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3J / 2018 :: Sumol + Compal Marcas vs. Super Bock Bebidas

3J/2018

Sumol + Compal Marcas, S.A.
vs.
Super Bock Bebidas, S.A.

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no décimo dia do mês de Outubro do ano de dois mil e dezoito, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 3J/2018 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 3J/2018

1. Objeto dos Autos

1.1. A SUMOL+COMPAL MARCAS, S.A., adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa, junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da ARP – Associação da AUTOREGULAÇÃO PUBLICITÁRIA, contra a SUPER BOCK BEBIDAS, S.A., adiante designada por Requerida, relativamente a comunicação comercial difundida nos suportes televisão, outdoors, meios digitais, rótulos das embalagens, materiais de ponto de venda e relativa à bebida “Águas das Pedras Sabores”, nas variedades Limão, Frutos Vermelhos e Maçã e, doravante abreviadamente designada por “Produto”, por alegada violação dos n.ºs 1, 2. 3 e 4 do artigo 7º do Regulamento nº 1169/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, dos artigos 9.º, n.º 1 do Código de Conduta da Auto-Regulação Publicitária (“ARP”) e dos n.ºs 1 e 2 do artigo 10.º do Código da Publicidade.

O objeto da queixa, conforme refere a Requerente, prende-se com o facto de a Requerida estar a “fazer uma ampla comunicação publicitária” ao Produto (cfrs. docs. n.ºs 2, 3, 4, 5 e 6 que se dão por reproduzidos) sendo que “Toda a comunicação deste produto pretende transmitir que o mesmo contém “água mineral natural com gás e ingredientes 100% naturais”. Nos materiais de publicidade o produto aposta na evidenciação das palavras “INGREDIENTES 100% NATURAIS”. Considera a Requerente que a Requerida “publicita o produto como sendo “água mineral natural com gás e ingredientes 100% naturais” quando, na realidade, a bebida contém frutose e ácido cítrico, que não são ingredientes naturais”.
Entende a Requerente que “o produto em causa não é feito com ingredientes 100% naturais” e que “A utilização da palavra natural associada aos ingredientes presentes na fórmula da ÁGUAS DAS PEDRAS SABORES, nomeadamente FRUTOSE e ÁCIDO CITRICO, é errada e enganosa”.

Alega a Requerente que “a publicidade feita nos termos acima expostos é falsa e enganosa, tendo sido elaborada de modo a, voluntariamente, induzir o consumidor em erro a respeito das características essenciais do produto. Pretendendo dar deste uma falsa ideia de naturalidade.“.

Considera, ainda a Requerente que “a utilização da palavra natural associada a uma alegação nutricional num alimento, aplica-se o definido no Regulamento (UE) 1169/2011, relativo às alegações de saúde e nutricionais, que define que esta apenas se pode utilizar quando o alimento cumpre naturalmente as condições para utilização da alegação”, sendo seu entendimento que o ácido cítrico e a frutose não são ingredientes naturais, porquanto “o termo natural designa essencialmente que um determinado produto é composto por ingredientes naturais, ou seja, ingredientes provenientes da natureza sem interferência ou mão humana” e que “A utilização do termo natural para descrever produtos ou ingredientes que “nascem” de processos químicos de extração e purificação, como os acima referidos, de forma a realçar e preservar sabores, alterar a cor dos líquidos, regular o respetivo PH, mascarar o gosto desagradável de alguns compostos, neutralizar o paladar doce e acidificar o seu sabor, é enganador.”Refere, também a Requerente que “a publicidade estática e os rótulos das embalagens dos produtos contêm de forma especialmente destacada referências a “INGREDIENTES 100% NATURAIS” e que “Ao apresentarem o produto como contendo “INGREDIENTES 100% NATURAIS”, levam o consumidor médio a crer que está a adquirir uma bebida natural, o que está longe da verdade”, considerando a Requerente que “Tendo esta bebida ingredientes não naturais, a utilização da denominação “INGREDIENTES 100% NATURAIS” é manifestamente abusiva.” E que “A utilização do claim “INGREDIENTES 100% NATURAIS” contradiz a informação rotular prestada ao consumidor em caracteres necessariamente reduzidos, incorrendo, assim, numa prática de publicidade enganosa.”
Concluindo que “um consumidor médio, perante o claim “INGREDIENTES 100% NATURAIS”, depreenderá que a bebida em causa é composta apenas e só por ingredientes de origem 100% natural.

A Requerente entende que a “marca” (…) “explora de forma manifesta e inaceitável a falta de conhecimento dos consumidores com o propósito de os induzir em erro”, requerendo: “a) que seja ordenada a imediata interrupção da publicidade veiculada a respeito do Produto “ÁGUAS DAS PEDRAS SABORES”, nas suas diversas formas e suportes;b) que seja emitido o entendimento de V. Exas. a respeito da falta de adequação do rótulo aos princípios da comunicação publicitária; c) que seja ordenado o respeito da decisão de V. Exas., abstendo-se aquelas de divulgar as campanhas que oram se contestam, quer parcial, quer totalmente, seja em que suporte for.”

Notificada para o efeito, a Requerida apresentou contestação dentro do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE da ARP, refutando “qualquer propósito de induzir os consumidores em erro” ou “qualquer intenção nem exploração da falta de conhecimento dos consumidores”, considerando que “não existe qualquer evidência nos autos que comprove esta temerária conclusão”.

Em concreto a Requerida alega que a comunicação comercial sobre o Produto corresponde à realidade, “a publicidade aos produtos em causa não é falsa nem enganosa e ainda menos foi feita com o intuito de voluntariamente induzir o consumidor em erro. Não sendo de todo falsa a ideia transmitida sobre a naturalidade do produto”, porquanto “As águas das Pedras nos seus vários sabores, são, de facto, constituídas à base de água mineral natural com gás e com ingredientes 100% naturais (…) “ as águas das Pedras nos seus vários sabores contêm ingredientes 100% naturais (…) “E essas bebidas são feitas com ingredientes 100% naturais.”

A Requerida defende a naturalidade, sublinhando que “o produto é feito com ingredientes 100% naturais” embora considere que “a alegação (…) não prescreve que a totalidade dos ingredientes são 100% naturais, mas que aquelas águas contêm ingredientes 100% naturais.” Acrescentando que “até são todos (…) embora não seja isso o alegado na publicidade”.

Refere a Requerida que “O uso da terminologia “natural” na menção “ingredientes 100% naturais” não se aplica no âmbito do Regulamento (EU) 1924/2006, de 20 de Dezembro, de 2006, relativo às alegações nutricionais e de saúde sobre os alimentos” e “Em conformidade com o artigo 2.º, do Regulamento (EU) 1924/2006, entende-se por «alegação nutricional», qualquer alegação que declare, sugira ou implique que um alimento possui propriedades nutricionais benéficas, sendo que as alegações nutricionais autorizadas são as constantes do anexo. Neste contexto, a terminologia “natural” pode acompanhar uma alegação nutricional das presentes no anexo quando preencha naturalmente essa condição. Exemplo: Naturalmente fonte de ácidos gordos ómega-3.”

A Requerida alega, ainda, a inexistência de “qualquer definição na legislação nacional ou europeia sobre a terminologia “Natural”, chamando, no entanto, à colação “as linhas orientadoras sobre a utilização do termo natural definidas pela DGFCQA em 2005”, as quais são juntas à contestação como Doc. 1 e que se dão como reproduzidas, sublinhando que “resulta do mesmo parecer que o termo “natural” pode ser substituído por “ingredientes naturais””.

A Requerida procede, ainda, à descrição dos ingredientes do produto, juntando para o efeito as declarações dos fornecedores da frutose e do extrato de frutos em que estes afirmam a “naturalidade” dos mesmos, e fornece igualmente elementos sobre a constituição do sumo de frutos obtido a partir de um produto concentrado, do ácido cítrico e dos aromas naturais, concluindo que “o ácido cítrico e a frutose são elementos naturais, pelo menos na origem.”
“São produtos (ácido cítrico e a frutose) obtidos da natureza ou constituídos por ingredientes produzidos pela natureza, isentos de produtos químicos ou ingredientes que contenham produtos químicos tais como aditivos e aromatizantes resultantes de processos químicos”. “nem a frutose nem o ácido cítrico nascem de processo químicos.

Concluindo a Requerida que a ”mensagem publicitária” não é “equívoca ou enganosa para os consumidores”,(…)  “dado que, pelo menos na origem os ingredientes são naturais”, requerendo a improcedência da queixa.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos pelas partes, com exceção dos documentos juntos pela Requerida sob os n.ºs 3,4,5,6 e 7.

1.2. Questões prévias

a) Do erro quanto à marca, detentor da mesma e produtor
A requerente formulou a presente queixa contra a SUPER BOCK BEBIDAS, S.A., identificando-a como a entidade que produz e comercializa o produto com a marca “ÁGUAS DAS PEDRAS SABORES”.
Veio a Requerida SUPER BOCK BEBIDAS, S.A. e a VMPS- ÁGUAS E TURISMO, S.A. alegar na sua contestação que a primeira apenas comercializa a marca “Pedras”, sendo que as marcas “Pedras” ou “Água das Pedras” são produzidas e detidas pela VMPS- ÁGUAS E TURISMO, S.A..
Esclarece, também, que não existe a marca “Água das Pedras Sabores”.
Para efeitos da apreciação da questão sub judice e tendo presente que a entidade que produz o produto, que é proprietária do mesmo e detentora da marca “Pedras” optou por se coligar com a entidade que comercializa o Produto, afigura-se para este JE que as partes se encontram devidamente identificadas.

Por outro lado, quanto à marca, ainda que a mesma não se encontre registada, o produto apresenta-se com o nome comercial de “Água das Pedras Sabores”, inequivocamente um produto da família “Água das Pedras”, perfeitamente identificado na queixa e reconhecido pela Requerida como seu.

Nesta conformidade, entende este JE, que qualquer vício quanto a esta matéria se encontra sanado, considerando as partes legítimas, na sua qualidade de Anunciantes – a pessoa singular ou coletiva no interesse de quem se realiza a publicidade”. (Cfr. artigo 5.º, n.º 1, alínea a) do Código da Publicidade) e que o objeto da mensagem comercial – o produto – é reconhecido pelas mesmas pelo seu nome comercial: “Água das Pedras Sabores” ou “Pedras Sabores”.

b) Da má-fé
A Requerida alega, na contestação, manifesta má-fé da Requerente sustentando tal posição no facto de esta utilizar “em toda a sua comunicação publicitária expressões como “da natureza”, “é mesmo natural”, “naturalidade”, etc”, desenvolvendo nos artigos seguintes considerações sobre outra marca, relativa a um produto semelhante detido pela Requerente, concluindo que “os factos suprarreferidos revelam que a queixosa atua de manifesta má fé e com intenso dolo ao acusar a marca Pedras de enganar o consumidor e, depois, utilizar os mesmos ingredientes nos seus produtos com alegações de naturalidade”.

O Júri, apoiando-se na definição constante do n.º2 do artigo 456º do Código de Processo Civil, entende por litigante de má fé “não só o que tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não ignorava, como também o que tiver conscientemente alterado a verdade dos factos ou omitido factos essenciais e o que tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal ou de entorpecer a acção da justiça ou de impedir a descoberta da verdade.”

No caso em apreço considera este JE não estarem reunidos os pressupostos da litigância de má fé, recordando que não se encontram em lide quer alegações no sentido de o produto comunicado não ser “saudável” ou não prestigiado, quer quaisquer eventuais práticas publicitárias da Requerente, pelo que o Júri considera despiciendo o teor dos articulados da contestação sob os artigos 57º a 66º, bem como o conteúdo dos documentos juntos como suporte daqueles (docs. n.ºs 3, 4, 5, 6 e 7).

2. Enquadramento ético-legal

O art.º 9.º do Código de Conduta da ARP estabelece que a comunicação comercial deve ser “verdadeira e não enganosa”, proscrevendo como enganosa qualquer declaração ou alegação que seja de natureza a, direta ou indiretamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir ou ser suscetível de induzir, em erro o consumidor, designadamente no que respeita a características essenciais do Produto ou que sejam determinantes para influenciar a escolha do consumidor.

As alegações e a publicidade aos produtos, bem como outras formas de comunicação comercial, são instrumentos essenciais para transmitir aos consumidores as características e qualidades de produtos, promover a comparabilidade e uma escolha informada por parte do consumidor quanto ao produto que melhor corresponde às suas necessidades e expetativas.

O claim em análise e que delimita a questão controversa prende-se com a utilização da expressão “Ingredientes 100% naturais” patente nos rótulos das garrafas do produto, nas embalagens de cartão, materiais de ponto de venda e em toda a comunicação comercial difundida nos suportes televisão, outdoors e meios digitais. Já a expressão “natural” utilizada que surge no spot difundido nos suportes televisão e meios digitais, no contexto em que surge, associado a outras expressões como “Fresca”, “Divertida”, “Leve” e com um fundo musical que associa palavras do mesmo estilo, não parece a este júri que possa ser entendida como um apelo à naturalidade do produto e que esteja em crise neste pleito.

Quanto à questão da utilização da frutose e do ácido cítrico na composição do produto, este Júri considera que não são apenas estes dois ingredientes que estão em causa, mas de todos os que são utilizados na elaboração do produto nos seus diferentes sabores, pelo que não se irá perder em detalhes, considerando que a Requerente citou estes dois ingredientes a título de exemplo.

Delimitado claim objeto da queixa, cumpre, colocar algumas questões:a) O que se entende por “Ingredientes 100% Naturais”?b) Na forma como o claim, é veiculado, qual será a perceção do consumidor médio relativamente aos ingredientes que compõem o produto? Ou dito de outro modo, serão todos os ingredientes 100% naturais ou só alguns? O consumidor médio perante o claim consegue descortinar se o ingrediente é só natural na origem?c) A rotulagem do produto está de acordo com o claim?

A Requerida alega a inexistência de qualquer definição na legislação nacional ou europeia sobre a terminologia “Natural”, citando, no entanto “as linhas orientadoras sobre a utilização do termo natural definidas pela DGFCQA em 2005”, referindo que de acordo com estas “o termo “natural” pode ser substituído por “ingredientes naturais”.
Este JE, no entanto, considera que a Requerida não faz a correta interpretação das referidas linhas orientadoras, que muito claramente esclarecem que “sempre que um género alimentício tenha sido submetido a, pelo menos, um dos tratamentos enunciados, o mesmo pode conter na rotulagem a menção “natural” associada à indicação do(s) tratamento(s) utilizados” e, por maioria de razão, à menção “ingredientes naturais”.

Ora, nem no rótulo do produto, nem na informação ao consumidor se conseguem descortinar todos os tratamentos a que os ingredientes foram sujeitos. Acresce que o claim ao afirmar que os ingredientes são “100% naturais” está claramente a excluir qualquer tipo de tratamento admitido pela referida orientação da DGFCQA. Na verdade, é diferente afirmar que um produto é feito com ingredientes naturais ou afirmar que é feito com “100% de ingredientes naturais”, como aliás se retira, ainda da referida orientação: “o termo “NATURAL” só deve ser utilizado pelos produtos constituídos apenas por ingredientes naturais”. 100% Naturais significa, consequentemente, para o consumidor médio que os ingredientes são naturais no sentido de não terem sofrido quaisquer modificações ou intervenções, ou seja, provêm diretamente da natureza sem qualquer intervenção humana, isento de produtos químicos ou ingredientes que contenham produtos químicos.

A requerida não logrou fazer prova que todos os ingredientes são 100% naturais na aceção que este JE já referiu, sendo certo que, apenas, se todos fossem efetivamente 100% naturais quando adicionados podia o produto ser publicitado nos termos já descritos e nos suportes referidos, nomeadamente na embalagem.
Aliás a própria Requerida acaba por reconhecer que “os ingredientes são naturais na origem”, mas não consegue afirmar que todos continuam 100% naturais – no sentido já referido – no produto final, nos seus diferentes sabores.

Sobre esta matéria da falta de prova acompanha este Júri a recente decisão do JE da 2ª secção no processo 9J/2017, confirmada pela Comissão de Apelo, sede de recurso.

“Foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que como norma de instrução em matéria de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. actual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado dos artigos 4.º, 5.º e 12.º do Código de Conduta da ARP se encontram em consonância, pelo que impende sobre (…) a Requerida , “o ónus da prova das alegações publicitárias em lide.”
“Com efeito, nos termos do referido artigo 12.º, “As descrições, alegações ou ilustrações relativas a factos verificáveis de uma comunicação comercial, devem ser susceptíveis de comprovação” (1) e “Esta comprovação deve estar disponível de maneira que a prova possa ser prontamente apresentada por mera solicitação do então ICAP, actualmente Auto-Regulação Publicitária”. “Logo, a questão que se encontra em aberto é a de saber se impenderia sobre a Requerida o ónus da prova de que o produto em apreço, (…) só possui ingredientes 100% naturais “já que os documentos da contestação não são de molde a comprovar tal presença.

Ora, a resposta a tal questão irá depender, necessariamente, do estabelecimento da representação que o consumidor médio – entendido de acordo com a acepção amplamente divulgada pelo JE – ou destinatário dos claims “(…) fará dos mesmos”.

Considera este JE que existe uma enorme probabilidade do consumidor médio considerar que todos os ingredientes são 100% naturais – na aceção de proveniente diretamente da natureza sem qualquer intervenção humana ou química- sendo, consequentemente, induzido em erro quanto às características essenciais do produto, nas suas diferentes variantes de sabores, sendo por isso publicidade enganosa nos termos do n.º 1 e da alínea a), do n.º 2, do art.º 9.º do Código de Conduta do ICAP e do artigo 7.º, n.º 1, alíneas a) e c) do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios, nos termos das quais “…a informação sobre os géneros alimentícios não deve induzir em erro, em especial no que respeita às características do género alimentício e, nomeadamente, no que se refere à sua natureza, identidade, propriedades, composição, quantidade…” (a) “Sugerindo que o género alimentício possui características especiais quando todos os géneros alimentícios similares possuem essas mesmas características evidenciando, especificamente, a existência ou inexistência de determinados ingredientes e/ou nutrientes.”

3. Decisão

Pelo exposto, delibera a Primeira Secção do Júri de Ética da ARP no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da Requerida, traduzida no claim “Ingredientes 100% naturais”, ofende o disposto no n.º 1 e 2 alínea a) e do Código de Conduta da ARP e 7.º, n.º 1, alíneas a) e c) e n.º 4 do Regulamento n.º 1169/2001 (UE), do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre géneros alimentícios, pelo que devem cessar de imediato as menções publicitárias inscritas nas embalagens dos produtos e nos demais suportes, não devendo ser repostas, total ou parcialmente, seja em que suporte for.».

A Primeira Secção do Júri de Ética

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