa:

2.2.1. Conclui pela “inutilidade superveniente da queixa apresentada pela LACTOGAL” sustentando que deverá ser “negado provimento ao pedido de declaração de ilegalidade da publicidade do creme para barrar FLORA”, sustentando que “(..) não se vislumbra nenhum dado novo, nenhum enfoque inovador (até pelo contrário, como adiante se referirá) para as questões já suscitadas pela FROMAGERIES BEL PORTUGAL, S.A., perante o ICAP, e que foram decididas, e bem, no âmbito do processo 4J/2014.” entendendo, que “(…) todas as questões ali resolvidas [processo 4J/2014], são exactamente as mesmas das agora em apreço, com duas excepções: a da alegada colagem/comparação à imagem do pão a ser barrado e a que se refere a alegações nutricionais.” (cf. art.º 2º e 3º).

2.2.2. Refere a demandada que, relativamente aos dois aspetos que identifica como novos relativamente aos apreciados anteriormente pelo JE:

“A primeira, de uma imagem “habitualmente ligada à manteiga”, afirmação sem qualquer suporte de facto ou de direito, é tão absurda que não merece sequer que se perca muito tempo com ela.” (crf. art.º. 4º).

E, quanto à segunda, as alegações nutricionais, trata-se de “ (…) matéria que, salvo melhor entendimento, não se inclui no âmbito daquelas que o ICAP deve apreciar, sempre se dirá, por mera cautela, que aquela a que se reportam os nºs 26 a 29 da denúncia, respeita integralmente as regras comunitárias e nacionais aplicáveis.” sendo que, ademais “(…) é verdadeira, e está suportada em análises efectuadas por laboratório independente e acreditado – que ora se juntam e dão por reproduzidos (…)” (cf. art.º. 6º e 7º e docs. nºs 1 a 4).

2.2.3. Adianta a demandada que, “(…) para que não haja qualquer dúvida, que se trata de produtos da mesma categoria, como resulta do Apêndice II do Regulamento nº 1308/2013, de 17 de Dezembro de 2013, e mais ainda, no documento produzido pelo Standing Committee on the Food Chain, a págs. 7 e 8, o exemplo utilizado para conteúdos nutricionais refere-se expressamente a uma comparação entre margarina e manteiga, pelo que podem e devem ser comparadas” (cf. art.º 13º e doc. nº 5).

2.3. Enquadramento e fundamentação ético-legal

Entende o Júri que o processo sub judice não pode ser analisado, sem chamar à colação a deliberação do Processo 4J/2014 e a deliberação da Comissão de Apelo que decidiu sobre o recurso do mesmo.

Como supra referido, embora o presente processo difira do Processo 4J/2014 quanto às Partes envolvidas, o objecto da comunicação comercial é o mesmo, a campanha controvertida é a mesma, as razões que suscitaram ambas as queixas e os claims postos em crise são, no essencial, os mesmos.

Pese embora a apreciação ético-publicitária seja realizada no contexto da auto-regulação, entende o JE ser igualmente fundamental, salvaguardar e garantir a preservação do princípio da segurança jurídica.

Nessa medida, os mesmos claims, inseridos nos mesmos suportes relativos a um mesmo objecto e campanha comercial, não devem ser apreciados duas vezes pelo JE, colocando-o na situação de repetir ou contradizer deliberação anterior.

É pertinente recordar que, qualquer das Secções do JE tem competência para dirimir queixas em matéria de comunicação comercial:

“ a) Que lhe sejam submetidas por quaisquer pessoas, contra associados ou terceiros;
b) Que lhe sejam submetidas por quaisquer pessoas, sobre comunicações comerciais decorrentes de alterações naquelas que tenham sido objecto de deliberações proferidas pelo JE;

c) Que lhe sejam submetidas por quaisquer pessoas sobre comunicações comerciais veiculadas posteriormente noutros suportes que não tenham sido identificados na queixa.“ (cf. art.º 7º nº 1 do Regulamento do JE, sublinhado nosso).

O mesmo Regulamente estipula que, para nos casos das queixas previstas no art.º 7º, alíneas b) [comunicações comerciais decorrentes de alterações nas comunicações comerciais que tenham sido objecto de deliberações proferidas pelo JE] e c), [comunicações comerciais veiculadas posteriormente noutros suportes que não tenham sido identificados na queixa]: “ (…) apenas carece da apresentação por escrito da exposição dos factos e fundamentação do eventual incumprimento pela outra parte, bem como da junção da comunicação comercial em causa.” (cf. art. 10º nº 4).

Em sintonia, os prazos de contestação são reduzidos e o próprio conteúdo da mesma deve ser circunscrito à apresentação dos factos e fundamentação do alegado cumprimento. (cf. art.º 11º nº 1 e nº 5).

Como é consabido, as deliberações tomadas pelas Secções e pela Comissão de Apelo do JE, são vinculativas em relação aos membros do ICAP e seus representados e a quem tenha submetido questões à apreciação do JE (cf. art.º 13º), devendo a parte visada, uma vez proferida deliberação a determinar a cessação da respectiva comunicação comercial, remeter por escrito ao ICAP, no prazo máximo de dois dias úteis, a contar da recepção da notificação da deliberação, a comprovação da cessação imediata dessa comunicação (cf. art.º 14º).

Refira-se, ainda, que o recurso para Comissão de Apelo não tem efeito suspensivo, o que significa que, sendo determinada a cessação de uma comunicação comercial pelo JE, esta se manterá independentemente do recurso para a Comissão de Apelo, que poderá admitir novas provas nos termos previstos no Regulamento do JE, inexistindo recurso das deliberações desta Comissão (cf. art.º 15º).

Vejamos o caso concreto.

A Deliberação do JE 4J/2014 identifica com precisão os claims que apreciou e os respectivos suportes, a saber:

“ 1.4.1. Das alegações publicitárias ou claims
Considerando a totalidade da comunicação comercial ao género alimentício “Flora” divulgada nos suportes rotulagem, televisão, Internet, MUPI, folheto, bem como gôndola e, ou, linear de supermercados, resulta da análise das peças processuais e dos documentos juntos pelas Partes serem as seguintes, as alegações publicitárias ou claims objecto da questão controvertida (todos, documentados em ANEXOS da queixa e abreviadamente designados por Docs):

A. Rotulagem (cfr. Doc. 3)
disclaimer (S1) “Com leite dos Açores”;
associado ao
– (i) claim “Flora derrete-te”;

B. Televisão (cfr. spot publicitário em CD rom)
disclaimer (S1) “Com leite dos Açores”;
associao ao
– (i) claim “Com leite dos Açores e tão saborosa só podia ser Flora”;

C. Internet
disclaimer (S1) “Com leite dos Açores” associado a:
– (i) claim constante de cinco spots publicitários (cfr. CD rom)
– “Com leite dos Açores e tão saborosa só podia ser Flora”;
– (ii) sítio da UNILEVER (cfr. Doc. 6)
Claims: “A marca Flora foi relançada com uma receita digna dos verdadeiros apreciadores de manteiga: um sabor intenso, com leite dos Açores, irresistível num bom pão quentinho acabado de sair do forno. A receita de Flora, para além de deliciosamente apetitosa, tem a vantagem de ter menos gordura saturada que a manteiga standard…”;
– (iii) comunicação de marca por “Hipersuper” (cfr. Doc. 10):
Disclaimer (S1) “Com leite dos Açores” associado a
Claims: ”…Na prova decisiva que é em casa dos consumidores, acreditamos que o intenso sabor a manteiga de Flora, resultante da nova receita com Leite dos Açores, vai conquistar os mais exigentes apreciadores”, explica Luís Gomes, Flora Brand Manager”.”;

D. MUPI (cfr. Doc. 4 junto à queixa):
Disclaimer (S1) “Com leite dos Açores” associado ao
– (i) claim “Delicioso sabor com leite dos Açores”;

E. Folheto, Gôndola e, ou, linear de supermecados (cfr. Docs. 5, 8 e 9 junto à queixa):
Disclaimer (S1) “Com leite dos Açores” associado aos claims
– (i) “Delicioso sabor com leite dos açores”;
– (ii) “A nova Flora foi feita a pensar nos verdadeiros apreciadores de manteiga: um sabor intenso, com leite dos Açores…”;
– (iii) “A receita de Flora, para além de deliciosamente apetitosa, tem a vantagem de ter menos gordura saturada que a manteiga standard…”;

F. Gôndola e, ou, linear de supermercados (cfr. Doc. 1 junto à queixa)
– (i) claim visual traduzido por “vacas a pastar”
seguido da referência:
– (ii) “po…nteiga” não completamente legível por aposição de preço com o
Disclaimer (S2) “creme para barrar”. “

Tendo o JE concluído e deliberado, nos termos que fundamentou, que:

“ (…) a comunicação comercial da responsabilidade da ULJM – veiculada nos suportes suportes televisão, Internet, MUPI, folheto, bem como gôndola e, ou, linear de supermercados – em apreciação no presente processo, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.º 1, 5.º, 7.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) e 12.º do Código de Conduta do ICAP e 10.º e 11.º do Código da Publicidade, o último, com a redacção do artigo 7.º, n.º 1, alínea b) introduzida pelo Decreto-lei n.º 57/2008, de 26 de Março, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE. “

A deliberação do JE foi objecto de recurso por parte da queixosa, tendo a Comissão de Apelo sustentado a deliberação e ampliado o âmbito da proibição a um claim constante da rotulagem nos seguintes termos: “Pelos fundamentos expostos, deliberam os membros da Comissão de Apelo em julgar procedente o recurso e, em consequência, determinam a cessação da comunicação comercial contida na embalagem do produto FLORA, quanto à comunicação “Com leite dos Açores”, associada à comunicação constante da lateral daquela embalagem: “Se ter sabor a manteiga é bom, ter menos gorduras saturadas é óptimo. Flora tem menos 32% de gordura saturada que a manteiga standard a 82% de gordura”, devendo a sua divulgação cessar de imediato e não ser resposta.”

Ao assim deliberar, a Comissão de Apelo acabou por, em sede de recurso, se pronunciar especificamente quanto ao claim que poderia ser objecto de apreciação autónoma no âmbito do presente Processo 7/2014.

Clarifique-se que, para que dúvidas não restem, que o outro claim que, alegadamente, teria alguma autonomia – “a pensar nos verdadeiros apreciadores de manteiga”, bem como a imagem do naco de pão quente a ser barrado com o produto publicitado, que naquele se derrete – merecerá, apenas, uma breve referência.

Com efeito, no entendimento do JE, tal claim encontrava-se já identificado (cf. Processo 4J/2014 supra citado) e é abarcado pelo âmbito da proibição: “a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.” (sublinhado nosso).
Finalmente, no que toca à imagem do pão a ser barrado com o produto publicitado, o JE entende que a imagem não possui, intrinsecamente, qualquer relevo em termos de ilicitude, na medida em que o produto anunciado se destina, entre outros, a barrar pão, quente ou frio.

A imagem de pão quente a ser barrado com um produto próprio e destinado a tal não é, nem pode, ser considerada por si só como uma imagem exclusiva dum outro produto, a manteiga pelo que, não é na imagem que reside o ilícito mas, outrossim, nas menções associadas acima sobejamente identificadas.
Em conclusão, o JE considera que, no tocante ao processo sub judice, as questões suscitadas no presente Processo foram já apreciadas no âmbito do Processo 4J/2014 e respectivo recurso.

Tendo ocorrido uma coincidência temporal entre a apreciação do presente processo 7J/2014 e a do processo 4J/2014, que o antecedeu, o JE deu oportunidade às Partes para, em sede de diligências complementares, completarem ou alterarem os termos da queixa e contestação apresentadas.
Se fosse o caso, poderia, na prática, converter-se a queixa inicial, numa queixa ao abrigo das alíneas b) e c) do artigo 7º do Regulamento do JE, o que não veio a ocorrer.

Assume-se, consequentemente, sem prejuízo da comprovação a realizar em lugar próprio, que as deliberações do JE e da Comissão de Apelo se encontram a ser cumpridas, facto que já alegava a FIMA na sua contestação [referindo-se, então, apenas à deliberação já proferida, a da Secção].

Donde, as mensagens controvertidas no presente Processo 7J/2014 já não são atuais i.e. deixaram de ser difundidas nos termos e suportes objecto de apreciação no Processo 4J/2014, disponível on line no sítio do ICAP.

Como tem sido defendido pelo JE e pela Comissão de Apelo (v.g. deliberação da Comissão de Apelo de 13 de Julho de 2011, proc. 7J/2011), por via de regra, quando a publicidade/ comunicação comercial deixou de ser difundida e quando, pela queixa, o que se pretendia era fazer cessar essa publicidade/comunicação comercial, como resulta do pedido ao JE, deixa de haver um litígio concreto aberto.

É este o caso dos presentes autos. Nesse pressuposto, é de entender que ocorre uma inutilidade superveniente da lide, que se entende aplicável em sede de auto-regulação publicitária.

3. Decisão

Termos em que a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP delibera determinar o arquivamento dos autos por inutilidade superveniente da lide.».

A Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP