5J/2017

Johnson & Johnson
vs.
Unilever Jerónimo Martins

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no nono dia do mês de Junho do ano de dois mil e dezassete, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto-Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 5J/2017 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 5J/2017:

1.   Objeto dos Autos

1.1.   Johnson & Johnson, Lda. (J&J), com sede na Estrada Consiglieri Pedroso, 69-A, Queluz de Baixo, em Barcarena, com o número único de matrícula e de pessoa coletiva 500 153 370 adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da Auto-Regulação Publicitária contra a Unilever Jerónimo Martins, Lda. (“Unilever”), com sede no Largo Monterroio de Mascarenhas 1, em Lisboa, com o número único de matrícula e de pessoa coletiva 503 933 139, adiante designada por Requerida, invocando a violação pela mesma dos art.ºs 4.º, 9.º, 15.º e 16.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária em Matéria de Publicidade e outras formas de Comunicação Comercial (doravante “Código de Conduta da Auto-Regulação da Publicidade”), dos art.ºs 10.º, 11.º e 16.º do Código da Publicidade e, ainda, do Decreto-Lei n.º 57/2008 de 26 de março em dois spots publicitários veiculados pela Requerida em suporte digital sob o título “Teste Sabonete Bebé”, a saber um spot com a duração de 15 segundos (“Spot publicitário 1”) e outro com a duração de 30 segundos  “Spot publicitário 2”).
Considera a Requerente que “os Spots Publicitários afetam os interesses legítimos da J&J” e “(i) constituem publicidade comparativa ilícita, (ii) não respeitam o princípio da veracidade e (iii) constituem também publicidade enganosa.”, solicitando a cessação imediata da sua divulgação.
Quanto à existência de publicidade comparativa, alega a Requerente que “A comunicação comercial vertida nos Spots Publicitários é, assim, comparativa, na medida em que identifica, implicitamente, um produto concorrente da J&J para efetuar a comparação.”, considerando a mesma enganosa “na medida em que não permite aos consumidores-alvo apreender quais as características ou propriedades dos produtos que, em concreto, estão a ser comparados: é a limpeza ou a hidratação?” e porque a comparação é efetuada entre produtos que não respondem às mesmas necessidades e objetivos, dado que o “produto da J&J objeto de comparação é um produto de uma subgama destinada ao relaxamento e não à hidratação.”

A Requerente refere, ainda, que o em texto aliado à imagem do teste comparativo, a saber, “a demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele”, é também enganosa levando o consumidor “a acreditar que o sabonete “Baby Dove” é o único que tem uma componente hidratante adequada ao cuidado da pele do bebé”, e, por outro lado, que desrespeita os princípios da leal concorrência ao desacreditar e denegrir a imagem da J&J, por “ser transmitido ao destinatário da mensagem publicitária (…) que os produtos da J&J podem não ser adequados à pele do bebé, indo aliás ao ponto de referir que poderão causar perda de hidratação e enfraquecer as proteínas.”

A Requerente considera, também, que as alegações comerciais contidas nos spots violam o princípio da veracidade na medida em que “pretende incutir a ideia no consumidor de que a composição do sabonete “Baby Dove” é a única indicada para a hidratação da pele do bebé”, recorrendo a “testes que afirma equivalerem à reação da pele do bebé sem qualquer exatidão e ou sustentação”, sendo o único dado oferecido ao conhecimento do consumidor a alegação de que o papel utilizado para a realização da demonstração equivale à pele de bebé “e que, segundo a demonstração transmitida nos spots publicitários, se mantém inalterado quando aplicado num sabonete “Baby Dove” mas desaparece quando aplicado num outro qualquer sabonete.”

Por último, a Requerente considera que as alegações comerciais constantes dos spots publicitários enganosas dado que o produto “Baby Dove”é apresentado “como o único que é adequado à higiene do bebé e, assim, retrata todos os restantes sabonetes como sabonetes que não preenchem a adequação ao fim a que se destinam”. Refere, também, que a Requerida “transporta todas as mensagem das suas alegações referentes ao sabonete para toda a sua gama de produtos para bebé”, indicando que outros produtos da gama “Baby Dove” são visíveis ao longo dos spots.

Notificada a Requerida veio a mesma apresentar a sua contestação, apresentando como doc.1 um filme que entende ser “o único a considerar na presente consulta.”.

Refere que “As barras de sabonete da marca Dove destinados a bebés têm uma característica (comum a outros produtos Dove) que faz com que os mesmos se diferenciem das demais barras de sabonete: são compostos por ¼ de creme hidratante.”, pretendendo com os spots publicitários apresentar “aos destinatários do filme os efeitos que diferentes sabonetes têm sobre um papel Zein”, apresentado como “uma película de proteína milho, semelhante à proteína também presente na pele dos seres humanos”, reproduzindo o spot “um teste científico com vista à determinação dos efeitos de irritação causados pelos produtos que contêm tensioactivos – quanto mais as proteínas se dissolvem, maior irritação produz o produto testado”, com tal pretendendo “ilustrar a característica única das barras de sabonete para bebé Baby Dove”.

Refere, ainda que o teste incide sobre “três barras de outros sabonetes para bebé, de formato indiferenciado e diferentes cores: uma branca, uma cor-de-rosa e uma beije”, em que “Apenas a branca é comercializada em Portugal”. Alega a Requerida que o teste visou “demonstrar aos destinatários do Spot que a barra de sabonete Baby Dove permite evitar a desidratação de forma muito mais significativa do que a generalidade das barras de sabonete para bebés”. Junta como prova das alegações um relatório de testes realizados pelo Laboratório Hill Top Research HTR, sito em Toronto, Canadá, alegando ser o produto “sabonete Baby Dove” o identificado no teste como “Simba”. Apresenta, ainda, os resultados de testes efetuados pelo LIACQ – Laboratório Inovador em Análises de Controlo de Qualidade sobre quatro 4 produtos “(barras de sabonete para bebé): a. Baby Dove; b. Johnson’s Baby com Mel; c. Oleoban Sabonete para Bebé; d. Klorane – Sabonete Gordo para Bebé, afirmando que estes produtos correspondem a “todos os sabonetes sólidos para bebé presentes no mercado português” e que demonstram uma “performance dos sabonetes testados em tudo semelhante àquela apresentada no filme”.

A Requerente afirma que no spot não é visível qualquer sabonete de cor lavanda mas sim cor-de-rosa, contestando o facto deste sabonete ser “apreendido “pelo mercado e pelo consumidor-alvo de que se trata de um produto J&J”, defendendo que, não sendo o referido produto comercializado em Portugal, o consumidor não perceciona a existência de uma comparação com o produto da marca J&J, como defendido pela Requerente, não existindo assim publicidade comparativa dado que não são identificados implicitamente produtos oferecidos por um concorrente, mas antes a generalidade dos produtos presentes no mercado.

Ainda que se entenda existir publicidade comparativa, a Requerida entende que as alegações não são enganosas (i) “porquanto o comportamento de Baby Dove apresentado no filme corresponde precisamente ao comportamento que o produto tem quando comparado com todos os produtos concorrentes (barras de sabonete para bebé) do mercado português”; (ii) “correspondem exactamente às mesmas necessidades e objectivos: sabonetes para a limpeza dos bebés”; (iii) “A comparação, a existir, é sobre uma característica muito específica dos sabonetes para bebé em barra, a capacidade de manter a hidratação da pele dos bebés; (iv) “Não se coloca a questão do produto apresentado ser confundível com qualquer outro; e (v) não pretende “desacreditar ou depreciar outras marcas ou produtos concorrentes.”.

Considera, assim, “que se encontram preenchidos todos os requisitos de legitimidade da publicidade comparativa previstos nos artigos 15.º do Código de Conduta do ICAP e 16.º do Código da Publicidade”.

Quanto à violação do princípio da veracidade, a Requerida entende que “o Spot em causa coloca em evidência as características do sabonete Baby Dove relativamente à manutenção da hidratação da pele, mas não exclui a utilização de outros produtos hidratantes, destinados ao bebé.”, sendo que “Em nenhum momento se refere (ou pode inferir) uma indicação no sentido de o produto Baby Dove ser o único produto destinado a manter a hidratação da pele do bebé”.

A Requerida considera, ainda, não ter razão a Requerente quanto à necessidade de detalhar no Spot a forma de realização dos testes ou a sua sustentação.

Por último, é alegado “que não provoca qualquer engano o facto de, no final do Spot, serem apresentados, juntamente com a barra de sabonete Baby Dove, os demais produtos da marca Baby Dove. Ou de a imagem da mãe com o bebé, na casa de banho, ter ao fundo embalagens de outros produtos da marca Dove.” Considera a este respeito “que o destinatário do filme, o consumidor médio, compreende que a publicidade e as alegações em causa se referem, única e exclusivamente, ao produto barra de sabonete Baby Dove.”.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos, devendo no entanto ser claro que as alegações publicitárias que o JE irá apreciar são as que constam da queixa interposta pela Requerente e não o documento 1) junto pela Requerida.

2.   Enquadramento ético-legal

2.1.   Questões prévias

2.1.1.   Da identificação da publicidade objeto da queixa apresentadaVem a Requerente apresentar queixa contra a publicidade veiculada em suporte digital no canal “youtube”, apresentando para o efeito dois spots publicitários identificados como “Spot publicitário 1” e “Spot publicitário 2”. Na sua contestação a Requerente vem apresentar, como doc. 1, um outro filme, que pretende seja “”o único a considerar na presente consulta”. Não tendo este JE experienciado qualquer dificuldade na visualização dos spots trazidos aos autos pela Requerente, mediante links para a plataforma “youtube”, entende que a junção deste filme em nada releva à lide não devendo ser o referido documento apreciado por este JE, não competindo à Requerida a definição da causa de pedir.

2.2.   Análise ético-legal

a)   Síntese da mensagem publicitáriaO spot inicia-se com o texto “As mães têm a sua forma de testar tudo.”, seguindo-se uma série de imagens de uma mãe a verificar um aparelho, medir a temperatura da água do banho e do leite do biberão, e.o. ouvindo-se o seguinte: As mães têm a sua própria forma de testar tudo. Mas será que testam o sabonete do seu bebé? É mostrado um papel colorido em forma de pato que é colocado sobre um sabonete identificado como sabonete Baby Dove que surge ao lado de outro sabonete, de forma retangular e identificado como sabonete comum para bebé. De seguida a imagem mostra quatro sabonetes alinhados, todos com o referido papel colorido em forma de pato, em que o primeiro se apresenta como o sabonete “Baby Dove” e os restantes “sabonete comum” mostrando a imagem um esbatimento progressivo da coloração do papel nos três sabonetes comuns, mantendo o sabonete “Baby Dove” a coloração. Passa depois para uma imagem de dois sabonetes, em que de novo o sabonete “Baby Dove surge com o papel com coloração intensa e o “sabonete comum” totalmente descolorado. Acompanha a seguinte mensagem de texto: “A demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele”. Ouvem-se as seguintes alegações: “Este papel reage como a superfície da pele do seu bebé. Os sabonetes comuns fazem com que a pele do bebé perca hidratação. O novo sabonete Baby Dove é diferente. Apenas “Baby Dove” tem um quarto de creme hidratante que deixa a pele do bebé hidratada a cada banho”. Surge a imagem do sabonete Baby Dove acompanhada do texto “Pele hidratada a cada banho”, passando depois uma imagem com vários produtos da gama “Baby Dove” com a alegação “A melhor forma de cuidar à sua maneira”.
No segundo spot apresentado as alegações publicitárias não diferem pelo que se dispensa a sua descrição.

b)   Da existência de publicidade comparativa ou de tom excludente
O JE não tem dúvidas quanto ao caráter excludente da publicidade em análise. Já o mesmo não pode afirmar quanto à existência de publicidade comparativa.
Conforme jurisprudência do JE, “A publicidade de tom exclusivo constitui uma modalidade que a doutrina estrangeira (nomeadamente a espanhola e a alemã) tem vindo a definir como sendo a publicidade através da qual “o anunciante pretende excluir da posição que ocupa os restantes concorrentes (…) alcançando uma posição superior à dos seus rivais” (cfr. Carlos Lema Devesa in “La Publicidad de Tono Excluyente”, Editorial Moncorvo, 1980), limitando-se “a realçar a sua posição de proeminência sem fazer nenhuma referência directa aos seus concorrentes” (neste mesmo sentido. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 1996, p. 50). Este autor, não afasta, no entanto, a possibilidade da publicidade de tom exclusivo ser, sob determinadas circunstâncias, do tipo comparativo. No entanto, a caracterização da publicidade como comparativa “…deve existir, para além da referência genérica a todos os restantes concorrentes, uma referência inequívoca a um ou vários concorrentes” e deve ainda levar-se em consideração “o sentido que o público receptor da mensagem publicitária dê a este (…). Isto é, quando o público destinatário da mensagem entenda esta como uma comparação com um ou vários concorrentes determinados e identificáveis. ” (cfr. Anxo Tato Plaza in “La Publicidad Comparativa”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 1996, p. 52)”.
Ora, fazendo uso deste entendimento entende o JE não ser evidente o caráter comparativo da publicidade, nos termos descritos no art.º 15.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária. Entende-se, assim, ser dúbio o ato de comparação não permitindo retirar de imediato a conclusão de que a mensagem é assim percebida pelo “consumidor médio, razoavelmente, perspicaz”, indicador necessário à aferição da existência de publicidade excludente ou comparativa. Comprova-se por confissão que o produto identificado pela Requerente como objeto de comparação no spot publicitário, “Johnson’s baby bedtime soap” não é comercializado em Portugal, as imagens mostram mais de um produto em comparação, todos de cores e formatos diferentes sem que haja uma identificação imediata dos mesmos, e, por último o texto que acompanha as imagens identifica os produtos em comparação como “sabonete comum para bebé” sem qualquer outra referência, fatores que imprimem a dúvida quanto à identificação pelo consumidor do produto da Requerente.

Por seu turno, dispõe o art.º 9.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária , sob a epígrafe “Veracidade”, que “A Comunicação Comercial deve proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser suscetível de induzir, em erro o Consumidor, designadamente no que respeita às características essenciais do produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do Consumidor.

A prova da veracidade das alegações publicitárias, conforme entendido pelo legislador português e pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) e, ademais, fixado na jurisprudência da Auto-Regulação Publicitária no processo n.º 6J/2015, em matéria de instrução quanto à observância do princípio da veracidade, é introduzida uma regra de direito probatório (cfr. n.º 3 do art.º 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexatos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, dispositivo que é acompanhado pelos art.ºs 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária impendendo sobre a Requerida o ónus da apresentação de provas da exatidão material dos dados de facto contidos nas alegações publicitárias em análise.

Ora, a análise ético-jurídica feita às alegações publicitárias e à contestação da Requerida, levam o JE a concluir que as alegações publicitárias não estão devidamente comprovadas, pondo em crise o princípio da veracidade das mesmas.

Assim, entende o JE que o doc. n.º 2 junto pela Requerida não é suficiente para esta comprovação, devendo ser tido como “alegação de parte” e como tal, sujeito à livre valoração do JE, que entende não ser um meio de prova suficiente nesta sede.

A Requerida junta, ainda, como doc. 3, um “Relatório de Estudo”, cujo teor se dá aqui por reproduzido, solicitado pela Requerida ao LIACQ – Laboratório Inovador de Análises de Controlo de Qualidade, Lda.. A Requerida não avança com qualquer informação quanto à existência de certificações e/ou acreditações do laboratório nem tão pouco às normas técnicas seguidas no teste comparativo realizado, não constando igualmente qualquer informação a este respeito no “Relatório de Estudo” apresentado ou mesmo no site da empresa.

Compulsado o referido estudo, datado de 3 de abril, verifica-se, no que à apreciação do caso interessa, que (i) foram testados quatro sabonetes sólidos, entre os quais se encontra o produto objeto das alegações publicitárias e um outro produto da Requerente que não o que aparece representado no spot publicitário, mas antes um produto similar comercializado em Portugal; (ii) o estudo foi realizado com base na metodologia cedida pelo mandante do serviço e apoia-se exclusivamente sobre os seguintes pontos: Teste de dissolução do papel “ZEIN”, Medição do valor do pH; (iii) na “Nota Introdutória” é apontado como resultado do teste a determinação do poder de irritação de um produto à base de tensoativos, referindo que o poder de irritação é diretamente proporcional à quantidade de proteínas dissolvidas; as amostras dos produtos da Requerida e da Requerente sujeitas ao teste comparativo foram entregues por aquela, bem como os mencionados papéis ZEIN; a “Conclusão” do estudo indica que (a) “DOVE apresenta um comportamento distinto em relação aos restantes sabonetes analisados”; (b) DOVE apresenta um valor de pH perto da neutralidade enquanto os restantes sabonetes revelam valores de pH alcalinos”; (c) “DOVE” permaneceu no final do ensaio, com a duração de 2 minutos, sem alterações significativas ao nível da dissolução do papel ZEIN, verificando-se nos restantes sabonetes uma dissolução mais célere por comparação.”.

Ora, entende o JE que estes dados não permitem a comprovação das alegações contidas nos spots publicitários em lide, nomeadamente as seguintes: “papel que reage como a superfície da pele do seu bebé”; “A demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele”; “apenas “Baby Dove” tem um quarto de creme hidratante que deixa a pele hidratada a cada banho” e “os sabonetes comuns fazem com que a pele do bebé perca hidratação”.

Nestes termos e atento o disposto nos art.ºs 4.º, 9.º e 12.º, todos do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária, devem as alegações ser consideradas desconformes por violação do princípio da veracidade.

Advoga a requerente que “A UNILEVER transporte toda a mensagem das suas alegações referentes ao sabonete para toda a sua gama de produtos para bebé”, o que considera ser suscetível de indução do consumidor em erro. Neste ponto, e atento o facto dos spots evidenciarem um teste comparativo que pretende evocar uma característica única do produto anunciado, não resultando da prova ou sequer das alegações da Requerida que o efeito anunciado seja extensível a toda a gama “Baby Dove”, o JE não pode deixar de aderir à tese da Requerente, considerando a apresentação visual de toda a gama “Baby Dove” suscetível de induzir em erro o consumidor quanto à extensão das qualidades anunciadas a todos estes produtos e, também por este motivo, considerar a publicidade em apreço desconforme ao estabelecido na alínea a), do n.º 2, do art.º 9.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária.

Por último, resulta para o JE que a Requerida, nas alegações de tom excludente “A demonstração indica como um sabonete comum pode enfraquecer as proteínas e desidratar a pele” e “os sabonetes comuns fazem com que a pele do bebé perca hidratação”, utiliza uma caracterização negativa e sem qualquer prova nos autos que expõe todos os sabonetes sólidos a uma situação de desrespeito junto do consumidor, violando assim o disposto no art.º 16.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária.

3.   Conclusão

Termos em que delibera a Primeira Secção do JE no sentido de considerar as comunicações comerciais da responsabilidade da UNILEVER, insertas nos spots publicitários analisados nos autos sob o título “Teste Sabonete Bebé”, e veiculados em suporte digital, desconformes ao disposto nos art.ºs 4.º, 9.º e 12.º do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – na totalidade ou de forma parcial e seja em que suporte for – enquanto se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética