19J/2016
Fromageries Bel
vs.
Lactogal- Prod. Alimentares
EXTRACTO DE ACTA
Reunida no décimo sexto dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e dezassete, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 19J/2016 tendo deliberado o seguinte:
Processo n. º 19J/2016
1. Objecto dos Autos
1.1. A FROMAGERIES BEL PORTUGAL SA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por FROMAGERIES BEL ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por LACTOGAL ou Requerida), quanto às comunicações comerciais relativas à marca “Vigor”, por meio da utilização de alegações publicitárias veiculadas nos suportes de Televisão, Digital (Facebook e sítio institucional) Outdoors, Mupis e nas suas Embalagens, por alegada desconformidade com o disposto nos artigos 6.º, 7.º, n.º 1, 10.º e 11.º do Código da Publicidade, bem como nos artigos 4.º, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, al. a), 12.º e 15.º, n.º 2, al. a) do Código de Conduta do ICAP, e no artigo 7.º, n.º 1, als. a) e b) do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março e no artigo 7º, nº 2 do Regulamento (UE) nº 1169/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2011.
Notificada para o efeito, a LACTOGAL apresentou contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos pela Requerida.
2. Enquadramento ético-legal
2.1. Questões prévias
Vem a Requerida invocar nos artigos 4.º a 15.º a inutilidade superveniente da queixa indicando que “O suporte Televisão (arts. 3º, 6º e 7º da queixa) e as alegações suporte Website (art. 3º, 7º, 8º e 9º da queixa) e, em parte, Facebook (art. 3º, 6º, 7º, 8º e 9º da queixa), já não se encontram ativos”, juntando como comprovativo o documento nº 1.
Remetendo-se, nesta parte, para o deliberado por este JE no Processo n.º 17J/2016, entendendo-se que não estando as campanhas ativas, e no caso concreto, tendo as mesmas cessado antes mesmo da data da apresentação da presente queixa pela Requerente, “o objetivo da deliberação do JE é precludido pela sua supressão, ficando sem objeto, entende-se que tendo as práticas cessado ocorre quanto aos respetivos claims a inutilidade superveniente da lide”. Seguir-se-á igualmente a metodologia proposta nessa deliberação, fazendo-se ao longo da deliberação o enquadramento a dar a cada um dos claims, analisados por suporte.
2.2. Apreciação genérica
Encontram-se vertidas no artigo 6.º a 10.º da queixa apresentada pela Requerente as claims que a mesma pretende sejam apreciadas.
Mais sustenta a Requerente que “a LACTOGAL está a afirmar que o seu produto é superior a todos os demais da mesma concorrência, quanto aos parâmetros de «frescura» (ao ponto de asseverar que é «LEITE FRESCO» «O MELHOR LEITE FRESCO», «O MAIS FRESCO DOS LEITES» e que «FRESCO MAIS FRESCO NÃO HÁ!»), «sabor» e «prazo de validade» («de uma qualidade e sabor indiscutíveis», «O LEITE COM SABOR A LEITE», «… até 2 semanas de sabor fresco», «O leite Vigor mantém o seu sabor único e inalterado durante mais de uma semana», «um deleite perfeito», «deleite prolongado»”, considerando, assim a existência de publicidade comparativa de tom exclusivo.
Considera a Requerente que “a LACTOGAL incute a ideia de que detém a marca mais superior e excepcional do mercado do leite, o que se afigura susceptível de enganar e consequentemente distorcer, de maneira substancial, o comportamento económico do consumidor médio, que poderá assim ser levado a adquirir um produto “Vigor” em detrimento de outros produtos concorrentes, como por exemplo os comercializados pela BEL PORTUGAL, por assumir, erradamente, que “Vigor” é um leite ímpar, o melhor entre os leites, o único leite com sabor a leite!”
Relega-se a apreciação da existência de prática de publicidade comparativa de tom excludente para a análise em concreto dos claims, atento o facto de muitas das alegações publicitárias objeto de queixa se encontrarem suspensas, tendo sido retiradas de forma voluntária pela Requerente.
2.3. Apreciação concreta
Alega a Requerida, nos artigos 4.º a 15.º da contestação, juntando documento indicativo do planeamento cronológico, que as campanhas objeto da presente queixa, a saber, os spots publicitários sob os títulos “Tão fresco, que até refrescámos a embalagem. É só rodar para um deleite perfeito” – filme com 11 segundos – e “A embalagem é nova. O deleite é o de sempre” – filme com 36 segundos – e “O verdadeiro significado de fresco é Vigor” – filme com 30 segundos, decorreram em agosto e novembro do ano de 2016, não estando assim ativas as campanhas onde se inseriam os claims controvertidos. Donde, aquando da apresentação da queixa ao ICAP por parte da Requerente, a campanha publicitária alegadamente violadora do Código de Conduta do ICAP, tinha cessado.
Ora, conforme já deliberado pela Comissão de Apelo do ICAP no Processo n.º 7J/2011, e por este JE no Processo n.º 17J/2016, ao JE não cabe, num processo de queixa, pronunciar-se sobre questões controvertidas apenas em abstrato, não atuais, como se conclui da alínea a) do nº 1 do art. 5º do Regulamento e, nesse pressuposto, é de entender que quando as campanhas não se encontram ativas ocorre a inutilidade superveniente da lide.
No entanto, verifica-se a não suspensão dos referidos spots no suporte Facebook, conforme alegado pela Requerente nos artigos 6.º e 7.º da Queixa e admitido pela Requerida nos artigos 17.º e seguintes da contestação.
Verificando-se estarem os mesmos disponíveis, à data, no endereço https://www.facebook.com/leitevigor/videos/ entende este JE dever proceder à análise ético jurídica dos claims controvertidos, a saber, os seguintes:
a) Vigor, tão fresco que até refrescámos a embalagem. b) Deleite. Só pode ser fresco.c) Agora com uma nova abertura, é só rodar para um deleite perfeito.d) O verdadeiro significado de fresco é Vigor.e) Vigor, sempre fresco
Quanto às restantes menções publicitárias postas em crise pela Requerente quanto a este suporte digital – FACEBOOK – e, também, quanto às constantes do sítio institucional da marca “VIGOR”, alega a Requerida que “decidiu fazer na página oficial do Facebook da marca “Vigor” e no seu website oficial uma nova avaliação de algumas das alegações publicitárias que, apesar de tudo, entende não configurarem qualquer ilegalidade, optando, nesse sentido, por suspender a divulgação das mesmas.”.
O JE congratula a Requerente pela suspensão voluntária de alegações consideradas pelos seus concorrentes como eticamente reprováveis, apelando às Partes a procura de soluções que permitam uma atuação harmoniosa no mercado, com respeito pelos consumidores.
Assumem-se assim suspensas, em particular as alegações “O melhor leite” e ”o mais fresco dos leites”.
Sendo algumas alegações as mesmas que constam dos spots publicitários já referidos, acrescem à lista de alegações a analisar por este JE as seguintes:
f) Vigor. Deleite Fresco.g) Vigor é sinónimo de leite fresco, de uma legião de fiéis consumidores e de uma qualidade e sabor indiscutíveis.h) Leite Vigor – O pasteurizado que tem até 2 semanas de sabor fresco.i) Sabias que o leite Vigor mantém o seu sabor único e inalterado durante mais de uma semana? Um deleite prolongado.j) O leite com sabor a leite. k) O leite das suas memóriasl) O Leite que era entregue à porta de casa da minha mãe.
Devem ainda ser analisadas as menções indicadas pela Requerida como constantes da embalagem do produto. Dado que se tratará de forma separada o claim “LEITE FRESCO”, restará a análise da alegação:
m) “Mais dias de sabor Fresco”
Por ser transversal, e quanto ao já enunciado relativamente à questão levantada quanto à publicidade de tom excludente, entende o JE que das alegações identificadas como objeto da presente deliberação, e sem prejuízo da apreciação que se fará da alegação constante da expressão “leite fresco”, que se analisará adiante, entende o JE que as expressões “leite fresco, o leite com sabor a leite”, “… até 2 semanas de sabor fresco”, “O leite Vigor mantém o seu sabor único e inalterado durante mais de uma semana”, “um deleite perfeito”, “deleite prolongado” não configuram publicidade comparativa nem de tom excludente, delas não se podendo retirar uma posição de supremacia do produto anunciado relativamente a todos os seus concorrentes, não resultando, ainda que indiretamente, a exclusão dos concorrentes da alegação.
A Requerida põe ênfase no carater enganoso da alegação “leite fresco”, por “levarem o consumidor a interiorizar, de forma confusa e não esclarecida, que o leite “Vigor” é igual a LEITE CRU ou a LEITE INTEIRO (possui as mesmas qualidades e características) e é, também por isso, completamente diferente dos demais quanto à sua frescura e ao seu sabor (“O leite com sabor a leite”), bem como à sua capacidade de conservar as características originais do leite durante mais tempo, proporcionando um “deleite prolongado”, “o leite que se mantém inalterado”, ou seja que “o verdadeiro significado de fresco é Vigor””.
Entende a Requerida que a expressão será apenas aplicável aos produtos alimentícios não transformados e que “A LACTOGAL promove, de modo ciente, o engano das características e qualidades do leite Vigor (um sentido dúbio e confuso quanto aos seus diversos elementos, características e qualidade) ao comunicar expressamente como designações da sua gama de leites Vigor os seguintes: (i) Leite Fresco Gordo Vigor; (ii) Leite Fresco Meio Gordo Vigor; (iii) Leite Fresco Magro Vigor; (iv) Leite Fresco Sem Lactose Vigor; (v) Leite Fresco Chocolate Vigor”, configurando a prática uma violação do disposto no artigo 7º do Regulamento (UE) nº 1169/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2011.Ora, não concorda o JE com a Requerente neste ponto.
Pretende a Requerente convencer da confundibilidade entre as expressões “leite fresco” e “leite cru”.
A expressão “leite cru” corresponde a uma denominação de venda, sendo que, conforme afirmado no Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção) de 5 de abril de 2001,no processo n.º C-123/00, “De acordo com o artigo 2.º n.º 2, do Regulamento (CE) n.º 2597/97 (…), as denominações de venda do leite de consumo são as indicadas no artigo 3.º, cujo n.º 1 impõe que a denominação de venda do leite indique se se trata de leite cru, gordo, meio-gordo ou magro”. Já a referência ao tratamento específico a que o género alimentício foi submetido, no caso a menção a “pasteurizado”, o mesmo acórdão refere que “o artigo 5.º, n.º 3, da Diretiva 79/112 exige que a denominação de venda seja acompanhada de uma indicação do estado físico em que se encontra o género alimentício ou do tratamento específico a que foi submetido” e que “apesar de o processo de pasteurização não ser mencionado entre os exemplos, concordo com a Comissão em que deve ser considerado um tratamento específico aplicado ao género alimentício cuja não inclusão na denominação de venda pode confundir o consumidor.”.
A questão da menção ou não deste tratamento específico não é diretamente objeto do processo dado que não é levantado pela Requerente – não obstante ser alegado pela Requerida – mas entende este JE ser relevante para a apreciação em concreto do eventual caráter enganoso da expressão “leite fresco” quando associada a um leite “pasteurizado”.
As disposições legais mencionadas no acórdão encontram hoje correspondência, quanto à denominação de venda, no Regulamento (UE) n.º 1308/2013 que estabelece uma organização comum dos mercados dos produtos agrícolas quanto às normas de comercialização do leite e produtos lácteos. Nos termos do Anexo VII deste Regulamento, para o qual remete o seu art.º 78.º, relevam para a análise do JE:
(i) O estabelecido no ponto 3 da parte III, quanto à designação de produtos compostos: “A designação “leite” e as designações utilizadas para os produtos lácteos também podem ser utilizadas, juntamente com um ou mais outros termos, para designar produtos compostos em que nenhum componente substitua ou se destine a substituir qualquer componente do leite e dos quais o leite ou qualquer produto lácteo seja componente essencial, pela sua quantidade ou para a caracterização do produto”.(ii) A definição constante da Parte IV do Anexo, de “Leite de consumo”, a saber: “os produtos indicados no ponto III que se destinem a ser entregues em estado inalterado ao consumidor”,(iii) O disposto em 1), II, da Parte IV do Anexo quanto ao leite para venda ao consumidor final: “As denominações de venda desse leite são as indicadas no ponto III (…) Essas denominações são reservadas aos produtos referidos nesse ponto, sem prejuízo da sua utilização em denominações compostas”.(iv) O mencionado ponto III que sob a epígrafe “Leite para consumo” considera as seguintes denominações:a) Leite crub) Leite gordo ou leite inteiroc) Leite parcialmente desnatado ou leite meio gordod) Leite desnatado ou leite magro.
Dos citados preceitos legais resulta desde logo que não é apenas o leite cru que tem “capacidade de conservar as características originais do leite durante mais tempo” ou que é “o leite que se mantém inalterado”, conforme resulta do mencionado ponto da contestação da Requerida porquanto resulta da Diretiva que os leites sujeitos a tratamento térmico, onde se inclui o pasteurizado, encontram-se em condições de “ser entregues em estado inalterado ao consumidor”, na aceção legal do termo, definido por parâmetros concretos. Assim, a sujeição a este tipo de tratamentos não implica que haja uma alteração significativa das propriedades do género alimentício, ou pelo menos, elas não são relevantes a este nível, não sendo assim de apoiar o alegado pela Requerente nos artigos 31.º e seguintes da Queixa.
Por outro lado, entende este JE que resulta da conjugação destes preceitos que a expressão “leite fresco” não é confundível com a denominação “leite cru”, até porque surge associada à denominação que se lhe contrapõe, “fresco gordo”, “fresco meio-gordo” e “fresco magro”, nem tão pouco a “leite inteiro”, como pretende a Requerente no artigo 22.º da sua Queixa.
Conforme indica a Requerida no artigo 28.º da sua contestação, “a denominação de venda “Leite pasteurizado” está regulada, não sendo permitido utilizar menções / marcas comerciais que a substituam”. Alega, assim, que ”«Fresco» é uma menção comercial que complementa a denominação de venda «pasteurizado», sem a substituir e sem induzir o consumidor em erro”, sendo relevante o facto de “que todos os leites da gama comercial “Leite Fresco Vigor” indicam, de forma inequívoca, a ‘denominação do género alimentício’ – “leite pasteurizado”” – em conformidade com o estabelecido no Regulamento (UE) n.º 1308/2013).
Concorda-se com a Requerida quanto a este ponto, acrescentando-se que sendo a marca referente a um produto pasteurizado, e sendo do conhecimento comum a menor durabilidade dos produtos sujeitos a este tipo de tratamento relativamente aos produtos ultrapasteurizados ou esterilizados, a expressão “fresco” poderá igualmente transmitir a ideia de um perecimento mais célere, associação que teria o caráter complementar defendido pela Requerida. Recorde-se que a legislação já estabeleceu os períodos de durabilidade dos produtos pasteurizados por contraposição aos ultrapasteurizados ou sujeitos a outros tratamentos, os primeiros em dias, os segundos em meses e os restantes em anos.
Ora, entende assim o JE que a expressão “leite fresco” associada a um produto pasteurizado não permite a sua confusão com a expressão “leite cru”, não devendo por esse facto ser considerada enganosa, por um lado, e assim, que por essa associação a mensagem leve “o consumidor a crer que tal leite dispõe de propriedades nutricionais e qualitativas idênticas às que se podem encontrar no leite inteiro / LEITE CRU”, razão pela qual não se considera a expressão desconforme ao CCIPAC.
Passando à análise em concreto das alegações publicitárias controvertidas:
a) Vigor, tão fresco que até refrescámos a embalagem.
Entende o JE que a frase não reveste caráter enganoso, tratando-se das designadas “frase inócuas publicitárias”, remetendo-se para o esclarecimento dado quanto às mesmas pelo JE no Processo 16J/2016 e 17J/2016, concordando-se com a Requerida quando refere que “se referem, direta e precisamente, aproveitando um bem conhecido sentido figurativo da expressão «refrescar», à nova apresentação das embalagens (de abertura fácil) do leite da marca «Vigor»”.
b) Deleite. Só pode ser fresco
Entende o JE neste caso tratar-se igualmente de frases publicitárias inóquas, atendendo ao já explanado quanto à expressão ”fresco”.
c) Agora com uma nova abertura, é só rodar para um deleite perfeito.
Remete-se para o exposto quanto a a) formulando-se igual juízo.
d) O verdadeiro significado de fresco é Vigor.
Considera-se que a expressão se traduz no que a doutrina chama “hipérbole publicitaria”, e que “que deve ser entendido como “normal “exagero publicitário” vulgar e inócuo, que não produz efeitos enganosos no convencimento do consumidor, que de nenhum modo pode ser interpretado literalmente por um consumidor médio” – citação de J. Pegado Liz, Práticas Comerciais Proibidas, in Estudos de Direito do Consumo (coordenação Professora Doutora Adelaide Menezes Leitão) – edição do Instituto de Direito do Consumo da Faculdade de Direito.
e) Vigor, sempre fresco
Remete-se para o exposto quanto a a) e d) formulando-se igual juízo.
f) Vigor. Deleite Fresco.
Remete-se para o exposto quanto a a) e d) formulando-se igual juízo.
g) Vigor é sinónimo de leite fresco, de uma legião de fiéis consumidores e de uma qualidade e sabor indiscutíveis.
Remete-se para o exposto quanto a a) e d) formulando-se igual juízo.
h) Leite Vigor – O pasteurizado que tem até 2 semanas de sabor fresco.
Considera o JE que a Requerida faz prova da alegação com base no alegado no artigo 50.º da contestação e documento n.º 5 junto.
i) Sabias que o leite Vigor mantém o seu sabor único e inalterado durante mais de uma semana? Um deleite prolongado.Remete-se para o exposto quanto à alínea anterior, formulando-se igual juízo.
j) O leite com sabor a leite.
Remete-se para o exposto quanto a a) e d) formulando-se igual juízo.k) O leite das suas memórias
Remete-se para o exposto quanto a a) e d) formulando-se igual juízo, relevando para o juízo efetuado o alegado pela Requerida nos artigos 43.º e 44.º e documentos n.º 3 e 4 juntos.
l) O Leite que era entregue à porta de casa da minha mãe.
Remete-se para o exposto quanto à alínea anterior, formulando-se igual juízo.
n) “Mais dias de sabor Fresco”Remete-se para o exposto quanto a a), d) e h) formulando-se igual juízo.
3. Conclusão
Conforme referido, o JE congratula-se pelo facto da Requerida ter demonstrado, mediante a correção voluntária efetuada a diversos claims objeto da presente queixa, querer conformar a publicidade que veicula aos princípios inscritos no CCICAP, apelando o JE, face à conflitualidade latente entre as Partes, o encontro de soluções que permitam uma atuação harmoniosa no mercado, em benefício do consumidor.
O JE entendeu apreciar apenas as claims ainda ativas, deliberando quanto a estas a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP no sentido de que as mesmas não se encontram desconformes ao Código de Conduta do ICAP indeferindo-se, assim a pretensão da Requerente.».
A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP