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11J / 2014 :: Federação Portuguesa de Futebol vs. Pingo Doce, Distribuição Alimentar

11J/2014

Federação Portuguesa de Futebol
vs.
Pingo Doce, Distribuição Alimentar

EXTRACTO DE ACTA

Reunida no décimo oitavo dia do mês de Junho do ano de dois mil e catorze, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 11J/2014 tendo deliberado o seguinte:

Processo n.º 11J/2014

1. Objecto dos autos

1.1. A FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE FUTEBOL (adiante abreviada e indiscriminadamente designada por FPF, denunciante, queixosa ou requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante abreviada e indiscriminadamente designado por Júri ou JE) apresentar queixa contra PINGO DOCE, DISTRIBUIÇÃO ALIMENTAR SA (adiante abreviada e indiscriminadamente designado por PINGO DOCE, denunciado ou requerido), relativamente a comunicação comercial da campanha lançada por este e intitulada “Venha a jogo com Portugal”, a qual consiste num jogo que: “(…) a. A quem realize compras, entre 27 de maio a 27 de junho de 2014, em lojas Pingo Doce, no montante mínimo de €50,00 por semana; b. É concedido um desconto, entre 27 de junho a 2 de julho de 2014, de 50% ou 25%, consoante a Seleção Nacional de Futebol (Clube Portugal) seja ou não apurada para os oitavos de final do Campeonato do Mundo de 2014;” e que é difundido no sítio da internet do Requerido www.pingodoce.pt, em virtude de, no entender da denunciante, o denunciado estar a praticar marketing de associação (ambush marketing); utilizar sem consentimento marcas registadas pela FPF e FIFA, e praticar acto de concorrência desleal, tudo em violação do disposto nos artigos 224º, 317º e 323º f) do Código da Propriedade Industrial bem como, ainda, o artigo B2 B2 do Código de Conduta do ICAP.

1.2. Notificado para o efeito, o PINGO DOCE apresentou contestação fora do prazo previsto regulamentarmente para o efeito pelo que, por extemporaneidade, a defesa da Requerida não pode ser considerada pelo Júri.

1.3. Dão-se por reproduzidos os 8 (oito) documentos juntos à queixa, a saber: impressões da página de internet (documentos 1 a 4); registos de marcas (documentos 5 a 7); comunicado do ICAP intitulado “Ambush Marketing” em que identifica os patrocinadores da Selecção Nacional de Futebol no Campeonato do Mundo de Futebol a realizar no Brasil, bem como os Parceiros Comerciais e Patrocinadores do mesmo Campeonato do Mundo de Futebol.

1.4. Síntese da posição das Partes

1.4.1. Vem a queixosa a sua petição invocar, em síntese, os seguintes fundamentos:
“ Ao abrir o website www.pingodoce.pt visualiza-se (…) o símbolo das 5 quinas inserido no equipamento da Seleção Nacional, o troféu do campeonato do mundo de futebol e o slogan “Venha a Jogo com Portugal ” (cf. ponto 2 e documento 1);
“Clicando no link “SABER MAIS” visualiza-se de novo o troféu do campeonato do mundo de futebol, as marcas “BP Pingo Doce Poupa Mais” e “Pingo Doce” e ainda a comunicação «Poupe metade do valor numa compra de 27 de junho a 2 de julho se Portugal passar aos oitavos de final» e «Se Portugal não passar poupe 25%» “ (cf. ponto 3 e documento 2);

O sítio refere as regras de “Como ir a Jogo” – «Basta comprar €50 por semana com o seu cartão Poupa Mais entre 27 de maio a 23 de junho nas marcas selecionadas» – e identifica várias marcas associadas à campanha (cf. ponto 4 e documento 3), sendo que, do ponto 7 do Regulamento resulta que «O Prémio do Jogo a que corresponde esta campanha é um desconto de 50% ou um desconto de 25%. Se Portugal passar aos oitavos de final, o desconto é de 50%. Se Portugal não passar, o desconto é de 25% (…)»; constando, ainda, uma clara identificação das datas dos jogos «Os jogos de Portugal na fase de grupos irão realizar-se dias 16 de junho (Alemanha x Portugal), 22 de junho (EUA X Portugal), 26 de junho (Portugal x Gana)» (cf. ponto 5 e documento 4);

Refere, assim, a denunciante que: “A comunicação comercial referida associa a instituição, imagem e marca “Pingo Doce” e ainda de várias marcas por esta sociedade selecionadas a marcas registadas ou desenvolvidas, propriedade da FPF e FIFA;” na medida em que “(…) as alusões a “Portugal” só são entendíveis se substituídas pela marca Seleção Nacional de Futebol, porquanto só esta, e apenas esta, vai disputar o Campeonato do Mundo de 2014, entre 12 de junho a 13 de julho de 2014, podendo ser qualificada para os oitavos de final, dependendo do resultado que obtiver nos jogos referidos, contra Alemanha, EUA e Gana;” (cf. pontos 6 e 7 da queixa);
Invoca, subsequentemente, a Requerente FPF ser ela própria titular das marcas registadas:

“Seleção Nacional de Futebol” (INPI n.º 516590 e documento 5);
cinco quinas e a identificação “Portugal” (marca nacional mista INPI n.º 368490 documento 6);

E ser a FIFA, a organizadora Campeonato do Mundo de Futebol da qual a queixosa é afiliada, a proprietária da marca relativa ao Troféu Oficial do Campeonato do Mundo de 2014 (marca internacional n.º 482138 e documento 7, cf. pontos 8 a 10 e 12);

Alega a queixosa, que detém o direito exclusivo de organizar Seleções Nacionais, para o que negoceia e celebra contratos de patrocínio e que a denunciada utiliza, sem consentimento, as referidas marcas registadas pela FPF e FIFA, associando-se à atividade da Selecção Nacional e ao sucesso que a equipa poderá ter no Campeonato do Mundo de 2014, com o fim de aproveitamento indevido da notoriedade, prestígio ou reputação daquela equipa e competição; (cf. pontos 11, 13 e 14);

Refere, ainda, que a utilização dos símbolos, referências e marcas relacionadas com a Selecção Nacional se encontra reservada à FPF e aos Patrocinadores daquela e que a “(…) denunciada não é patrocinadora da Seleção Nacional nem do Campeonato do Mundo de 2014 e obtém, sem causa justificativa, proveitos à custa da atividade desenvolvida pela FPF e FIFA (…) “ (cf. ponto 15 e 16 e documento 8);

Na sua opinião, “A denunciada dá a entender que patrocina a Seleção Nacional e a sua participação no campeonato do mundo, violando expressamente aquele Comunicado [Comunicado de 21.05.2014 do ICAP sobre proibição de ambush marketing e documento 8] e o artigo B2 do Código de Conduta do ICAP em matéria de Publicidade e outras Formas de Comunicação Comercial. “ e embora não contribua “para a viabilidade do Campeonato do Mundo de 2014 ou sustentabilidade da Seleção Nacional de Futebol” associa-se “sem consentimento e de modo gratuito, àquele evento e equipa, com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação da Seleção Nacional de Futebol e do Campeonato do Mundo de 2014” (cf. pontos 17 a 19);

O comportamento denunciado consubstancia, no entendimento da Requerente, concorrência desleal nos termos da alínea c) do art. 317º do CPI, prejudicando a FPF e os patrocinadores da seleção nacional e em especial o patrocinador oficial da Seleção Nacional de Futebol Modelo Continente Hipermercados SA, diretamente concorrente da denunciada atenta a utilização, de marcas registadas em violação “da alínea f) do artigo 323º do CPI”;

Finda por requerer ao Júri a suspensão da campanha “em todos os suportes ou meio” e a determinação de abstenção de difusão.
1.4.2. Como já mencionado, a resposta apresentada pelo Pingo Doce foi extemporânea pelo que, não poderá nem será considerada pelo JE.

2. Enquadramento ético-publicitário

2.1. Questões prévias

2.1.1. Qualidade de associado do ICAP

Importa, cautelar e primeiramente, esclarecer que a qualidade de associado do ICAP é irrelevante na apreciação técnica que incumbe ao Júri.

No contexto da autorregulação em matéria de comunicações comerciais em que a grande maioria dos meios de comunicação/difusão de campanhas é associada do ICAP, quando o Júri de Ética profere uma deliberação e a comunica às Partes, vincula os meios de difusão das campanhas (cf. artigo 30.º do Código de Conduta do ICAP). E a campanha, sendo o caso, deixará de ser difundida através do associado (v.g. televisão, rádio), o qual, nos termos previstos regulamentarmente, antecipadamente prevê e informa o anunciante da sua vinculação ao ICAP.

2.1.2. Suportes analisados

De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 9.º do Regulamento do JE: “A queixa deverá ser feita por escrito, devendo o queixoso indicar com precisão os suportes que pretende ver analisados…”. (carregado e sublinhado nossos).

A FPF identifica unicamente como suporte, o sítio na internet mantido pela Denunciada. Foi, aliás, desse suporte que foram extraídas as impressões juntas como documentos 1 a 4.
Assim, embora o JE admita, pelas regras de experiência comuns, que existam outros suportes de difusão da campanha (v.g. folhetos, cartazes), a apreciação do JE circunscreve-se ao suporte identificado pelas Partes, a saber: o sítio na internet da Denunciada.

O JE reconhece que, em virtude do suporte utilizado – o sítio na internet do próprio anunciante e Denunciado –, a eficácia da sua decisão pode encontrar-se limitada, porquanto aquele único meio de difusão identificado pela FPF é exclusivamente controlado pelo próprio Denunciado.

Contudo, o Júri tem consistentemente defendido que, independentemente do suporte em causa e da qualidade de associado do ICAP, deve pronunciar-se e apreciar as campanhas que sejam objeto de queixa. Por todos, cita-se o referido na Deliberação sobre o Processo 13J/2010:

“…o efeito pretendido – célere, válido e eficaz – das deliberações do Júri é que, findo o prazo de recurso e efectuadas as devidas notificações, se verifique a cessação – ou não – da publicidade que o Júri apreciou à luz do Código de Conduta, sendo tal deliberação (auto) vinculativa para os membros do ICAP. Assim, não se pode descurar a importante componente didáctica-pedagógica das deliberações do Júri quando aprecia uma mensagem, do ponto de vista da ética-publicitária, habilitando os associados do ICAP, designadamente os meios, a melhor avaliar futuramente as mensagens cuja difusão lhes é solicitada pelos anunciantes.”.

2.1.3. Competência material do Júri

Finalmente, o Júri deve lembrar que a sua competência material se cinge à apreciação de publicidade e de comunicações comerciais, não podendo, ou devendo, pronunciar-se sobre aspectos de natureza diversa, designadamente contratual, que as Partes poderão, querendo, suscitar junto dos tribunais.

2.2. Dos factos e seu enquadramento

A Requerente alega, na sua petição, que o Pingo Doce lançou uma campanha, intitulada “Venha a Jogo com Portugal”, de acordo com a qual são prometidos descontos aos consumidores adquirentes de produtos identificados, descontos esses que variam em função dos resultados que a Selecção Nacional de Futebol obtiver no Campeonato do Mundo a decorrer no Brasil.

Na base da queixa apresentada encontra-se o facto de, segundo a Queixosa, a campanha lançada pelo Denunciado, utilizar marcas registadas pela quer pela Requerente, quer pela FIFA, marcas essas que se encontram protegidas em sede de propriedade industrial e reservadas à FIFA, FPF e Patrocinadores.

2.2.1. Partindo deste pressuposto, de utilização abusiva de marcas, defende a Requerente existir confundibilidade, leia-se, para o consumidor, entre o anunciante e os Patrocinadores do evento desportivo. Há, portanto, que verificar, primeiramente, se a alegada utilização não autorizada existe em cada uma das três marcas postas em causa, a saber:

a) Da marca “Selecção Nacional de Futebol” (INPI n.º 516590 e documento 5)

Argumenta a Requerente que “as alusões a “Portugal” existentes na comunicação comercial em apreço “só são entendíveis se substituídas pela marca Seleção Nacional de Futebol” (sublinhado nosso).

Ou seja, não é a utilização duma marca registada que é posta em causa mas, outrossim, a leitura de equivalência que, segundo a Requerente, será feita pelo destinatário da mensagem quando lê … Portugal.

O Júri constata que, mau grado as alusões a Portugal e aos resultados e jogos de Portugal, no contexto inegável do Campeonato Mundial de Futebol, a campanha em apreço é marcada pela ausência de referências expressas à “Selecção Nacional de Futebol”.

Vislumbra-se, assim, com dificuldade poder concluir que existe a utilização de marca … que não é utilizada.

Ora o JE não pode ignorar o argumento literal e assumir, como parece pretender a Denunciante, que a proteção conferida pelo registo de marca alcança as interpretações e as associações que cada um possa fazer de outros elementos terceiros. Assim, o Júri não subscreve o entendimento de que “as alusões a “Portugal” existentes na comunicação comercial em apreço “só são entendíveis se substituídas pela marca Seleção Nacional de Futebol” e, portanto, por via dum processo cognitivo/associativo se verifica uma violação dos direitos conferidos à marca registada.

Para o Júri, a comunicação comercial é completa e inteligível para o consumidor médio que, podendo naturalmente intuir que a campanha se relaciona com a prestação da Selecção Nacional de Futebol no Mundial, também percebe, detecta e identifica a inexistência de qualquer referencia expressa à Selecção Nacional de Futebol, donde à marca da titularidade da Queixosa.

Inexiste, assim, na campanha em apreço e na opinião do Júri, uma utilização da marca registada Selecção Nacional de Futebol.

b) Das cinco quinas e da marca mista “Clube Portugal” (marca nacional mista INPI n.º 368490 documento 6)

Diz a queixosa que, “Ao abrir o website www.pingodoce.pt visualiza-se (…) o símbolo das 5 quinas inserido no equipamento da Seleção Nacional, o troféu do campeonato do mundo de futebol e o slogan “Venha a Jogo com Portugal ” (cf. ponto 2 e documento 1).

Confrontado o símbolo constante da marca registada com aqueles que são utilizados na campanha em apreciação (cf. documentos 1 a 4), constata o Júri que os símbolos não são iguais nem semelhantes e dificilmente se afiguram suscetíveis de confusão.

A Denunciada usa na sua campanha as cores da bandeira nacional e alguns símbolos “típicos nacionais”, entre os quais uma forma estilizada das cinco quinas que integram a bandeira nacional.

Ora, a imagem das cinco quinas utilizada pela Denunciada:

Fonte: www.pingodoce.pt em 18.06.2014, não correspondendo já ao documento 1 da Denunciante

Em nada é confundível com a que se encontra registada a favor da Queixosa:

Fonte: INPI

O Júri faz, ademais, notar que o uso de símbolos nacionais em comunicações comerciais não configura uma prática proibida, seja pelo Código de Conduta, seja pelo Código da Publicidade, a menos que se extraiam significados pejorativos o que, obviamente, não é o caso.

O JE tem seguido o entendimento de que os elementos que equivalham a símbolos nacionais, consagrados no artigo 11º da Constituição da República Portuguesa – como sejam, concretamente, a bandeira nacional ou as suas cores -, não são passíveis de apropriação privativa e exclusiva dos patrocinadores de eventos internacionais e, consequentemente, são insusceptíveis de constituir sinais distintivos de concorrentes ou geradores de confusão. O mesmo se pode dizer quanto ao uso de palavras como “Portugal” ou “Jogo”, de carácter genérico ou simplesmente descritivo e igualmente insusceptível de apropriação individual (cf. entre outros, a recente Deliberação no processo 10J/2014).

Inexiste, assim, na campanha em apreço e na opinião do Júri, uma utilização da marca registada Das cinco quinas e da marca mista “Clube Portugal”.
c) Do Troféu Oficial do Campeonato do Mundo de 2014 (marca internacional n.º 482138 e documento 7)

Resta, finalmente, verificar a terceira marca, o símbolo do troféu oficial do Campeonato do Mundo pertença da FIFA.

Neste caso particular, confrontadas as imagens em causa (cf. fonte documento 2 e 7), o Júri reconhece existir semelhança entre ambas.

Não se trata de uma cópia ou reprodução fiel – o nível de detalhe e a identificação “FIFA” existe apenas na marca registada -, mas um primeiro olhar permite ao destinatário reforçar a contextualização o Jogo anunciado no âmbito do Campeonato Mundial de Futebol.

Na opinião do Júri, a utilização de tal símbolo, próximo do do troféu da FIFA, é desnecessária e dispensável para identificação do “Jogo” já que o contexto do Campeonato Mundial de Futebol já que é feita a partir de todos os demais elementos da campanha.

E diga-se, ademais, que as imagens da FIFA associadas ao Campeonato atualmente em curso são diferentes:

Fonte: anexo 2 do Comunicado do ICAP de 19 de Maio de 2014 sobre Ambush Marketing

Contudo, há que considerar que, neste caso, existe uso de imagem e símbolo suscetível de ser confundido com a marca registada.

É, por isso, pertinente, em sede de ética publicitária, chamar à colação o artigo 19º do Código de Conduta do ICAP que, sob a epígrafe Exploração da reputação dispõe:

1. A comunicação comercial não deve utilizar injustificadamente os nomes, siglas, logótipos e/ou marcas de uma outra empresa, sociedade ou instituição.

2. A comunicação comercial não deve, em caso algum, retirar indevidamente proveito da reputação ligada ao nome, marcas ou a qualquer outro elemento de propriedade intelectual relativo a uma outra empresa, pessoa ou instituição, nem tirar proveito da notoriedade obtida por outras campanhas de marketing, sem ter obtido a sua prévia autorização.

Conclui o Júri que a utilização, pelo Pingo Doce, na sua campanha “Venha a jogo com Portugal”, dum símbolo semelhante ao registado pela FIFA sem desta ter obtido prévia autorização, constitui uma violação do disposto no artigo 19º do Código de Conduta.

2.2.2. Discutida a questão das marcas registadas e a suscetibilidade de confusão com os símbolos utilizados na campanha pela Denunciada, cabe tecer agora algumas observações em matéria de patrocínio.

Lembra-se que, na opinião da Queixosa, a Denunciada dá a entender ser patrocinadora da Selecção Nacional de Futebol, o que não corresponde à verdade, praticando “ambush marketing” e obtendo “(…) sem causa justificativa, proveitos à custa da atividade desenvolvida pela FPF e FIFA (…)”.

Sucede que, analisada a campanha, o Júri constatou que, ao contrário do que a Queixosa quer fazer crer, em momento algum o Pingo Doce refere ou indicia ser Patrocinador da Selecção Nacional de Futebol.

O uso não consentido dum símbolo semelhante ao da FIFA, sem que lhe seja dado um destaque particular (cf. documentos 1 e 2), afigura-se, no entendimento do Júri, insuficiente para induzir em erro o consumidor médio1 quanto à qualidade do anunciante, enquanto determinante de uma decisão de transação.

É inegável que o Denunciado (se) aproveita da existência dum evento desportivo, que não patrocina, para obter para si benefícios. Mas a questão que se coloca é saber se essa associação que a Denunciada faz ao evento é, ou não, sancionada em sede legal e de auto regulação.

Dispõe o Código de Conduta, no que aqui importa a propósito de Patrocínio:

Artigo B1 Princípios aplicáveis ao patrocínio
1. Todos os patrocínios devem basear-se nas obrigações legais e contratuais acordadas entre patrocinador e parte patrocinada. Patrocinador e parte patrocinada devem estabelecer, com clareza, os termos e condições com todos os parceiros e definir as suas expectativas relativamente a todos os aspectos do acordo de patrocínio.
2. O patrocínio deve ser identificado como tal.
3. Os termos do patrocínio e a sua gestão devem basear-se no princípio da boa-fé entre todas as partes envolvidas no patrocínio.
(…)

Artigo B3 Imitação e confusão
Patrocinadores e partes patrocinadas, bem como as demais partes envolvidas no patrocínio, devem evitar a imitação de representação de outras acções de patrocínios, sempre que tais imitações possam induzir em erro ou gerar confusão, ainda que as acções imitadas digam respeito a produtos, empresas ou acontecimentos não concorrenciais. (sublinhado nosso)

Artigo B4 Embuste dos bens sob patrocínio
Nenhuma parte deve procurar dar a impressão de que patrocina um qualquer acontecimento ou a cobertura mediática de um evento, seja ele patrocinado ou não, se não for de facto o patrocinador oficial de um bem ou dessa cobertura mediática. (sublinhado nosso)

Como se pode concluir, do regime de auto-regulação aplicável, não resulta que a mera associação entre uma marca e um objecto patrocinado, como é a Selecção Nacional de Futebol, nas promoções de vendas de terceiros, não patrocinadores, configure, para todos os fins, uma violação do regime estabelecido para Patrocínio.

O Júri tem ainda ciente que a campanha em apreço envolve duas marcas – Pingo Doce e a BP – que são diretamente concorrentes de dois dos patrocinadores da Seleção Nacional de Futebol – Continente e Galp. Mas ainda que possa ser aceite a existência de direitos exclusivos decorrentes de contrato celebrado entre a FPF e os Patrocinadores da Selecção Nacional, o Júri desconhece a extensão e contornos desses direitos e, designadamente, em que medida caberia à FPF a titularidade do direito de queixa quanto a eventuais prejuízos causados aos concorrentes.

Aqui chegados, lembre-se o entendimento vertido na deliberação 13J/2010, desta mesma secção do Júri no âmbito de um outro Campeonato de Futebol.

“Constata o JE que, embora sejam claras as alusões ao evento desportivo que se irá iniciar e em que Portugal participará, nem a expressão “Patrocinador Oficial da Selecção Nacional”, nem as imagens colectivas da Selecção Nacional, de jogadores ou mesmo de lugares associados à mesma são utilizadas na campanha em apreciação.

Tampouco parece evidente ao Júri que, da associação que a […] faz ao evento, resulte para o consumidor médio a conclusão, ou mesmo a dúvida, sobre a qualidade de Patrocinador da Selecção do anunciante.

A queixosa está, contudo, a associar-se ao evento que não patrocina, aproveitando a sua realização e da possibilidade de Portugal ganhar, para promover a venda de bens que comercializa.

Recorde-se que, aquando da realização do Euro 2004, foi um diploma específico, o Decreto–Lei nº 86/2004, de 16 de Abril, que proibiu a utilização directa o indirecta, por qualquer meio de uma firma, denominação, marca ou outro sinal distintivo do comércio por quem não tivesse obtido autorização das entidades responsáveis pela realização da fase final do campeonato europeu, que sugerisse ou criasse a falsa impressão de que estava autorizada ou de alguma forma, associada ao acontecimento.

Esta regra, ampla, estabelecida especificamente para efeitos do Euro 2004 não é mais aplicável, pelo que há que ter presente que inexiste, do ponto de vista legal ou de ética-publicitária, um alargamento da protecção dos patrocinadores ou restrição à publicidade de objectos patrocinados diferente dos limites os impostos pelas leis de concorrência e de conduta.

Ou seja, sendo embora claro para o Júri que a […], ao promover a campanha nos termos em que o faz, se associa ao evento desportivo – aliás dependerá dele para efeitos de cumprimento da promessa que anuncia e que, por força do estabelecida na Lei de Defesa do Consumidor integra o contrato que celebrou com os adquirentes -, considera o JE que tal associação é feita sem violação das normas atinentes ao patrocínio, tratando-se duma mensagem cautelar e cirurgicamente colocada nas margens, limites, do legalmente admissível.

As dificuldades de estabelecimento desta linha, entre o lícito e o ilícito, e do seu tratamento na publicidade que surge em momentos galvanizadores nacionais, é exemplarmente ilustrada na Deliberação que a Comissão de Apelo tomou no processo n. º 5/2008 e que parece pertinente citar: “ (…) (5) A publicidade emboscada (Ambush Marketing) levanta problemas difíceis de delimitação, pois suscita o problema mais geral do respeito pelas iniciativas dos concorrentes em face dos acontecimentos mobilizadores da opinião pública com reflexos no consumo. (6) E é sem dúvida que os temas clássicos da confusão e do engano quanto ao patrocínio caem no domínio da ilicitude, por deslealdade publicitária. Mas quando está claramente estabelecido que não há susceptibilidade de confusão ou de engano, ainda assim, deveremos considerar uma outra fronteira: a da associação parasitária a um tema de publicidade reservado aos concorrentes. (8) Neste sentido, quando não exista uma mensagem diferenciada do clima de aproveitamento da realização pública patrocinada, pode haver uma deslealdade na acção publicitária. ”

Ora, os “temas” futebol ou competição, mundial de futebol não são, em si mesmo e em todas a suas vertentes vedados e exclusivos dos patrocinadores.

Como o JE teve oportunidade de defender em Deliberação anterior, a Deliberação n. º 5/2008 para cuja consulta, bem como da Deliberação de recurso da Comissão de Apelo remete, há elementos insusceptíveis de apropriação individual sendo que, no caso concreto, a anunciante se abstém de usar qualquer elemento específico de patrocinador.

O Artigo B2 do Código de Conduta, sob a epígrafe “Embuste do objecto de patrocínio”, dispõe que: “Nenhuma parte deve procurar dar a entender que patrocina um qualquer acontecimento ou a transmissão ou comunicação do mesmo nos Meios, seja ele patrocinado ou não, se não for, de facto, patrocinador de um bem ou dessa transmissão ou comunicação. ”

Ora, tendo o Júri chegado à conclusão de que a publicidade, embora associada e dependente do evento patrocinado por terceiros, não transmite a ideia de que o anunciante é seu patrocinador, não pode deixar de concluir pela não violação do disposto no art. B2 do Código de Conduta.

De igual modo, inexistindo tal confundibilidade quanto à qualidade de patrocinador por parte do destinatário da mensagem, não se vislumbra a violação do disposto sobre práticas comerciais desleais.

Recorde-se que o invocado art. 7º do Decreto-Lei nº 57/2008, de 26 de Março, sob a epígrafe “Acções enganosas” dispõe: “1 — É enganosa a prática comercial que contenha informações falsas ou que, mesmo sendo factualmente correctas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja susceptível de induzir em erro o consumidor em relação a um ou mais dos elementos a seguir enumerados e que, em ambos os casos, conduz ou é susceptível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo: (…) c) O conteúdo e a extensão dos compromissos assumidos pelo profissional, a motivação da prática comercial e a natureza do processo de venda, bem como a utilização de qualquer afirmação ou símbolo indicativos de que o profissional, o bem ou o serviço beneficiam, directa ou indirectamente, de patrocínio ou de apoio; ou serviço em causa, e o preço indicado; “.

O JE admite que a campanha promovida pela […] possa ter tido uma especialmente boa resposta por parte dos consumidores. Contudo, para que a norma acima citada se revelasse violada, seria necessário comprovar que a decisão de aquisição estava ligada ao facto do anunciante ser patrocinador ou apoiante da Selecção e não, como o Júri está convencido, com a oferta concreta e os meios utilizados.

O mesmo se diga do disposto no Artigo A1 do Código de Conduta do ICAP, que estabelece os princípios aplicáveis à promoção de vendas.
Improcedendo as razões invocadas pela queixosa quanto à confundibilidade da anunciante com um patrocinador da Selecção Nacional e à susceptibilidade de indução dos consumidores em erro quanto a esse mesmo aspecto – e sem prejuízo de se reconhecer que a campanha da denunciada criou uma associação com o campeonato mundial de futebol (desde logo por fazer depender a oferta dos produtos adquiridos duma vitória de Portugal) -, entende o Júri inexistirem indícios da violação do disposto no art. 317. º do CPI e dos art. 4. º, 5. º, 20. º e 27. º do Código de Conduta do ICAP. “

A longa citação de deliberação anterior é relevante porquanto o caso em apreço apresenta, efetivamente, uma grande semelhança com o supra citado, mantendo-se agora, como então, o mesmo enquadramento normativo legal e de conduta.

É que, na verdade, não existe hoje uma moldura normativa ético-legal em matéria de comunicação comercial que proteja os Patrocinadores – e, ou, determinadas e concretas restrições à publicidade de bens ou eventos patrocinados – para além do que resulta dos limites impostos no Código de Conduta do ICAP e, dos decorrentes dos princípios da licitude, da veracidade e da livre e leal concorrência, sejam estes consignados naquele ou na lei.

E no âmbito da ética publicitária, cumpre ao Júri questionar até que ponto poderá estender-se a protecção dos legítimos interesses dos Patrocinadores oficiais de um evento de extraordinário interesse público, como o que é objecto dos presentes autos.

No caso concreto, para estar em causa a realização de um embuste de um bem sob patrocínio seria necessário que na campanha em causa o anunciante se fizesse voluntariamente passar por Patrocinador do evento ou criasse no consumidor médio tal convicção. Sucede que, apreciada a campanha, o Júri concluiu que:
(i) Sendo evidentes as alusões ao evento desportivo, expressões como ““Patrocinador”; “Patrocínio”; “Selecção Nacional” ou “Patrocinador Oficial da Selecção Nacional” foram evitadas na campanha em apreciação;
(ii) É feita uma associação não à Selecção Nacional mas, outrossim, ao evento, aos resultados que Portugal vier a atingir na competição que integra a representação nacional;
(iii) Não resulta evidente que, para o consumidor médio exista ou possa existir confusão, ou até dúvida, sobre a qualidade de Patrocinador da Selecção por parte do anunciante, já que, no entendimento do Júri, aquele consumidor detecta facilmente que a expressão “Patrocinador Oficial da Selecção Nacional” não consta no suporte da campanha, não são usados símbolos oficiais amplamente divulgados, deixando-se assim a associação que o Pingo Doce faz ao evento nas margens do legalmente admissível;
(iv) Inexistindo confundibilidade por parte do destinatário da mensagem quanto à qualidade de Patrocinador, não se vislumbra a existência de embuste de um bem sob patrocínio, que constituiria um caso de violação do princípio da veracidade em matéria de comunicações comerciais, por indução do destinatário em erro, quanto à qualidade do anunciante;

A redação do Artigo B2, Capítulo II, Parte II, do Código de Conduta, sob a epígrafe “Embuste do objecto de patrocínio” dispõe que, “Nenhuma parte deve procurar dar a entender que patrocina (…)”.

Esta intencionalidade “de dar a entender que patrocina” não resulta, manifestamente, da comunicação comercial em apreço.

Se o Requerido se está a associar ao momento dum evento que não patrocina, aproveitando-se da sua realização para promover a venda de bens que comercializa, ocorreria questionar se, não havendo a susceptibilidade de confusão ou de engano invocada, se deveria, ainda assim, considerar a associação parasitária a um tema de publicidade reservado aos concorrentes?

Mas restaria, então, perguntar se o concreto tema em análise se encontra sob reserva. E não. Recorde-se que aquando da realização do Euro 2004, foi um diploma específico, o Decreto-Lei nº 86/2004, de 16 de Abril, que proibiu a utilização directa ou indirecta, por qualquer meio de uma firma, denominação, marca ou outro sinal distintivo do comércio por quem não tivesse obtido autorização das entidades responsáveis pela realização da fase final do campeonato europeu, que sugerisse ou criasse a falsa impressão de que estava autorizada ou de alguma forma, associada ao acontecimento.

Assim se regulava o chamado “Ambush Marketing” em termos que aproveitariam, em teoria, o Denunciante e os Patrocinadores mas que, atualmente, fora do contexto daquela competição específica, já passada, são inaplicáveis.

Improcedendo as razões invocadas pela FPF quanto à confundibilidade da anunciante com um Patrocinador da Selecção Nacional, bem como à susceptibilidade de indução dos consumidores em erro quanto a essa qualidade – e sem prejuízo de se reconhecer que a campanha da denunciada cria uma clara associação com o momento do campeonato mundial de futebol e com a prestação da Selecção Nacional nesse Campeonato -, o Júri considera que não existem indícios de desconformidade da comunicação comercial, entendida no seu todo, com o disposto nos artigos B-II do Código de Conduta do ICAP e artigo 317º do Código da Propriedade Industrial.

Subsiste, em resultado da utilização na campanha em apreciação, dum símbolo equivalente ao da marca registada pela FIFA, organização da qual a Queixosa é associada, a violação do artigo 19º do Código de Conduta do ICAP, pese embora o Júri tenha identificado em consulta realizada ao sítio da Denunciada em 18.06.2014 (cf. supra) que a imagem posta em questão já não consta como elemento da campanha.

3. Decisão

Nestes termos, a Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP, delibera no sentido de que a comunicação comercial da responsabilidade do Pingo Doce – veiculada pela Internet – em apreciação no presente processo, se encontra desconforme com o artigo 19.º do Código de Conduta do ICAP, pelo que a sua divulgação deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta enquanto se mantiver o ilícito apurado pelo JE.».

A Primeira Secção do Júri de Ética do ICAP

Auto Regulação11J / 2014 :: Federação Portuguesa de Futebol vs. Pingo Doce, Distribuição Alimentar