4J/2016

Pessoa Singular
vs.
Sociedade de Água de Monchique

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no sétimo dia do mês de Abril do ano de dois mil e dezasseis, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 4J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo nº 4J/2016

1. Objecto dos Autos 

1.   Pessoa Singular (adiante designada por Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a SOCIEDADE DA ÁGUA DE MONCHIQUE, S.A. (adiante indiscriminadamente designada por Sociedade da Água de Monchique ou Requerida), relativamente a comunicação comercial à sua marca de água mineral “Monchique” por si promovida no suporte imprensa escrita tal, por alegada violação dos artigos 7.º, n.º 1 e 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do Código de Conduta do ICAP.

1.1.   Notificada para o efeito, a Sociedade da Água de Monchique apresentou a sua contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.2.   Questões prévias

1.2.1.   Alega a Requerida em sede de contestação que, “O Instituto Civil da Autodisciplina da Comunicação Comercial (…) é uma associação de direito privado que tem por base o seu acto constitutivo e estatutos, apenas vinculando os seus associados, membros ou aqueles que voluntariamente aderirem aos seus estatutos, códigos ou normas internas do ICAP” (sic. art.º 1) que, “A SOCIEDADE DA AGUA DE MONCHIQUE não é sócia, membro ou associada do ICAP, nem submeteu qualquer litígio ou questões à apreciação do JE do ICAP” (sic. art.º 3) e que, “Em consequência (…) não está vinculada a respeitar o Código de Conduta ou o Regulamento do JE do ICAP ou qualquer decisão que venha a ser proferida relativamente aos alegados factos denunciados pela queixosa”. (sic. art.º 4).
Acrescenta ainda a Requerida na sua contestação que, “Desta forma, quer para a SOCIEDADE DA ÁGUA DE MONCHIQUE ou para quaisquer terceiros, uma eventual deliberação do JE sobre a queixa apresentada poderia eventual e apenas vir a ser considerada uma mera opinião sobre a alegada incorrecção ética da publicidade em apreço” (sic. art.º 5), requerendo o arquivamento do processo. (Cfr. art.º 6).
No que tange a esta posição da Requerida, cumpre ao JE esclarecer que, não obstante não ser a Sociedade da Água de Monchique associada do ICAP, importa ter presente, designadamente, que muitos dos meios de comunicação de campanhas publicitárias o são, pelo que o respetivo Júri de Ética é materialmente competente para proferir a decisão e vincular a mesma Requerida quanto ao conteúdo decisório emanado. Com efeito, resulta do disposto no artigo 30.º do Código de Conduta do ICAP que, tal conteúdo é comunicado às Partes e vincula os meios de comunicação das ditas campanhas, no que respeita às decisões de cessação.
Por outro lado, e tal como ficou referido, designadamente, nas Decisões dos Processos 13J/2010, 10J/2014 e 2J/2016, o efeito pretendido – célere, válido e eficaz – das deliberações do Júri é que, findo o prazo de recurso e efectuadas as devidas notificações, se verifique a cessação – ou não – da publicidade que o JE apreciou à luz do Código de Conduta, sendo tal deliberação (auto) vinculativa para os membros do ICAP. Assim, não se pode descurar as importantes componentes didáctica, pedagógica e de interesse público das deliberações do Júri quando, do ponto de vista da ética publicitária, procede à análise de uma comunicação comercial.

1.2.2. Vem a Requerida invocar em sede de contestação que, “A primeira conclusão a retirar da queixa apresentada é a sua notória falta de clareza da exposição e fundamentação, bem como a escassez de factos apresentados” (sic. art.º 7) que, “Sendo certo que o ónus da prova dos factos recai sobre a queixosa (vide arts. 342.º, n.º 2 e 346.º, ambos do Código Civil), verifica-se que esta se limitou a realizar juízos conclusivos e a formular questões, sem qualquer base ou fundamentação de suporte” (sic. art.º 8) e que, “Na verdade, é necessário alegar factos, fundamentar e apresentar prova que permita inferir a existência de uma norma ou direito violado”. (sic. art.º 10).
Discorda o Júri desta posição da Requerida. Com efeito, foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matérias de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. artigo 10.º e actual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem como inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas, ou na insuficiência das mesmas no que, aliás, o articulado do artigo 12.º do Código de Conduta do ICAP se encontra em consonância.

1.2.3. No que concerne à sustentada ausência de oportunidade ou de extemporaniedade da queixa (cfr. art.ºs 13 e 14 da contestação) igualmente colhem aqui, no entender do JE, os argumentos tecidos a ponto 1.2.1. da presente decisão.

1.2.4. Quanto à alegada falta de contextualização da comunicação comercial no suporte considerado nos presentes autos (cfr. art.º 3 da petição e 14 da contestação) por referência à totalidade da campanha da responsabilidade da Requerida – e que esta define a art.º 13 da mesma contestação – não cumpre ao Júri apreciar quaisquer conteúdos de sites da internet, cujas cópias não se encontrem juntas aos autos, de acordo com o Regulamento do JE.
Por outro lado, estando-se perante uma denúncia com fundamento que alega prática de publicidade enganosa; num suporte sem limitações de espaço atendíveis, não se aplica ao caso em apreço, a excepção prevista no artigo 9.º, n.º 2, sob a epígrafe “Omissões Enganosas”, do Decreto-lei 57/2008, de 26 de Março, nos termos do qual: “Quando o meio de comunicação utilizado para a prática comercial impuser limitações de espaço ou de tempo, essas limitações bem como quaisquer medidas tomadas pelo profissional para disponibilizar a informação aos consumidores por outros meios devem ser tomadas em conta para decidir se foi emitida a informação”.
Assim, não concorda o Júri com a alegada descontextualização da queixa. (Cfr. art.º 13 da contestação).

1.2.5. Termos em que, negando o requerido a art.ºs 6, 12, 15 e 16 da contestação, o Júri pronunciar-se-á sobre a questão de mérito que lhe é colocada.

1.3.   Dos factos
A Sociedade da Água de Monchique divulgou através de folheto aposto em publicação impressa, uma comunicação comercial destinada a promover a sua água mineral “Monchique”, sob o mote “Um segredo de saúde, vitalidade e longevidade!” associado a outros claims e disclimers. (Cfr. Doc. 1 junto à queixa).1.3.1. Das alegações publicitárias
Em conformidade com o art.º 5.º da petição e do documento que reproduz a comunicação comercial da Requerida, junto aos autos com aquela, são colocadas em crise as alegações publicitárias:
–  (i) “Um segredo de saúde, vitalidade e longevidade!”;- (i – a) “ÁGUA ALCALINA 9,5 pH”;
alegação e disclaimer que se encontram associados a todos os seguintes:
– (ii) “Porquê água mineral de MONCHIQUE? No organismo humano, o sangue tem um valor de pH 7.365, ligeiramente alcalino. Para se manter vivo o organismo humano tem de ser capaz de manter constante o valor do seu pH sanguíneo. Para tal, depende de complexos mecanismos biológicos que envolvem, de forma permanente e dinâmica, vários órgãos e sistemas”;
– (iii) “BEBER DIARIAMENTE ÁGUA DE MONCHIQUE É UM SEGREDO DE SAÚDE VITALIDADE E LONGEVIDADE”;
alegação, esta, associadas aos disclaimers:
– (iii – a) “Se a quantidade de ácido produzido se torna demasiado elevada, colocando em risco a manutenção do valor de pH sanguíneo, o organismo ativa os seus valores de compensação. O mais eficiente deles é ”ir buscar” o cálcio aos ossos. O cálcio tem a capacidade de alcalinizar o sangue”;
– (iii – b) “O envelhecimento, o stress, a atividade física intensa, algumas doenças agudas e crónicas, o tabagismo e a poluição ambiental aumentam a produção de ácido pelas células”;
– (iii – c) “A desidratação, a ingestão de água ácida e de alimentos acidificantes – açúcar, café, álcool, refrigerantes e carne – agravam ainda mais a acidificação do organismo”;
– (iv) “Sabia que o consumo de ÁGUA DE MONCHIQUE é essencial para o seu bem-estar?”;
– (v) “A ingestão de água alcalina é o melhor e mais eficaz meio de compensar o organismo”;
– (vi) “MANTENHA-SE ALCALINO, MONCHIQUE 9,5”;
as três últimas alegações publicitárias, associadas aos disclaimers:
– (iv, v, vi – a) “A pessoa sente-se desvitalizada, com falta de energia, fadiga fácil menor resistência muscular, menor adaptação ao stress e baixa da capacidade mental”;
– (v, vi, ii – b) “A acidificação crónica do organismo favorece o aumento do peso, as dores musculares, a osteoporose, o stress oxidativo, as doenças degenerativas e oncológicas e acelera os processos de envelhecimento”;
todas as alegações e disclaimers referidos, associados ao depoimento da médica Cristina Sales, em caracteres menores do que todos os outros utilizados, definindo líquidos alcalinos, ácidos e neutros, de acordo com o seu pH.

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. Alega a Requerente que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida constitui uma prática de publicidade desonesta e “…enganosa, pois não há dados científicos que suportem o benefício desta água para a saúde, por ser mais alcalina…”, atentas as “… seguintes presunções”: a) água de monchique como um segredo de saúde, vitalidade e longevidade; b) sugere que a Água de monchique ajuda a regular o ph do sangue, por tratar-se de uma água alcalina; c) indica que a ingestão de águas ácidas (o que é uma água considerada ácida??) agravam a acidificação do organismo”. (Cfr. art.º 5 da queixa);.

1.4.2. Contestando a denúncia da Requerente, vem a Sociedade da Água de Monchique defender a ética e a legalidade da sua comunicação comercial alegando, designadamente, que:
– (i) “…a campanha publicitária (…) não desrespeita, nem pretende desrespeitar, quaisquer normas ou princípios publicitários aplicáveis.” (sic. art.º 17);
– (ii) “A SOCIEDADE DA ÁGUA DE MONCHIQUE estruturou os elementos da sua publicidade com base em elementos técnicos e de informações científicas que confirmam que a composição das águas no produto em causa garante as propriedades que lhes atribui e que se referem nas alegações postas em causa pela queixosa, pelo que não violou o princípio da veracidade…” (sic.  art.º 18), pelo que, “…o teor científico e técnico do documento publicitário que acompanha a publicidade foi redigido por uma consultora científica da SOCIEDADE DA ÁGUA DE MONCHIQUE, Dra. Cristina Sales, médica endocrinologista, aliás, conforme se comprova pelo próprio documento junto pela queixosa.” (sic. art.º 19);
– (iii) Aqui se trata “…por isso, de uma publicidade testemunhal lícita (cfr. artigo 15º do Código da Publicidade) na medida em que é claramente identificada a qualidade e capacidade da pessoa cujo depoimento que integra a publicidade.” (Cfr. art.º 20).

2.   Enquadramento ético-legal

2.1. Da alegada comunicação ilícita de alegações de saúde
Alega a Requerida em sede de contestação que a comunicação comercial da sua responsabilidade “cumpre rigorosamente o disposto no Regulamento CE 1924/2006, designadamente o seu artigo 12.º, al. e), relativo a alegações de saúde, pois nenhuma das alegações que a SOCIEDADE DA ÁGUA DE MONCHIQUE na publicidade em causa utiliza constitui propriedades de prevenção, de tratamento e de cura de doenças humanas nem refere qualquer doença humana em si mesma, sendo certo que está cientificamente comprovado que o teor de alcalinidade constitui um elemento importante no equilíbrio do organismo humano” (sic. art.º 30), acrescentando que, “Em nenhum elemento da publicidade, directa ou indirectamente, se sugere que a saúde pode ser afectada pela circunstância de não se consumir a água promovida.” (sic. art.º 33).
O JE não põe em causa que o teor de alcalinidade de certos géneros alimentícios constitua um factor a não descurar no desejável funcionamento equilibrado do organismo humano, o que se pode considerar eventualmente comprovado pelo teor do documento junto à  contestação. Contudo, entende que, os claims  “Um segredo de saúde, vitalidade e longevidade!” (i); “Porquê água mineral de MONCHIQUE? (…) Para se manter vivo o organismo humano tem de ser capaz de manter constante o valor do seu pH sanguíneo” (ii) “Sabia que o consumo de ÁGUA DE MONCHIQUE é essencial para o seu bem-estar?” (iv); “A ingestão de água alcalina é o melhor e mais eficaz meio de compensar o organismo” (v); “MANTENHA-SE ALCALINO, MONCHIQUE 9,5” (vi); associados, designadamente, aos disclaimers “ÁGUA ALCALINA 9,5 pH” (i – a); “A acidificação crónica do organismo favorece (…) a osteoporose (…) as doenças degenerativas e oncológicas…”; (v, vi, ii – b) – todos analisados na totalidade – consubstanciam alegações de saúde à luz do artigo 2.º, n.º 5 do Regulamento (CE) 1924/2006.
Mais, constitui posição do Júri que, a referida conjugação de claims e disclaimers num único suporte, porque traduzem alegações de redução de risco de doença – tal como se encontram definidas no artigo 2.º, n.º 6, do referido Regulamento comunitário – é susceptível de fazer com que o consumidor médio razoavelmente atento, esclarecido e informado, presuma que a sua saúde possa ser afectada pelo não consumo do alimento, ao contrario do que sustenta a Requerida a art.º 28 da contestação.
De facto, tal conjugação engloba, entre outros passíveis de ser entendidos da mesma forma, ou com igual semântica, os claims: “Para se manter vivo o organismo humano tem de ser capaz de manter constante o valor do seu pH sanguíneo” (ii) e “Sabia que o consumo de ÁGUA DE MONCHIQUE é essencial para o seu bem-estar?” (iv). (sublinhado do JE)Ora, dispõe-se no referido artigo 12.º, alínea a) do mesmo Regulamento (CE) 1924/2006, sob a epígrafe “Restrições quanto à utilização de determinadas alegações de saúde” que, “São proibidas as (…) Alegações que sugiram que a saúde pode ser afectada pelo facto de não se consumir o alimento”.
De onde, entende o JE que, a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida se encontra em desconformidade com o disposto nos artigos 4.º, n.º 1 e 5.º do Código de Conduta do ICAP e 12.º, alínea a) do Regulamento (CE) 1924/2006.

2.2. Da alegada prática de publicidade enganosa

2.2.1. Porque se está aqui em presença de alegações de saúde incluídas na publicidade de um género alimentício, entende o Júri que, atenta a importância do bem jurídico em causa:
– quer a ausência verificada de indicação da quantidade de Água de Monchique, bem como do modo de consumo requeridos para obter o efeito benéfico alegado;
– quer a conjugação das palavras “saúde” e “segredo” no mesmo mote de comunicação comercial “Um segredo de saúde, vitalidade e longevidade!” (i), “ÁGUA ALCALINA 9,5 pH” (i – a);
traduzem uma prática de publicidade enganosa. Com efeito, constitui posição do JE que, neste particular, a comunicação comercial colocada em crise, por inaceitável ambiguidade, se encontra desconforme com o disposto nos artigos 4.º, n.º 1.º, 7.º, n.º 1, 9.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e h) do Código de Conduta do ICAP e artigo 7.º, n.ºs 1 e 2 do Regulamento (EU) N.º 1169/2011 do Parlamento e do Conselho, de 25 de Outubro.

2.2.2. Refere-se na comunicação comercial da responsabilidade da Requerida que, “A desidratação, a ingestão de água ácida e de alimentos acidificantes – açúcar, café, álcool, refrigerantes e carne – agravam ainda mais a acidificação do organismo”, reforçando o tom predominante (roçando uma prática de publicidade de tom exclusivo) de indispensabilidade de consumo da Água de Monchique para o efeito de se retirar o alegado benefício de alcalinidade – e não de água, ou mesmo, de água mineral em geral -, gerando-se a susceptibilidade de suspeição por parte do consumidor médio de que as últimas serão ácidas.
Ora, a Requerida não junta aos autos qualquer estudo científico que, nos termos do artigo 12.º do Código de Conduta do ICAP e dos artigos 10.º e 11.º, n.º 3 do Código da Publicidade, permita comprovar a veracidade de todos os claims colocados em crise e que, concretamente, sugerem:
– a indispensabilidade de consumo da Água de Monchique para o efeito de se retirar o alegado benefício de alcalinidade;
– a improbabilidade de qualquer produto similar, que não a Água de Monchique poder gerar vantagem idêntica;
– a improbabilidade de uma dieta saudável e equilibrada poder gerar vantagem idêntica, caso não se consuma Água de Monchique;
– a existência no produto em causa do nível de alcalinidade comunicado;
– a relação entre tal eventual nível de alcalinidade da água e a saúde e longevidade;
– a especialização de Cristina Sales já que, ao contrário do que a Requerida parece fazer crer a art.º 19 da contestação, a mesma não configura um facto público e notório para o consumidor médio;
– a intencionalidade por parte a mesma depoente, no contexto de uma alegada prática de publicidade testemunhal, de associar o invocado testemunho especializado a todos os claims e disclaimers comunicados. (Cfr. art.º 20 da contestação).

3. Decisão
Termos em que, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Sociedade da Água de Monchique, em apreciação no presente processo, se encontra desconforme com o disposto nos artigos 4.º, n.º 1, 5.º, 7.º, n.º 1, 9.º, n.º 1 e 2, alíneas a) e h), 12.º e 17.º, n.º 1 do Código de Conduta do ICAP, nos artigos 3.º, alínea a), 10.º, alínea a) e 12.º, alínea a) do Regulamento (CE) 1924/2006, bem como no artigo 7.º, n.ºs 1 e 2 do Regulamento (EU) N.º 1169/2011 do Parlamento e o Conselho, de 25 de Outubro, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais – caso se mantenham os tipo de ilícito apurados pelo JE.».

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP