4J/2018
TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES, SA
vs.
SKYCOP.COM, UAB
Processo n.º 4J/2018
- Objecto dos Autos
1.1. A TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES, S.A. (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por TAP ou Requerente), veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante abreviada e indiferenciadamente designado por JE ou Júri), apresentar queixa contra a SKYCOP.COM, UAB (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por SKYCOP ou Requerida) relativamente a comunicação comercial à sua marca – feita através de MUPI – tal, por alegada ofensa do quadro ético-legal em matéria de livre e leal concorrência, bem como de princípio da legalidade.
1.2. Notificada para o efeito, a SKYCOP não apresentou contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa e os documentos juntos pela Requerente.
1.3. Dos factos
A Requerida é responsável pela divulgação de uma campanha publicitária em suporte MUPI, mobiliário urbano que se encontra localizado nas principais estações de metro de Lisboa, designadamente, a do aeroporto da cidade. (Crf. art,ºs 1 e 2 da queixa e respetivo Doc n.º 1).
A análise da queixa e dos documentos juntos aos autos pela TAP permite concluir que a comunicação da responsabilidade da SKYCOP, colocada em crise, é consubstanciada pelas alegações publicitárias ou claims que o Júri passa a elencar.
1.3.1. Do teor das alegações publicitárias ou claims (cfr. Doc. n.º1 da queixa):
– (i) No topo do MUPI, em fundo branco, visualizam-se as letras maiúsculas “APT”, respetivamente, a encarnado, verde e preto, às quais se segue o slogan em caracteres de grande formato;
– (ii) “O QUE É MAIS FRUSTRANTE DO QUE TER UM VOO CANCELADO?” associado a imagem de suposto chat de apoio ao utente, no qual se inicia uma presumível troca de impressões entre o cliente, alegadamente lesado, e companhia aérea;
– (iii) “(Cliente) Ahh…Companhia Aérea Portuguesa? O vosso website não está a funcionar. Quero receber o meu dinheiro de volta pelo voo cancelado.”;
– (iv) “(APT) Error 404”;
– (v) “(ATP) Uma vez no aeroporto, por favor dirija-se ao nosso balcão para qualquer problema operacional”;
– (vi) “TENTAR PREENCHER O FORMULÁRIO DE RECLAMAÇÃO. SEJA OUVIDO. NÃO FIQUE PERDIDO”.
1.4. Em essência, alega a Requerente em sede de petição que:
– (i) A comunicação comercial da Requerida socorre-se de “expressões depreciativas denegrindo a atividade comercial da Queixosa, TAP” (sic. art.º 4) a que (acresce) “o tom jocoso e depreciativo utilizado (…) de forma a enfatizar – e ridicularizar –, generalizando alegadas falhas no serviço da Queixosa” (sic. art.º 5) aquele, associado à utilização dos sinais distintivos de comércio da TAP, modificando-os sem que, ainda assim, se afaste a possibilidade de serem facilmente reconhecidos por qualquer consumidor médio (cfr. art.º 6), designadamente, “o logótipo, que contém as mesmas cores, as mesmas iniciais, e o mesmo tipo de letra, apenas trocando a ordem das letras apresentadas para APT” (sic. art.º 11), acrescentando que “não obstante a desconstrução do logótipo, das iniciais e da ordem como as mesmas são apresentadas, o consumidor médio facilmente assimila o logótipo representado no chat ao da TAP.” (sic. art.º 12);
– (ii) “não sendo suficientes as menções da campanha publicitária, é ainda feito recurso aos sinais distintivos da TAP (inversão da sigla para ATP) para apresentação da atividade comercial da SKYCOP, ainda que de forma desconstruída, mas que, por toda a sua aparência e pelas suas cores, induz, de imediato, o consumidor na assimilação direta à marca da TAP e automaticamente à representação dos seus serviços” (sic. art.º 26), pelo que “se conclui que a campanha publicitária da SKYCOP, não só constitui uma grave ofensa da imagem e da qualidade dos serviços da Queixosa, como transportadora aérea, mas também como entidade prestadora de serviços de atendimento ao cliente – serviços esses que a SKYCOP se propõe prestar com esta campanha.” (sic. art.º 23);
– (iii) “Acresce que, ao utilizar sinais distintivos da TAP (mais uma vez, por associação clara ao logótipo (…), sem autorização para tal, a campanha publicitária da SKYCOP explora a reputação da TAP.” (sic. art.º 35).
- Enquadramento ético-legal
Nos termos do artigo 4.º, n.º 2, do Código de Conduta da ARP, sob a epígrafe “Princípios Fundamentais”, “…a Comunicação Comercial deve ser concebida com o sentido de responsabilidade social e profissional e devem ser conformes aos princípios da leal concorrência, tal como estes são comummente aceites em assuntos de âmbito comercial”, sendo que, de acordo com o artigo 5,º do mesmo Código, sob a epígrafe “Legalidade”, “A Comunicação Comercial deve respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na Constituição e na restante legislação aplicável”.
Ainda segundo o Código de Conduta da ARP, a comunicação comercial comparativa não deve “ser enganosa“ (…) “desrespeitar os princípios da leal concorrência”; (…) “desacreditar ou depreciar marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens, serviços, actividades ou situação de um concorrente”; (…) “retirar partido indevido do renome de uma marca, designação comercial ou outro sinal distintivo de um concorrente ou da denominação de origem de Produtos concorrentes (cfr. art.º 15.º, n.º 2, alíneas a) d), f) e h)), devendo, ainda, “ser verdadeira e não enganosa” (cfr. artigo 9.º, n.º 1) e “…proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro o Consumidor, designadamente no que respeita a (…) “direitos de propriedade industrial tais como patentes, marcas comerciais, desenhos e modelos e nomes comerciais (cfr. artigo 9.º, n.º 2, alínea f)), bem como abster-se de “…denegrir qualquer pessoa, categoria de pessoas, Entidade, organização, actividade comercial ou industrial, profissão ou Produto, nem procurar colocá-las a ridículo ou desrespeito ou sobre as mesmas suscitar o desprezo público” (sic. artigo 16.º); “…utilizar injustificadamente os nomes, siglas, logótipos e/ou marcas de uma outra Entidade ou instituição…” (cff. artigo 19.º).
Analisada a campanha publicitária em lide (cfr. Docs. n.ºs 1 e 2 da petição), conclui o Júri que a utilização por parte da SKYCOP da sigla ATP, em caracteres em tudo semelhantes aos do logotipo da TAP, com inclusão das cores da bandeira portuguesa associadas à menção “Companhia Aérea Portuguesa” traduz uma prática de publicidade comparativa explícita à luz do disposto no artigo 15.º, n.º 1 do Código de Conduta da ARP assistindo, assim, razão à Requerente, quanto ao alegado a art.ºs 5 a 15 e 26 da queixa).
Sustenta a TAP em sede de petição que “…o facto de que o recurso às menções “o website não está a funcionar”, “voo cancelado”, “APT Error 404” e as reticências do cliente sugerindo impaciência, denigre a prestação de serviços da Queixosa, porquanto as mesmas são suscetíveis de criar um impacto negativo junto dos consumidores” (sic. art. 16) sendo que “toda a campanha publicitária consiste, por conseguinte, numa representação da má prestação de serviços e na incapacidade de resolução de problemas junto dos consumidores pela” TAP” (cfr. art.º 18). Cumpre ao JE acrescentar que, independentemente da prova que impenderia sobre a Requerida neste tocante – e que não foi apresentada, de par com a ausência de contestação – sempre se trataria aqui de um caso de publicidade denegrido. Isto, não só pelo tom jocoso, satírico e de incentivo à reclamação patente na respetiva mensagem, como pela a existência de uma alusão à concorrência fundada em características não pertinentes e comprováveis. Tal, ao arrepio das obrigações decorrentes dos artigos 15.º, n.º 2, alíneas a), c) e f) e 16.º, bem como 12.º do Código de Conduta da ARP (em tudo equivalente ao quadro legal português em matéria de publicidade) o que, por maioria de razão, faz resvalar a comunicação comercial comparativa da responsabilidade da SKYCOP para uma prática de publicidade desconforme com os princípios da veracidade e da livre e leal concorrência.
Quanto à posição da Requerente no sentido de a campanha veiculada nos moldes expostos propiciar uma confusão entre sinais distintivos das Partes, quer o Júri esclarecer que tal confusão não é passível de ser gerada na mente do chamado consumidor médio, considerado este de acordo com a aceção sobejamente divulgada pelo JE. Com efeito, não se vislumbra, in casu, um acto suscetível de “criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue“, por virtude de se fundar numa semelhança que “dê origem a que um sinal possa ser tomado por outro, ocorrendo risco de associação”. (Crf. art.ºs 27 a 29 da queixa).
De facto, o logotipo que, por truncagem, invoca o da TAP, não é o da SKYCOP, ao contrário do implicitamente alegado pela Requerente a art.º 31 da queixa.
Com efeito, é exatamente porque o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado, se apercebe de que é a TAP, e só ela, a companhia visada pela Requerida – quando colocado perante os sinais distintivos constantes da campanha em lide – que se conclui existir exploração da reputação daquela companhia aérea, em desconformidade com o disposto no artigo 19.º do Código de Conduta da ARP, para o que militam as desconformidades ético-legais que ficaram referidas.
Quer o Júri referir, igualmente, que não colhe o sustentado pela TAP na sua petição no sentido de que a campanha colocada em crise “…vem ainda ofender, de forma injustificável (…) direitos legal e constitucionalmente consagrados (cfr. (…) artigos 12.º e 26.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa” (sic. art.º 44). Na realidade, os direitos de personalidade reconhecidos no seio do artigo 26.º da CRP, enquanto vertentes do Direito à Honra, consubstanciam direitos pessoais. Logo, exclusivos da pessoa física e singular.
- Decisão
Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética da ARP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da SKYCOP, veiculada através de MUPI – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.º 2, 5.º, 9,º, n.ºs 1 e 2, alínea f), 12.º, 15.º, n.º 2, alíneas a), c), d), f) e h), 16.º e 19.º do Código de Conduta da ARP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurado pelo JE.».
A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética da
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