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1J / 2018 :: SCC – Soc. Central de Cervejas vs. EPAL – Empresa Portuguesa das Águas Livres

1J/2018

SCC – Sociedade Central de Cervejas e Bebidas, S.A.
vs.
EPAL – Empresa Portuguesa das Águas Livres, S.A.

 

EXTRACTO DE ACTA

 

Reunida no nono dia do mês de Julho do ano de dois mil e dezoito, a Primeira Secção do Júri de Ética da Auto Regulação Publicitária, apreciou o processo nº 1J/2018 tendo deliberado o seguinte:

1. Objeto dos Autos

«A SCC – Sociedade Central de Cervejas e Bebidas, S.A., adiante designada por Requerente, veio apresentar queixa junto do Júri de Ética (JE) Publicitária da Auto-Regulação Publicitária contra a EPAL – Empresa Portuguesa das Águas Livres, S.A., adiante designada por Requerida, relativamente à campanha publicitária “Temos sede de Vitórias”, veiculada, pelo menos, através da televisão, rádio e internet, por violação do disposto nos artigos 4.º, 5.º e 27.º do Capítulo I da Parte II, artigos A-1, al. e) do artigo B-II, e artigo B2 do Capítulo II da Parte II, todos do Código de Conduta da ARP, no artigo art. 317º do Código da Propriedade Industrial e por violação do artigo 4º do Decreto-Lei nº 57/2008, de 26 de Março, ao realizar uma “prática comercial desleal em especial”, por concretizar uma “acção enganosa”, conforme o disposto na alínea c) do nº 1 deste diploma. Solicita a suspensão imediata da campanha publicitária.

O objeto da queixa prende-se com a comunicação comercial relativa à campanha publicitária e promocional para todo o território português designada “Temos sede de Vitórias”, destinada a promover a venda dos serviços da Requerida.

Em causa está um spot televisivo que corresponde, em termos gerais, a um cenário no qual cinco jovens assistem a um jogo de futebol num estabelecimento, equipados com camisolas e cachecóis que, não sendo merchandising oficial da Selecção Nacional de Futebol, no entender da Requerente “claramente induzem à associação com a Selecção Nacional de Futebol e o Campeonato do Mundo de Futebol de 2018 (FIFA World Cup 2018).”

Tal como descrito pela Requerente “Os jovens referidos estão sentados a uma mesa sobre a qual se encontram cinco copos cilíndricos normalmente usados para beber cerveja, quando um deles, equipado com uma camisola alusiva à Selecção Nacional, se oferece para pagar a próxima rodada, dirigindo-se ao balcão e pedindo “Sr. Barreto, queríamos cinco cer….”. Interrompendo o pedido, o cenário passa para um flashback do que aparentam ser os mesmos cinco jovens, agora em criança, a disputar um jogo de futebol – estando um deles equipado com uma camisola da Selecção Nacional – e a, no final, pedirem cinco copos de água ao “Sr. Barreto” que lhes serve os referidos copos de água directamente da torneira – esta filmada em destaque. Terminado o flashback descrito, o jovem corrige o pedido inicial para “Afinal são cinco copos de água”, ao que o “ Sr. Barreto” lhes serve os cinco copos de água directamente da torneira – novamente filmada em destaque – e nos já referidos copos cilíndricos normalmente associados a determinados tipos de cerveja. Segue-se ainda, em destaque, a seguinte sequência: “Amigos de Sempre. Bom Ambiente. A água que nos une. Força PORTUGAL.”.

No youtube é possível ver o filme estando o vídeo publicado por Epal – Empresa Portuguesa Das Águas Livres, S.A., Publicado a 09/06/2018.
Acompanham os seguintes dizeres “Há anos a unir gerações, nos momentos que partilhamos, na esperança que sentimos, nas memórias que guardamos.

Uma nação inteira com sede de Vitórias.” e os seguintes hashtags #eubeboaguadatorneira #epal #forcaportugal .

A Requerente alega ser “indiscutível a intencionalidade da associação da EPAL à Selecção Nacional de Futebol e à sua participação no FIFA WORLD CUP 2018 quando confrontados com menções expressas amplamente divulgadas nas redes sociais tais como: “Há anos a unir gerações, nos momentos que partilhamos, na esperança que sentimos, nas memórias que guardamos. Uma nação inteira com sede de Vitórias.  🇵🇹 💦 💦 🇵🇹 #epal #forçaportugal #eubeboaguadatorneira #russiaworldcup ” (cfr. post publicado no facebook em 10.06.2018 que se junta como Doc. n.º 2).”.

Com tal mensagem publicitária, entende a Requerente que a Requerida “procura, através da sua campanha, associar-se à Selecção Nacional de Futebol no FIFA World Cup 2018, procurando indevidamente benefícios comerciais por associação” quando não é um patrocinador oficial da Selecção Nacional de Futebol.

Neste contexto, a Requerente pede seja declarada a ilicitude da publicidade denunciada e ordenada a cessação imediata e definitiva da mesma.

Notificada para o efeito a Requerida apresentou contestação dentro do prazo previsto no n.º 1 do art.º 10.º do Regulamento do JE.
Em contestação alega a Requerida ser “inegável que a campanha da EPAL, dirigida ao público português, não teria sido concebida se não estivesse a disputar-se, com participação portuguesa, a fase final do Campeonato Mundial de Futebol” mas entende que “deste mero factor de oportunidade não decorre qualquer associação da campanha à selecção nacional patrocinada pela SCC, que é a que, em concreto, está a participar no campeonato que decorre na Rússia”, não sendo a identificação estabelecida com a selecção concretamente patrocinada pela SCC mas sim com as selecções nacionais de futebol genérica e idealmente consideradas.

Afirma a Requerida que “a campanha não pretende dar a entender que a EPAL é patrocinadora da selecção nacional. (…) A mensagem do anúncio em causa é a de que é melhor beber água do que beber cerveja” visando “promover a venda da vulgarmente denominada “água da torneira”, designadamente a fornecida pela EPAL.”.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos pelas mesmas.

1. Enquadramento ético-legal

A) DA PRÁTICA DE EMBUSTE DE UM BEM SOB PATROCÍNIO e
B) DA PRÁTICA DE PUBLICIDADE ILEGAL E ENGANOSA

O termo marketing de emboscada é referido pela primeira vez para descrever a associação intencional e enganosa de uma empresa que não patrocinava um evento com vista à obtenção de benefícios semelhantes aos oferecidos aos patrocinadores oficiais. Em sentido restrito, alguns autores definem o marketing de emboscada como o esforço direto de uma parte para enfraquecer ou prejudicar a associação oficial através de patrocínio de um concorrente a uma organização desportiva. Indicia-se a culpa. Num sentido mais amplo, o fenómeno é entendido como a tentativa de uma empresa em capitalizar a reputação e a popularidade de um evento criando uma associação sem a autorização ou o consentimento das partes necessárias. São vários os exemplos analisados pelos diversos autores interessados na matéria, desde o conflito entre a MacDonald’s e a Wendy’s nos Jogos de Inverno de Lillehammer de 1994, a atuação da American Express (AMEX), em 1992 para combater o patrocínio oficial da Visa aos Jogos de Verão de Barcelona e de Inverno de Albertville. Neste caso o Comité Olímpico Internacional chegou a ameaçar processar a American Express, mas acabou por não avançar com uma ação judicial.

Analisando o regime de autoregulação aplicável, o Código de Conduta, verifica-se que “patrocínio” é definido como “todo e qualquer acordo comercial pelo qual o Patrocinador, para benefício mútuo, seu e do patrocinado, oferece contratualmente apoio financeiro ou outro, visando estabelecer uma associação entre a imagem, marcas, bens, ou serviços do Patrocinador e o objecto patrocinado, em troca dos direitos de comunicar publicamente esta associação e/ou para garantir determinados benefícios, directos ou indirectos, que tenham sido objecto de acordo.”.

No Artigo B1 é estabelecido que (…)“Todos os patrocínios devem basear-se nas obrigações legais e contratuais acordadas entre patrocinador e parte patrocinada. Patrocinador e parte patrocinada devem estabelecer, com clareza, os termos e condições com todos os parceiros e definir as suas expectativas relativamente a todos os aspectos do acordo de patrocínio.”.

A este respeito note-se que a Requerente não faz prova dos usos exclusivos que tem, não juntando prova do patrocínio alegado ou do seu conteúdo e limites, conforme consignado no artigo 9.º n.º 2 do Regulamento do JE, admitindo, não obstante, o Júri, a existência do contrato de patrocínio por ser público e notório, não reconhecendo a sua extensão ou a garantia contratual dos direitos atribuídos.

Prossegue o artigo estatuindo que “2. O patrocínio deve ser identificado como tal. 3. Os termos do patrocínio e a sua gestão devem basear-se no princípio da boa-fé entre todas as partes envolvidas no patrocínio. (…)”.

Retira-se daqui a natureza contratual da relação de patrocínio. Como aparte, também se dirá que, na matéria ora em estudo, a apreciação da associação deveria ser necessariamente ética, pautando-se os profissionais pelos melhores princípios éticos na prossecução de atividades de comunicação comercial e usando de boa fé no seu relacionamento.

Por último, no Artigo B2 encontra-se sancionada a prática de “Embuste dos bens sob patrocínio”, prevendo-se que “Nenhuma parte deve procurar dar a entender que patrocina um qualquer acontecimento ou a transmissão ou comunicação do mesmo nos Meios, seja ele patrocinado ou não, se não for, de facto, Patrocinador de um bem ou dessa transmissão ou comunicação.”.

Ora, em nenhuma parte da campanha publicitária em análise a Requerida afirma ser patrocinadora oficial da seleção nacional.

Acresce que para que haja “embuste” exige-se uma conduta dolosa que aqui não se vislumbra. O artigo dispõe que, “Nenhuma parte deve procurar dar a entender que patrocina (…)”, sendo que, conforme se indicou, não se crê ser esta a mensagem retida pelo consumidor.

Por outro lado, seguindo-se o entendimento do Júri no Processo 11J/2014, da análise dos normativos aplicáveis ao patrocínio não resulta que “a mera associação entre uma marca e um objeto patrocinado, como é a Selecção Nacional de Futebol, nas promoções de vendas de terceiros, não patrocinadores, configure, para todos os fins, uma violação do regime estabelecido para Patrocínio.”

Adere-se ainda a esta decisão na parte em que admite que “possa ser aceite a existência de direitos exclusivos decorrentes de contrato celebrado (…),” sendo que também neste caso “o Júri desconhece a extensão e contornos desses direitos e, designadamente, em que medida caberia à (…) a titularidade do direito de queixa quanto a eventuais prejuízos causados aos concorrentes.”

Entende o Júri que não obstante seja clara a associação que a campanha faz ao evento desportivo que se encontra a decorrer e em que Portugal participará, não nos parece evidente que dessa associação resulte para o consumidor médio a conclusão, ou mesmo a dúvida, sobre a qualidade de Patrocinador da Selecção do anunciante.

Por outro lado, não é de desconsiderar o facto da Requerida se associar a um evento que não patrocina, tirando proveito da sua realização e do facto da seleção nacional nele participar, para promover a venda de bens que comercializa.

É, por isso, pertinente, em sede de ética publicitária, chamar à colação o artigo 19º do Código de Conduta que, sob a epígrafe Exploração da reputação dispõe:

1. A comunicação comercial não deve utilizar injustificadamente os nomes, siglas, logótipos e/ou marcas de uma outra empresa, sociedade ou instituição.

2. A comunicação comercial não deve, em caso algum, retirar indevidamente proveito da reputação ligada ao nome, marcas ou a qualquer outro elemento de propriedade intelectual relativo a uma outra empresa, pessoa ou instituição, nem tirar proveito da notoriedade obtida por outras campanhas de marketing, sem ter obtido a sua prévia autorização.

Ora, dever-se-á apreciar se no caso em apreço existe uso de imagem e símbolo suscetível de ser confundido com a marca registada, em primeiro plano, caso em que poderemos estar perante uma violação do mencionado art.º 19.º e, em sede de concorrência desleal, do preceituado no artigo 317º, alínea c) do Código da Propriedade Industrial: “Constitui concorrência l todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente… as invocações ou referências não autorizadas feitas com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação de um nome, estabelecimento ou marca alheios”.

Quanto à questão da utilização abusiva de marca, a Requerente entende existir confundibilidade para o consumidor entre o anunciante e os Patrocinadores do evento desportivo. Há, assim, que verificar se há uma utilização não autorizada da marca “Selecção Nacional de Futebol”.

De facto, e contrariamente ao defendido pela Requerida, a selecção nacional de futebol cabe na previsão do artigo 371º, alínea c), do Código da Propriedade Industrial, na medida em que é uma marca cujo crédito ou reputação não pode ser invocado sem autorização.

Entende-se que os concretos claims relevantes para esta apreciação são os seguintes:
A utilização, no contexto específico da realização do evento desportivo FIFA World Cup 2018, de:
• referência a “FORÇA PORTUGAL”• a utilização de cores da Selecção Nacional de Futebol• ícones como camisolas e cachecóis similares aos da Selecção Nacional de Futebol• “Há anos a unir gerações, nos momentos que partilhamos, na esperança que sentimos, nas memórias que guardamos. Uma nação inteira com sede de Vitórias.  🇵🇹 💦 💦 🇵🇹 #epal #forçaportugal #eubeboaguadatorneira #russiaworldcup ”

É entendimento assente deste Júri que os elementos que equivalham a símbolos nacionais consagrados no artigo 11º da Constituição da República Portuguesa como sejam, a bandeira nacional, o escudo ou as suas cores, bem como outras designações genéricas referentes a Portugal, não são passíveis de apropriação privativa e exclusiva dos patrocinadores de eventos internacionais de excecional interesse publico, como o em apreço. Tal significa que devem ser considerados insuscetíveis de por si configurarem sinais distintivos de concorrentes ou geradores de confusão junto do consumidor médio. A expressão “Portugal” é um símbolo de carácter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo e, assim, insuscetível de apropriação em sede de propriedade intelectual.

Assim, a apreciação concreta dos claims não permite afirmar que a respetiva utilização seja violadora das normas ético-legais, seja no que se refere à veracidade seja na ótica da concorrência ou de patrocínio, estando em causa símbolos nacionais ou designações genéricas.

Para a Requerente, há apenas “subtis diferenças, certamente intencionais, entre os equipamentos apresentados no anúncio televisivo e os equipamentos oficiais” e “O consumidor médio necessita de um grau de atenção para além do razoável para discernir, entre outros, as pequenas diferenças entre o equipamento e outros símbolos da campanha promocional “Temos sede de Vitórias” e os oficiais da Selecção Nacional de Futebol.”

Entende assim que “criam no público, facilmente impressionável, a convicção de que a Requerida, através da marca associada à referida campanha promocional, é patrocinadora oficial da Selecção Nacional de Futebol.”

Não estando em causa a utilização de nenhum elemento que se possa entender exclusivo do Patrocinador, a Requerente pretende que os elementos similares sejam considerados como fazendo intuir ao consumidor uma equivalência.

Não podemos, no entanto, omitir que na campanha em apreço se encontram ausentes referências expressas à marca “Selecção Nacional de Futebol”, que se entende não é utilizada.

Neste contexto conclui-se que os claims em análise devem ser considerados insuscetíveis de configurar sinais distintivos de concorrentes ou geradores de confusão por si.
Inexistindo confundibilidade por parte do destinatário da mensagem, quanto à qualidade de patrocinador, não se poderá também interpretar a comunicação comercial como uma prática comercial desleal ou uma violação do princípio da livre e leal concorrência. (Cfr. artigos 4.º a 6.º do Decreto-lei n.º 57/2008).

Não se retire daqui que o Júri entenda estas comunicações comerciais como positivas ou geradoras de um ambiente concorrencial salutar. O Júri entende ser essencial a promoção da ética e das boas práticas ao nível da publicidade relacionada com o desporto e reconhece a importância primordial dos patrocínios e parcerias para o desenvolvimento e sustentabilidade das organizações e eventos desportivos. O Júri entende assim necessária uma profunda reflexão sobre o tema e a definição dos precisos contornos da prática de “ambush marketing” a nível internacional.

É indubitável que a Requerida está a associar-se ao momento de um evento que não patrocina, aproveitando a sua realização para promover a venda de bens que comercializa, como é de resto admitido expressamente. Estamos, assim, perante o que se denomina comummente de “Ambush Marketing”.

Aquando da realização do Euro 2004 o Decreto–Lei nº 86/2004, de 16 de Abril, proibiu expressamente a utilização directa ou indirecta, por qualquer meio de uma firma, denominação, marca ou outro sinal distintivo do comércio por quem não tivesse obtido autorização das entidades responsáveis pela realização da fase final do campeonato europeu, que sugerisse ou criasse a falsa impressão de que estava autorizada ou de alguma forma, associada ao acontecimento.

No entanto, o diploma vigorou apenas de forma transitória, sendo aliás igualmente aceite que o ambush marketing ligado a eventos desportivos se aplique apenas nesse intervalo temporal.

Aqui chegados, e quanto à pretensão da Requerente, não podemos deixar de concluir que a Requerida não induz em erro os consumidores quanto à sua qualidade de Patrocinador, sendo uma prática de “ambush marketing” que não cai na configuração legal de “embuste”, não se podendo, assim, considerar existirem claims ilegais ou enganosos.

C)     DA PUBLICIDADE COMPARATIVA ILEGÍTIMA

Resta analisar a alegação da Requerente quanto à existência de publicidade comparativa ilegítima.
Entende a Requerente que “Analisado o spot publicitário e iniciando-se este com o que claramente denota ser um pedido de “cinco cervejas”, interrompido e substituído pelo pedido de “cinco copos de água”, estamos, sem qualquer margem para dúvidas, perante uma tentativa de gerar confusão, denegrir e/ou discriminar o produto concorrente “cerveja”, tentando mesmo desviar a clientela do referido produto, ou seja, também aqui, e a final, um claro acto de concorrência desleal.”

Não pode o Júri aderir a este entendimento.

Não há objetivamente nenhuma comparação que se possa considerar relevante para efeitos da aplicação do art.º 15.º do Código de Conduta, ou que seja suscetível de gerar confusão no mercado entre o anunciante e um concorrente ou entre marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens ou serviços do anunciante ou de um concorrente, não tendo, de resto, a Requerente provado a natureza de “concorrente” alegada, conforme lhe competia nos termos de Regulamento do JE.

2. Conclusão
Nestes termos, a Primeira Secção do Júri de Ética da ARP, delibera no sentido da improcedência da queixa apresentada.»

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética

Vanda1J / 2018 :: SCC – Soc. Central de Cervejas vs. EPAL – Empresa Portuguesa das Águas Livres