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2J/2019 :: Danone Portugal, SA vs. Lactogal – Prod. Alimentares, SA

2J/2019

Danne Portugal, S.A.
vs.
Lactogal- Prod. Alimentares, S.A.

EXTRACTO DE ACTA

No vigésimo oitavo dia do mês de janeiro do ano de dois mil e dezanove, reuniu a Segunda Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo 2J/2019 tendo deliberado o seguinte.

Processo n.º 2J/2019

 Objecto dos Autos

1.1. A DANONE PORTUGAL, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por DANONE ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética da ARP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por LACTOGAL ou Requerida), relativamente a comunicação comercial aos seus iogurtes de aroma da marca “Mimosa” – promovida pela última nos suportes embalagem, televisão e Internet – tal, por alegada violação do quadro ético-legal em matéria de princípio da veracidade e publicidade comparativa, bem como das normas sobre informação e alegações nutricionais em matéria de redução de açucares presentes nos géneros alimentícios constantes dos Regulamentos (UE) n.º 1924/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, com a redação introduzida pelo Regulamento (UE) n.º 1047/2012 da Comissão, de 8 de novembro de 2012 e n.º 1169/2011, do Parlamento e do Conselho, de 25 de outubro de 2011.

1.2. Notificada para o efeito, a LACTOGAL apresentou a sua contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa e os documentos juntos, bem como a contestação a que LACTOGAL juntou trinta e dois documentos.

1.2. Questão préviaA propósito do alegado nos art.ºs 13, 14 e 23 da petição, quer o Júri vincar que uma embalagem de um produto só consubstancia um suporte publicitário, caso possua alegações que encerrem juízos de valor que caibam no conceito ético-legal de comunicação comercial. Caso contrário, estar-se-á em presença de informação ao consumidor aposta em rotulagem, in casu, de declarações nutricionais, ao abrigo do disposto no artigo 7.º do Regulamento (UE) n.º 1924/2006, do Parlamento e do Conselho, de 20 de dezembro de 2006.

Dito de outra forma, entende o JE que tal informação apenas será apta, per se, a propiciar quaisquer juízos de valor promocionais junto do destinatário – e, logo, a ser considerada um disclaimer de uma comunicação comercial aposta em rotulagem – caso, cumulativamente:

– Possua um destaque não obrigatório por lei;

– Não consubstanciando, em si mesma, algo que não seja uma mera informação ao consumidor “resvale” para o conceito de publicidade, por via de uma associação verbal e, ou, visual com claims publicitários.

Pelo exposto, esclarece o Júri que somente apreciará o teor de menções apostas na rotulagem dos iogurtes Mimosa que se possam considerar alegações publicitárias, ou que, não o sendo, emprestem significado a claims publicitários por associação possível por parte do consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado, porquanto tal é o que faz parte da competência material da ARP.

1.3. Dos factosAtravés da análise da globalidade do articulado da petição e do documento designado por ANEXO 1 junto aos autos com a mesma, conclui o JE que a denúncia da DANONE se reporta a comunicação comercial da responsabilidade da LACTOGAL aos iogurtes sólidos e líquidos da marca Mimosa veiculada nos suportes embalagem, televisão e internet, sendo colocados em crise a alegação publicitária “Menos açucares adicionados” e o disclaimer *Menos 30% de açúcares adicionados comparativamente à fórmula anterior.” (Cfr. art.º 1 da queixa).

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. Em síntese, sustenta a DANONE em sede de petição, que:

– (i) “A alegação nutricional de conteúdo reduzido de açúcar, realizada pela Lactogal, faz referência especificamente ao açúcar adicionado ao produto e não ao açúcar total do mesmo, ao contrário do que se encontra legalmente previsto” (sic. art.º 3) que, “…num exercício de interpretação sistemática, que o Legislador previu como admissível, no mesmo diploma, i.e., no Regulamento CE n.º 1924/2006, especificamente a alegação “Sem Adição de Açúcares” por contraposição aos açúcares naturalmente presentes no alimento, o que revela que o Legislador, no mesmo diploma, distinguiu claramente os casos que pretendia regular” (sic. art.º 9), acrescentando que, “Tal facto, permite concluir que o Legislador ao identificar como alegação permitida a de “teor de açúcares reduzido”, se queria referir a “açúcares” na sua globalidade e não apenas aos “açúcares adicionados.” (sic. art.º 10);

– (ii) “Na declaração nutricional comparativa efetuada na publicidade dos produtos Mimosa, a Lactogal compara as suas atuais fórmulas com fórmulas anteriores dos mesmos produtos e que já não se encontram no mercado” (sic. art.º 21) acrescentando que, “…não é possível ao consumidor efetuar uma comparação cabal e esclarecida; e, não é possível, porque: (i) a comparação é efetuada com um produto anterior que já não se encontra disponível no mercado, motivo pelo qual o Consumidor não consegue já aceder à informação necessária para levar a cabo uma cabal comparação; (ii) os açúcares adicionados não são um nutriente que deva constar, de forma isolada, da tabela nutricional do produto, motivo pelo qual, uma alegação sobre a redução dos mesmos não poderá ser feita na medida em que não permitirá ao consumidor constatar a sua veracidade.” (sic. art.º 25);

– (iii) “Como decorrência (i) da utilização de uma alegação nutricional não autorizada, e (ii) do facto da comparação não ser feita com um conjunto de produtos representativo da categoria e da fórmula anterior com a qual a nova fórmula se compara não estar já presente no mercado, só se pode concluir que a mensagem transmitida ao Consumidor, não respeita os princípios da veracidade, correção e transparência a que deve obedecer toda e qualquer mensagem publicitária.” (sic. art.º 28).

1.4.2. Contraditando a denúncia da DANONE, vem a LACTOGAL defender na sua contestação, e em resumo, que:

– (i) “…os açúcares adicionados são nutrientes, constituindo um tipo específico de hidratos de carbono, autonomizando-se face aos restantes do ponto de vista formal – têm definição própria – e do ponto de vista funcional – apresentam efeitos para a saúde diferentes dos restantes hidratos de carbono” (sic. art.º 18) que, “O Regulamento nº 1924/2006 define como «Nutriente» “as proteínas, os hidratos de carbono, os lípidos, as fibras, o sódio, as vitaminas e os minerais enumerados no Anexo da Directiva 90/496/CEE e as substâncias que pertencem a uma daquelas categorias ou dela são componentes” (sic. art.º 19) acrescentando que “Aquele nutriente pode, portanto, ser objeto de alegação na rotulagem de um alimento sobre a forma de “TEOR DE AÇUCARES ADICIONADOS REDUZIDO” ou outra que possa ter o mesmo significado para o consumidor, desde que a redução do dito teor seja, no mínimo, de 30% em relação a um produto semelhante” (sic. art,º 25);

– (ii) “A LACTOGAL dá também cumprimento ao disposto no Regulamento nº 1169/2011, quando determina que as quantidades de substâncias objecto de uma alegação nutricional que não constem da declaração nutricional sejam mencionadas no campo visual desta última, isto, é, na sua proximidade” (sic. art.º 41);

– (iii) “Assim sendo, a alegação nutricional “menos açúcares adicionados” nos iogurtes aromatizados Mimosa respeita os princípios gerais aplicáveis a todas as alegações, bem como as práticas leais de informação, não induzindo o consumidor em erro (cfr. art. 3º do Regulamento nº 1924/2006 e art. 7º do Regulamento nº 1169/2011).” (sic. art.º 44), acrescentando que “…assumiu uma opção gráfica com tamanhos de letra diferentes em outros propósitos, mas porque age de boa fé, está disponível para rever o tamanho de letra da palavra “adicionados” e colocar toda a alegação no mesmo tamanho de letra” (art.º 45).

2. Enquadramento ético-legal

2.1. Da alegada não autorização da alegação nutricional

Entende a DANONE em sede de queixa que a alegação publicitária “Menos açucares adicionados” (cfr. art.º 1 da queixa e ANEXO 1 junto à mesma) se encontra em desconformidade com o quadro normativo decorrente dos Regulamentos europeus em matéria de alegações nutricionais.

Nos termos do último parágrafo do Anexo ao Regulamento (UE) n.º 1047/2012 da Comissão, de 8 de novembro de 2012, que altera o Regulamento (CE) n.º 1924/2006 no que diz respeito à lista de alegações nutricionais, “A alegação “teor de açúcares reduzido”, ou qualquer alegação que possa ter o mesmo significado para o consumidor, só pode ser feita se o valor energético do produto objeto da alegação for igual ou inferior ao valor energético de um produto semelhante”.

Considera a DANONE que dado que o legislador faz referência a “açúcares”, globalmente considerados, sem distinguir entre os açúcares que são adicionados e os que estão naturalmente presentes no alimento, qualquer alegação sobre “teor de açúcares reduzido” somente se poderá entender como autorizada pelo Direito europeu, “…caso se refira aos açúcares totais do produto e não, apenas, aos açúcares adicionados.” (cfr. art.º 8 da queixa), acrescentando que “…num exercício de interpretação sistemática, que o Legislador previu como admissível, no mesmo diploma, i.e., no Regulamento CE n.º 1924/2006, especificamente a alegação “Sem Adição de Açúcares” por contraposição aos açúcares naturalmente presentes no alimento, o que revela que o Legislador, no mesmo diploma, distinguiu claramente os casos que pretendia regular.” (sic. art.º 9.º).

Muitas reservas se deparam ao Júri quanto a tal interpretação e, nomeadamente, a que aponta para um paradoxo quanto à “distinção clara do que se pretendeu regular” se se considerar, designadamente, mas sem excluir, a expressão “valor energético”. No entender do JE, assiste razão à LACTOGAL, quanto ao por esta alegado a art.ºs 18 a 21 da contestação e corroborado pelos Docs. n.ºs 6, 9, 10 e 12 juntos.

Na realidade, a considerarem-se os açúcares adicionados como “nutriente”, concluir-se-á à luz do Regulamento (CE) 1924/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, com a redação introduzida pelo Regulamento (UE) nº 1047/2012, da Comissão, de 8 de novembro de 2012, que os ditos podem ser alvo de alegações nutricionais de géneros alimentícios veiculadas em suporte embalagem.

Por outro lado, concorda o Júri em que a alegação nutricional “Menos açúcares adicionados” tem o mesmo significado que a alegação “Teor de açúcares adicionados reduzido” que, como tal, é compreendida pelo consumidor médio – “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido”. (Cfr. art.º 15 da contestação). Igualmente entende que a interpretação de uma norma deve obediência às regras consignadas para aquela tarefa, nos termos expressamente consignados na lei. Desta forma, o intérprete não se deve cingir à letra da mesma lei “mas reconstituir a partir de textos o pensamento legislativo, tendo, sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (…) Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (cfr. art. 9. º, nºs 2 e 3 do Código Civil).

Em conformidade, subscreve o JE o entendimento da LACTOGAL vertido no art.º 32 da sua contestação: “o legislador comunitário entendeu, com o aditamento introduzido ao Anexo do Regulamento nº 1924/2006, por via do Regulamento nº 1047/2012, estabelecer uma condição assente no valor energético para utilização da alegação “teor de açúcares reduzido” – se o valor energético do produto objeto da alegação for igual ou inferior ao valor energético de um produto semelhante.” (sic).

Com efeito, de acordo com o princípio a maiori, ad minus a alegação nutricional em causa, introduzida pelo Regulamento nº 1047/2012, pode também incidir sobre os “açúcares adicionados”. Para tal milita, aliás, o facto de no Anexo I do Regulamento CE nº 1169/2011 os “açúcares” serem definidos como se tratando de “(…) todos os monossacáridos e dissacáridos presentes nos géneros alimentícios, excluindo os polióis”. De onde se conclui como irrelevante a distinção entre o açúcar adicionado e o açúcar naturalmente presente num género alimentício, no caso em análise.

Em conclusão e de acordo com o expendido, entende o Júri que a alegação nutricional “menos açúcares adicionados” se encontra autorizada pelo Regulamento (CE) nº 1924/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, com a redação introduzida pelo Regulamento (UE) nº 1047/2012, da Comissão, de 8 de novembro de 2012, que estabelece as regras relativas as alegações nutricionais e de saúde sobre os alimentos.

2.2. Da alegada prática de publicidade comparativa enganosa

Alega a Danone em sede de queixa que (na) “…declaração nutricional comparativa efetuada na publicidade dos produtos Mimosa, a Lactogal compara as suas atuais fórmulas com fórmulas anteriores dos mesmos produtos e que já não se encontram no mercado” (sic. art.º 21) e que, “…desde já se deve recordar que o Regulamento CE nº 1924/2006 exige que, no caso de declarações comparativas, o Consumidor final possa identificar claramente os produtos comparados” (sic. art.º 22). Retira a Requerente a conclusão no sentido de que “…neste caso em concreto, não é possível ao Consumidor efetuar uma comparação cabal e esclarecida; e, não é possível, porque: (i) a comparação é efetuada com um produto anterior que já não se encontra disponível no mercado, motivo pelo qual o Consumidor não consegue já aceder à informação necessária para levar a cabo uma cabal comparação; (ii) os açúcares adicionados não são um nutriente que deva constar, de forma isolada, da tabela nutricional do produto, motivo pelo qual, uma alegação sobre a redução dos mesmos não poderá ser feita na medida em que não permitirá ao consumidor constatar a sua veracidade.” (sic. art.º 25).

Discorda o Júri de tal interpretação da DANONE, entendendo que esta arrepia o disposto na Diretiva 84/450/CEE com a redação introduzida pela Diretiva 97 /55 /CE do Parlamento e do Conselho, de 6 de Outubro de 1997 e, por maioria de razão, o quadro ético-legal português em matéria de publicidade comparativa, o que não terá constituído intenção do legislador comunitário, no Regulamento 1924/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, com a redação introduzida pelo Regulamento (UE) nº 1047/2012 da Comissão, de 8 de novembro de 2012.

Com efeito, refere-se no artigo 9.º, n.º 1 do Regulamento UE1924/2006, sob a epígrafe “Alegações comparativas” que os requisitos nele estabelecidos não prejudicam o “disposto na Directiva 84/450/CEE”. (sic.).

Ora, de acordo com a última e, logo, com o quadro-ético legal em matéria de publicidade comparativa, as auto-comparações encontram-se fora do seu âmbito de aplicação, já que a primeira se define como a que “que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente” (cfr, artigo 16.º, n.º 1 do Código da Publicidade) e não, os do próprio anunciante. In casu, os da LACTOGAL.

Na realidade, a questão controvertida funda-se numa óbvia prática de auto-comparação entre produtos semelhantes que satisfazem necessidades idênticas do consumidor, cujas características comparadas são pertinentes, objetivas e passíveis de comprovação, tal como se concluí do claim e disclaimer colocados em crise: “Menos açucares adicionados” e *Menos 30% de açúcares adicionados comparativamente à fórmula anterior.”, respetivamente.

Por outro lado, e fazendo jus ao que foi referido na questão prévia, não compete ao Júri debruçar-se sobre a questão levantada pela DANONE a art.º 23 da queixa e, muito menos, concordar em que uma alegação sobre redução de açúcares (sejam estes adicionados ou não), deva ser alvo de constatação por parte do consumidor através da leitura da rotulagem dos produtos objeto de auto-comparação. Isto, já que dita o mero senso comum que a natureza da prática em causa, em tudo se coadune com a inexistência no mercado do “produto alterado” do mesmo anunciante. Esta, aliás, uma razão que, entre outras, terá justificado que a redação do acima referido artigo 9.º do Regulamento (UE) 1924/2006 não regule as práticas de publicidade auto-comparativa nos moldes invocados pela DANONE. (Crf. art.ºs 22 e 34 da queixa). Deste modo, bastará que as alegações sejam verídicas – e, logo, não desconformes com o Direito europeu aplicável – e que o anunciante possa apresentar a respetiva comprovação científica, logo que tal seja solicitado pelas entidades competentes.

De facto, o que é exigível, sim, quer em sede do Regulamento do Regulamento (UE) 1924/2006, quer de quadro ético-legal em matéria de alegações nutricionais publicitárias, é que estas não se encontrem desconformes com as normas relativas ao princípio da veracidade presentes, designadamente:

– (i) No último parágrafo do Anexo ao Regulamento (UE) n.º 1047/2012 da Comissão, de 8 de novembro de 2012, que altera o Regulamento (CE) n.º 1924/2006, no que se refere à lista de alegações nutricionais e onde se dispõe que, “A alegação “teor de açúcares reduzido”, ou qualquer alegação que possa ter o mesmo significado para o consumidor, só pode ser feita se o valor energético do produto objeto da alegação for igual ou inferior ao valor energético de um produto semelhante”, bem como nos artigos 5.º e artigo 6.º, n.º 1 do mesmo Regulamento onde, por seu turno, se impõe que as alegações nutricionais devam ser baseadas e fundamentadas em provas científicas geralmente aceites, o que a LACTOGAL logrou provar através do Docs. n.ºs 4, 5 e 15 juntos aos autos com a contestação;

– (ii) No Regulamento nº 1169/2011, quando se determina que as quantidades de substâncias objeto de uma alegação nutricional que não constem da declaração nutricional sejam mencionadas no campo visual desta última, isto, é, na sua proximidade”, prática que a Requerida comprova, como se conclui da análise dos Docs. nºs 15 e 17 juntos aos autos com a contestação;

– (iii) No artigo 8.º e Anexo do Regulamento (UE) n.º 1047/2012 da Comissão, de 8 de novembro de 2012, onde se estabelecem os requisitos de autorização das alegações a que se reportam os presentes autos, sendo que, no ponto 2.1. supra o Júri concluiu pela autorização do claim “Menos açucares adicionados”;

– (iv) No artigo 7.º, n,º 2 do Regulamento (UE) n.º 1169/2011 do Parlamento e do Conselho de 25 de Outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios, onde se consigna que “A informação sobre os géneros alimentícios deve ser exacta, clara e facilmente compreensível para o consumidor.” (sic. negrito e sublinhado do Júri).

Quanto a este último requisito, e em consonância com o que a própria LACTOGAL refere a art.º 45 da sua contestação, considera o Júri que a diferença de dimensão de caracteres da expressão “adicionados” (em tamanho reduzido), por comparação com o restante claimMenos açucares”, é passível de induzir o chamado consumidor médio em erro, no que tange à clareza e suscetibilidade de compreensão sobre que tipo de açucares se refere a alegação. (Cfr. ANEXO 1 e art.º 1 da queixa).

Com efeito, entende o JE que os caracteres do claimMenos açucares adicionados” deveriam ser todos do mesmo tamanho e de fácil leitura. Ora, não o sendo, conclui-se que a alegação em apreço, neste tocante, se encontra desconforme com o disposto no artigo 7.º, n,º 2 do Regulamento (UE), n.º 1169/2011 do Parlamento e do Conselho de 25 de Outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios e, bem assim, com o quadro normativo em matéria de princípio da veracidade constante do Código de Conduta da ARP. Tal, sem prejuízo de se considerar excessivo e inaplicável o alegado pela DANONE no art.º 32 da sua petição.

3. Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética da ARP delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade da LACTOGAL – veiculada nos suportes internet, televisão e embalagem – em apreciação no presente processo -, se encontra desconforme com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º e 9.º, n.ºs 1 do Código de Conduta da ARP, bem como com o artigo 7.º, n.º 2 do Regulamento (UE), n.º 1169/2011 do Parlamento e do Conselho de 25 de Outubro de 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios (no que se refere à clareza e facilidade de leitura do claim objeto da questão controvertida), pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenha o tipo de ilícito apurado pelo JE.».

A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética da

 

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