17J/2016

Fromageries Bel Portugal
vs.
Lactogal- Prod. Alimentares

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no nono dia do mês de Janeiro do ano de dois mil e dezassete, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 17J/2016 tendo deliberado o seguinte:

Processo n. º 17J/2016

1.   Objecto dos Autos

1.1. A FROMAGERIES BEL PORTUGAL SA. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por FROMAGERIES BEL ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante indiscriminada e abreviadamente designado por Júri ou JE), apresentar queixa contra a LACTOGAL – PRODUTOS ALIMENTARES, S.A. (adiante indiscriminada e abreviadamente designada por LACTOGAL ou Requerida), quanto às comunicações comerciais relativas à marca “Matinal”, por meio da utilização de alegações publicitárias veiculadas nos suportes de Televisão e Digital (Website oficial, Facebook e Youtube) Imprensa, Outdoor / Mupis / Pontos de Venda e nas suas Embalagens, por alegada desconformidade com o disposto nos artigos 6.º, 7.º, n.º 1, 10.º e 11.º do Código da Publicidade, bem como nos artigos 4.º, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, al. a), 12.º e 15.º, n.º 2, al. a) do Código de Conduta do ICAP, e no artigo 7.º, n.º 1, als. a) e b) do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março.
Notificada para o efeito, a LACTOGAL apresentou contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos aos autos pela Requerida.

2.   Enquadramento ético-legal

2.1.   Questões prévias

Indica a Requerida que “A FROMAGERIES BEL vem atacar um conjunto – a grande maioria – de alegações que foram transmitidas através de suportes publicitários que já não estão mais no ar ou que não estão mais em divulgação”, invocando a inutilidade superveniente da apreciação do processo.

Sustenta a Requerida que “Os suportes de Televisão e Digital (arts. 6º a 8º da queixa), Imprensa (art. 16º da queixa) e Outdoor / Mupis / Pontos de Venda (arts. 17º e 18º da queixa) já não estão, desde Maio nuns casos, desde Setembro noutros e, ainda, desde Outubro deste ano noutros, no ar ou em divulgação, conforme se comprova através dos documentos ora juntos – Documentos 1, 2, 3, 4 e 5 que se juntam”, pelo que dos oito suportes de comunicação em que assenta a queixa da Requerente apenas três estarão ativos – website, Facebook e embalagem.

Não obstante se concorde que a atuação do JE tem um objetivo pedagógico e preventivo, entende-se que o objetivo primordial da apreciação de alegações comerciais por parte deste JE prende-se com a cessação de práticas que venham a ser consideradas desconformes, sendo esta possibilidade o que motiva a urgência da tramitação processual e decisão do caso concreto.

Neste sentido, e porque o objetivo da deliberação do JE é precludido pela sua supressão, ficando sem objeto, entende-se que tendo as práticas cessado ocorre quanto aos respetivos claims a inutilidade superveniente da lide.

Atento este considerando geral, para facilidade de entendimento dada a extensão das claims em análise, ir-se-á indicar ao longo da deliberação o enquadramento a dar a cada um dos claims, analisados por suporte.

2.2.   Apreciação genérica

Encontram-se vertidas no artigo 26.º da queixa apresentada pela Requerente as claims que a mesma pretende sejam apreciadas sustentando que as mesmas configuram publicidade comparativa de tom exclusivo e que pretendem “afirmar que o seu produto é superior a todos os demais da mesma concorrência”.

Tal é afirmado genericamente quanto a todas as claims, concluindo, em especial quanto a uma das alegações publicitárias no seguinte sentido: “Em suma, esta assinatura “Leite Seleccionado”, que representa a pedra de toque da campanha da “Matinal”, e que por isso está na base de toda a comunicação comercial veiculada pela LACTOGAL é um conceito envolto em densa névoa, e que sugere ter o leite – aquele leite comercializado pela LACTOGAL – características especiais que todos os outros leites não têm (“Seleccionado: adj. e s. m. que se selecionou, que foi objecto de preferência; escolhido; preferido; apurado; eleito entre muitos”), não estando demonstrado que assim o seja – o que, em todo o caso, não se admite e exige prova.”.

Neste ponto, e quanto a esta e outras claims em análise na presente Consulta, adere-se à posição da Segunda Secção do JE no Processo n.º 16J/2016 quanto à necessária representação de todos os concorrentes existentes no mercado para que a publicidade se possa qualificar de comparativa e excludente. Com efeito e como refere aquele JE “Atento o requisito positivo de identificação, explícita ou implícita da concorrência constante do artigo 16.º do Código da Publicidade (com o qual o artigo 15.º do Código de Conduta do ICAP se encontra em consonância), estaremos em presença de uma prática de publicidade comparativa implícita – em casos como o em apreciação nos presentes autos -, somente quando o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado consiga representar na sua mente todos os concorrentes existentes no mercado. Ora, este requisito apenas poderá verificar-se, na prática, quando estejam em causa mercados extremamente exíguos, sendo que o das marcas de leite não poderá ser considerado como tal. (…) Logo, não nos encontramos em face de um caso de publicidade comparativa, por virtude de o consumidor médio, razoavelmente atento, esclarecido e informado não conseguir identificar todas as marcas de leite concorrentes da marca Matinal, quando colocado perante a comunicação comercial colocada em crise.”.

Acompanhando a deliberação da Segunda Secção do JE do ICAP, considera-se, igualmente, que a alegação publicitária “melhor leite”, afirma “que o seu produto é superior em qualidade a todos os demais da mesma concorrência, pelo que a prova desta alegação terá que abarcar um universo e amostra representativos de toda a concorrência, e tendo em conta todos os parâmetros suscetíveis de serem abarcados no conceito de «melhor leite».”.

Por outro lado, tal significa, também, que não se acompanha a alegação da Requerente quanto à qualificação da alegação “Leite Seleccionado” como publicidade comparativa de tom exclusivo, não aceitando que a mesma, por si, sugira uma qualidade que todos os outros leites não têm, mas antes, uma qualidade que nem todos os outros leites têm, o que não deixa de ser diferente, não obstante carecer igualmente de prova.
Voltar-se-á ao tema na apreciação concreta dos claims.

2.3.   Apreciação concreta

2.3.1.   Claims veiculados nos suportes Televisão, Imprensa e Outdoor, Mupis e pontos de venda

Conforme artigos 13.º e 14.º da contestação e documentos 1 a 5 a esta juntos, as campanhas onde se inseriam os claims controvertidos “já não estão, desde Maio nuns casos, desde Setembro noutros e, ainda, desde Outubro deste ano noutros, no ar ou em divulgação”. Donde, aquando da apresentação da queixa ao ICAP por parte da Requerente (queixa com data de entrada a 20 de dezembro de 2016), a campanha publicitária alegadamente violadora do Código de Conduta do ICAP, tinha cessado.

Ora, entende, assim este JE, e conforme já deliberado pela Comissão de Apelo do ICAP no Processo n.º 7J/2011, ao JE não cabe, num processo de queixa, pronunciar-se sobre questões controvertidas apenas em abstrato, não atuais, como se conclui da alínea a) do nº 1 do art. 5º do Regulamento e, nesse pressuposto, é de entender que ocorre quanto aos claims relativos a este suporte a inutilidade superveniente da lide.

2.3.2.   Website oficial da Lactogal – suporte digital

Não obstante a Requerida enunciar no art.º 10.º da contestação diversas alegações, as mesmas são concretizadas no art.º 26.º da mesma, aí se referindo que são “estas as alegações publicitárias que, no entender da BEL PORTUGAL merecem a apreciação crítica e consequente ordem cessação por parte do Júri de Ética”.

Identificando a Requerida as alegações que já não constam do referido suporte, não se pronuncia o JE sobre as seguintes alegações:   Matinal é o leite dos leites. É o resultado de uma rigorosa seleção, apresentando-se como um produto de extrema elegância e excelência.   O melhor dos leites em versão queijo. A escolha certa para quem a saúde está sempre em primeiro lugar.   Uma referência na sua categoria de produto [Manteigas Magras]. Para quem procura produtos light e sabor numa única embalagem.   E apresentou, nas categorias de queijo fresco e manteiga, reais inovações que surpreenderam pelas características sensoriais, nutricionais e qualitativas, sendo, até hoje, uma referência nos subsegmentos que inaugurou.   Matinal é, hoje, uma marca detentora de uma gama distinta de produtos, constituindo novas abordagens ao mercado onde operam e criando subsegmentos nos quais são únicos e inimitáveis.   A assinatura da marca espelha de forma muito evidente a relação biunívoca da marca com o leite selecionado, representando a elevada qualidade como uma característica prioritária para quem se contenta apenas com o melhor – uma opção igualmente assumida no tom e estilo de comunicação.   Matinal é um leite selecionado da mais alta qualidade e sabor inigualável.    As propriedades nutricionais e qualitativas do melhor leite mantêm-se intactas, nomeadamente o seu teor proteico, mineral e vitamínico. Contribui, por isso, para uma alimentação natural, saudável e equilibrada. Porque a saúde não tem preço, escolha o melhor para si!   Apenas com o melhor dos leites se faz o melhor dos queijos frescos.   Experimente os queijos frescos Matinal e descubra o melhor dos leites, em versão queijo.   A Manteiga Matinal Light e Matinal Extra Light são a mais saborosa das escolhas para quem quer cuidar da linha.

Devem, assim, ser apreciadas pelo JE apenas as seguintes alegações, optando-se por indicar sumariamente o juízo de conformidade adotado relativamente a cada ponto:

a)   Matinal é um leite selecionado, sinónimo de bom gosto e de paixão pelo melhor da vidaNão obstante não integrar esta alegação no rol das alegações supridas da suporte publicitário em causa, indica a Requerida em contestação ter já alterado a redação da alegação publicitária conforme segue: “Matinal é uma marca sedutora, sinónimo de bom gosto”.A este respeito e sem prejuízo da apreciação que se fará da alegação constante da expressão “leite selecionado”, que se analisará adiante, entende o JE que as expressões “bom gosto”, “melhor da vida” ou “sedutora”, se situam no domínio das meras hipérboles ou frase inócuas publicitárias. Como referido pelo JE no Processo 16J/2016, são “alegações publicitárias caracterizadas pelo recurso que joga com o exagero, enquanto “figura de pensamento que consiste na amplificação crescente, quer por excesso quer por defeito, de um determinado objecto, sentimento ou ideia, de forma a provocar no indivíduo estranheza para além da realidade credível”. (E-Dicionário de Termos Literários). Com efeito, “a doutrina chama “hipérbole publicitaria”, o que deve ser entendido como “normal “exagero publicitário” vulgar e inócuo, que não produz efeitos enganosos no convencimento do consumidor, que de nenhum modo pode ser interpretado literalmente por um consumidor médio” – citado por J. Pegado Liz, Práticas Comerciais Proibidas, in Estudos de Direito do Consumo (coordenação Professora Doutora Adelaide Menezes Leitão) – edição do Instituto de Direito do Consumo da Faculdade de Direito”.

b)   Matinal surge em 1993, com o lançamento do Leite Selecionado Matinal. Assume-se como uma marca diferente, pela supremacia de qualidade (…) Cria, desde logo, um espaço único no mercado português, assumindo a qualidade como associação central, tanto nos produtos como na imagem:• Qualidade superior e sabor único (…)
Também quanto a esta alegação a Requerida indica ter procedido à sua alteração, sendo a redação atual a seguinte: “Matinal surge em 1993, com o lançamento do Leite Selecionado Matinal. Assume-se como uma marca diferente, pela imagem que transmite a sua comunicação. Cria, desde logo, um espaço único no mercado português, assumindo a qualidade como associação central, tanto nos produtos como na imagem.”.
A nova redação afasta as dúvidas que as expressões “supremacia” e “sabor único” trazem à veracidade da alegação, a última controvertida por via do documento n.º 10 junto pela Requerente e não demonstrada pela Requerida, o que motivaria a sua qualificação de enganosa.

c)   Para além da certificação de qualidade, que veio corroborar o patamar de excelência do leite selecionado, Matinal segue uma política de inovação seletiva, determinada a apresentar propostas de valor capazes de surpreender o consumidor mais exigente.
Também, aqui a Requerida alega a alteração da menção publicitária, retirando a expressão “excelência”. Quanto a este ponto, entende o JE que a versão original da menção se poderia considerar inócua nos termos referidos supra quanto à alegação em a).

d)   Excelência, delicadeza e bom gosto – é este o ADN da marca Matinal, que inaugurou o segmento de leite selecionado, apresentando-se em elegantes embalagens rotuladas a tulipas ouro e prata
Não obstante a Requerida indicar a que a alegação já não consta do suporte publicitário, conforme alínea a) do art.º 25.º da sua contestação, vem indicar que a versão original da alegação afinal é mantida, conforme alínea c) do mesmo artigo. Uma breve consulta ao citado suporte permitiu concluir pela sua permanência, devendo por isso o JE pronunciar-se sobre a mesma.

Na esteira do já indicado, entende este JE que as expressões “excelência”, “delicadeza”, “bom gosto” ou “elegantes” devem ser considerados como meras hipérboles ou frases inócuas publicitárias, qualidades aplicáveis em abstrato a qualquer produto, ainda que não atendendo ao facto de se tratar de algo que também tem uma componente psicológica e, ou, emocional, pois nem todos os indivíduos respondem a um mesmo estímulo de maneira igual, conforme também explanado pelo JE no Processo n.º 16J/2016.

e)   Quanto à alegação “leite selecionado”
Vem a Requerida alegar quanto a este ponto tratar-se de “denominação comercial, que complementa a denominação de venda, a qual vem sendo usada pela LACTOGAL, desde o ano de 1993, para um tipo de leite por si produzido.” Alega ainda a Requerida que “O lançamento do leite selecionado Matinal criou o chamado segmento de leites “premium”, isto é, na terminologia de marketing, dar ao consumidor algo a mais que ele não teria na versão normal, proporcionando-lhe, por um preço acrescido, um leite com mais qualidade, oferta essa transmitida por um todo que é composto pelo produto, design, funcionalidade da embalagem e correspondente imagem aperfeiçoada e requintada.”.
A Requerida vem ainda juntar, como documentos 8, 9 e 10, os documentos relativos a certificação da SGS demonstrativa da existência de processos de seleção e diferenciação face aos demais – e que o documento n.º 11 junto pela Requerente também não logra contradizer -, que no entender do JE permitem a utilização da expressão como denominação de venda, não se extraindo dela uma menção enganosa no espírito do CCICAP, não se podendo igualmente inferir da expressão uma posição única concorrencial que levassem a considerar a menção excludente.

2.3.3.   Suporte na página oficial de facebook da marca – suporte digital
Remete-se, quanto às menções idênticas, para o supra exposto quanto ao suporte website.

Também quanto a estas alegações a Requerida veio informar em sede de contestação ter já procedido à alteração de algumas menções publicitárias objeto da presente queixa: “Quanto a outras alegações a LACTOGAL decidiu também efetuar a sua nova avaliação, embora, no seu entender, as mesmas não configurem uso ilícito para fins publicitários, optando por suspender, nesse entretanto, a sua divulgação na sua versão integral, tendo nuns casos, pura e simplesmente, retirado as mesmas e noutros casos, alterado a sua versão original.”

Assim, foram retiradas as seguintes alegações:   Seleccionado e de sabor inigualável, preserva todas as qualidades de um leite do que há de melhor. Só Matinal revela o melhor de nós.   Seleccionado: adj. e s. m. que se selecionou, que foi objecto de preferência; escolhido; preferido; apurado; eleito entre muitos.   Escolher bem, o que nos faz bem. / Porque os leites não são todos iguais. / Matinal seleciona o melhor. / Assim se cria o verdadeiro leite / Puro e selecionado. / Matinal é único, numa embalagem singular. / Leite selecionado Matinal. / A mais simples das escolhas. / O que há de melhor.
Não se debruçando o JE sobre estas menções, não se quer deixar de referir que o que se indicou quanto à menção “leite selecionado” toma contornos diferentes quando a menção é efetuada em associação à menção entretanto retirada “Seleccionado: adj. e s. m. que se selecionou, que foi objecto de preferência; escolhido; preferido; apurado; eleito entre muitos.“, dada a diferente conotação dada à menção já não ligada a caraterísticas intrínsecas do produto mas na sua comparação com os demais.

Feita à nota e quanto às alegações mantidas pela Requerida, esta, à semelhança do ocorrido noutros suportes, vem alegar a correção de várias alegações apresentando as versões revistas:
(i)   Ao mesmo tempo que se afirma pela Certificação de Qualidade, Matinal promove campanhas de comunicação altamente glamourosas, num misto de sofisticação, simplicidade e sedução, o que a projetou para um patamar qualitativo físico e emocional, muito para alem de uma marca de produtos alimentares e Em 2012/2013 Matinal surpreende de novo, numa embalagem singular e numa campanha de comunicação que de forma quase imaculada tem como principal protagonista o autentico leite seleccionado alterado para Para além da certificação de qualidade, Matinal segue uma política de inovação seletiva, determinada a apresentar propostas de valor capazes de surpreender o consumidor mais exigente. Em 2011 Matinal dá mais um passo no caminho da inovação e apresenta numa nova embalagem que privilegia a elegância, praticidade e funcionalidade(ii)   Missão: Supremacia de qualidade como associação central; Nos produtos. Na imagem. Na relação com quem a escolhe alterado para Qualidade como associação central: nos produtos que comercializa, na imagem que transmite e na relação com quem a escolhe(iii)   Matinal é sinónimo de leite selecionado, requinte e bom gosto. Iniciou em 93 um percurso de inovação que se revelou um sucesso, mantendo intactas as suas características distintivas: supremacia de qualidade e envolvente emocional alterado para Matinal é sinónimo de leite selecionado. É uma marca sedutora, sinónimo de bom gosto. Inicia em 1993 com um percurso de inovação que se revelou um sucesso assumindo-se, como uma marca diferente, em que a simplicidade e bom gosto são as orientações mestras(iv)   Matinal iniciou o seu percurso em 1993, com o lançamento do Leite Selecionado Matinal. Distingue-se pela supremacia de qualidade e envolvente emocional, trazendo sofisticação e distinção qualitativa ao alimento “Leite” alterado para Passou a Matinal surge em 1993, com o lançamento do Leite Selecionado Matinal(v)   Matinal é o resultado de uma rigorosa seleção. O único leite com certificação SGS. Aprecie o leite dos leites com o que há de melhor alterado para Aprecie com o que há de melhor(vi)   Escolha o que lhe faz bem. Escolha o que há de melhor. Matinal exalta o melhor do leite com um sabor inigualável. Simplesmente, a melhor das escolhas alterado para Escolha o que lhe faz bem. Escolha o que há de melhor. Matinal exalta o melhor do leite com um sabor inigualável(vii)   O sabor é inigualável e a escolha é simples. Leite Matinal o que há de melhor alterado para Leite Matinal é o que há de melhor

Face às alterações promovidas de forma voluntária pela Requerida não encontra o JE desconformidades aos princípios vertidos no CCICAP, remetendo-se para o já exposto quanto às frases publicitárias inócuas e meras hipérboles. O mesmo se dirá das menções “O que há de melhor” e “Em 2012/2013 Matinal surpreende de novo, numa embalagem singular e numa campanha de comunicação que de forma quase imaculada tem como principal protagonista o autêntico leite selecionado” que permanecem no suporte publicitário.

2.3.4.   Embalagens

Quanto às alegações constantes das embalagens, admite a Requerida que por motivos inerentes à gestão de stocks possam existir ainda embalagens em circulação, não se podendo aqui considerar a inutilidade da lide, devendo as claims ser apreciadas, valorando-se igualmente a indicação quanto à inexistência das menções controvertidas nas embalagens postas atualmente em circulação.

Estão em causa as seguintes alegações apostas nas embalagens de leite Matinal: “Matinal é um leite selecionado da mais alta qualidade e de sabor inigualável. As propriedades nutricionais e qualitativas do melhor leite mantêm-se intactas, nomeadamente o seu teor proteico, mineral e vitamínico. Contribui por isso para uma alimentação natural, saudável e equilibrada. Porque a saúde não tem preço, escolha o melhor para si.”

Ora, nos termos do art.º 9.º do CCICAP “A Comunicação Comercial deve proscrever qualquer declaração, alegação ou tratamento auditivo ou visual que seja de natureza a, directa ou indirectamente, mediante omissões, ambiguidades ou exageros, induzir, ou ser susceptível de induzir, em erro oConsumidor, designadamente no que respeita a: (…) efeitos na saúde do Consumidor.” Entende este JE que as alegações publicitárias em causa são suscetíveis de imprimir no consumidor a ideia de um contributo benéfico para a sua saúde, que não é nem contraditado nem demonstrado pela Requerida, motivo pelo qual a alegação deverá ser considerada enganosa, daí devendo ser retiradas todas as consequências.

Por outro lado, e como supra se referido a alegação “o melhor” implica a afirmação que o seu produto é superior em qualidade a todos os demais da mesma concorrência, configurando publicidade comparativa de tom exclusivo que não sendo demonstrada é enganosa e, assim, ofensiva dos princípios da veracidade e da livre e leal concorrência.

A Requerida, não obstante, procedeu à alteração da embalagem sendo que a atualmente comercializada não contém as alegações aqui em crise.
Não obstante e porque haverá ainda, embalagens em circulação, entende o JE exigir a cessação imediata da prática comercial.

3.   Conclusão

O JE congratula-se pelo facto da Requerida ter demonstrado, mediante a correção voluntária efetuada a diversos claims objeto da presente queixa, querer conformar a publicidade que veicula aos princípios inscritos no CCICAP.

Com efeito, não obstante o JE ter decidido não apreciar em concreto os claims que foram suprimidos dos suportes publicitários, o mesmo não quer deixar de transmitir que a sua não correção levaria eventualmente à emissão de um juízo de desconformidade de grande parte deles por parte deste JE.

Tendo sido retirados, o JE entendeu apreciar apenas os claims ainda ativos, deliberando quanto a estes a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP no sentido de que as seguintes comunicações comerciais da responsabilidade da LACTOGAL (i) “o melhor leite” (ou outras similares ou no sentido de exprimir uma supremacia face aos restantes) e “Matinal é um leite selecionado da mais alta qualidade e de sabor inigualável. As propriedades nutricionais e qualitativas do melhor leite mantêm-se intactas, nomeadamente o seu teor proteico, mineral e vitamínico. Contribui por isso para uma alimentação natural, saudável e equilibrada.

Porque a saúde não tem preço, escolha o melhor para si.” – veiculadas em qualquer suporte – em apreciação no presente processo se encontram desconformes com os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 5.º, 9.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) e h) e 12.º do Código de Conduta do ICAP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta – quer na sua totalidade, quer em termos parciais, seja em que suporte for – caso se mantenham os tipos de ilícito apurados pelo JE.».

A Presidente da Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP