10J/2014
Olivedesportos
vs.
ITMP Alimentar
EXTRACTO DE ACTA
Reunida no segundo dia do mês de Junho do ano de dois mil e catorze, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, apreciou o processo nº 10J/2014 tendo deliberado o seguinte:
Processo n.º 10J/2014
1. Objecto dos autos
A OLIVEDESPORTOS – PUBLICIDADE, TELEVISÃO E MÉDIA, S. A. (adiante abreviada e indiscriminadamente designada por OLIVEDESPORTOS ou Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante abreviada e indiscriminadamente designado por Júri ou JE) apresentar queixa contra a ITMP ALIMENTAR, S.A., (adiante abreviada e indiscriminadamente designada por INTERMARCHÉ ou Requerida), relativamente a comunicação comercial sob o lema “Intermarché, Patrocinador da Poupança Nacional”, na qual se integra o lançamento de um concurso intitulado “Por Portugal – Sorteio no Mundial” – e veiculada através dos suportes televisão, rádio, Internet, folheto e MUPI – tal, por alegada violação dos artigos 4º, 5º e 27º do Capítulo I da Parte II, artigos A-1, alínea e) dos artigo B-II e B2 do Capítulo II da Parte II, todos do Código de Conduta do ICAP, artigos 4.º e 7.º n.º 1, alínea c) do Decreto-Lei nº 57/2008, de 26 de Março (“Regime Jurídico das Práticas Comerciais Desleais”) e artigo 317º do Código da Propriedade Industrial.
1.2. Notificada para o efeito, a INTERMARCHÉ apresentou tempestivamente a sua contestação.
1.3. Dão-se por reproduzidos os 6 (seis) documentos juntos pela OLIVEDESPORTOS, a saber:
– (i) Doc. 1: cópia em cd-rom de spot publicitário televisivo;
– (ii) Doc. 2: cópia em cd-rom de spot publicitário radiofónico;
– (iii) Doc. 3: cópia de comunicação comercial feita no sítio de Internet da Requerida;
– (iv) Doc. 4: cópia de comunicação comercial feita através do sítio de Internet sic.sapo.pt;
– (v) Doc. 5: cópia de folheto “poupanças da semana” da INTERMARCHÉ;
– (vi) Doc. 6: cópia de Regulamento do Concurso “Por Portugal – Sorteio no Mundial”;
bem como os 2 (dois) documentos juntos pela INTERMARCHÉ, a saber:
– (i) Doc. 1: cópia de registo de marca nacional n.º500772;
– (ii) Doc. 2: Cópia de notícia de jornal “ O Expresso”, de 13 de Maio de 2014: “Os 30 pré-convocados de Portugal”.
1.4. Questões prévias
1.4.1. Alega a INTERMARCHÉ em sede de contestação que: “…a ora exponente não é membro do ICAP, não é seu associado, nem, por qualquer via aceitou, ou aderiu à autoregulação do ICAP” (sic. ponto 1) que, “o mesmo é dizer que a exponente não está sujeita à jurisdição do ICAP” (sic. ponto 2) “nem reconhece competência, nem autoridade, ao ICAP para decidir sobre quaisquer litígios em que a exponente seja parte, incluindo os decorrentes de relações comerciais e de publicidade”, (sic. ponto 3) “pelo que qualquer eventual decisão que possa ser deliberada pelo ICAP, em decorrência da “consulta” (…) não pode obrigar, seja por que forma for, a exponente, nem sobre a mesma pode produzir quaisquer efeitos” (sic. ponto 6.) acrescentando que: “Unicamente por respeito à verdade e à instituição ICAP, impõe-se (…) prestar (…) esclarecimentos.” (sic. ponto 7).
No que tange a esta posição da INTERMARCHÉ, cumpre ao Júri esclarecer que, não obstante não ser a Requerida associada do ICAP, importa ter presente, designadamente, que muitos dos meios de comunicação de comunicação de campanhas publicitárias o são, pelo que o respetivo Júri de Ética é materialmente competente para proferir a decisão e vincular a mesma INTERMARCHÉ quanto ao conteúdo decisório emanado. Com efeito, resulta do disposto no artigo 30.º do Código de Conduta do ICAP que, tal conteúdo é comunicado às Partes e vincula os meios de comunicação das ditas campanhas, no que respeita às decisões de cessação.
Por outro lado, e tal como ficou referido na Decisão do Processo 13J/2010, “…o efeito pretendido – célere, válido e eficaz – das deliberações do Júri é que, findo o prazo de recurso e efectuadas as devidas notificações, se verifique a cessação – ou não – da publicidade que o Júri apreciou à luz do Código de Conduta, sendo tal deliberação (auto) vinculativa para os membros do ICAP. Assim, não se pode descurar a importante componente didáctica-pedagógica das deliberações do Júri quando aprecia uma mensagem, do ponto de vista da ética-publicitária, habilitando os associados do ICAP, designadamente os meios, a melhor avaliar futuramente as mensagens cuja difusão lhes é solicitada pelos anunciantes.”
1.4.2. Atentas as diversas questões do exclusivo foro contratual suscitadas pela OLIVEDESPORTOS, cumpre ao JE lembrar que, a sua competência material se encontra circunscrita à apreciação da publicidade e comunicações comerciais, não podendo e, ou, devendo pronunciar-se sobre tais questões, sendo que as Partes, a qualquer momento, poderão suscitá-las junto dos tribunais.
1.4.3. Já quanto à posição assumida pela INTERMARCHÉ a pontos 8 e 9 da contestação, no que concerne às “pretensões” do ICAP, dispensa-se o Júri de invocar quaisquer normativos, atenta a sua conhecida associação à ética e à lei.
1.4.4. Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 9.º do Regulamento do JE, sob a epígrafe “Petição”, “A queixa deverá ser feita por escrito, devendo o queixoso indicar com precisão os suportes que pretende ver analisados…”. (Negrito e sublinhado do JE).
Esta é, aliás, uma prática sobre a qual o Júri teve já a oportunidade de se pronunciar, designadamente, no âmbito dos Processos 8J/2009, 17J/2009, 2J/ 2010, 16J/2012 e 4J/2014 do ICAP.
Ora, constata o JE que a OLIVEDESPORTOS não junta aos autos – em anexo à sua queixa – cópia de publicidade da responsabilidade da INTERMARCHÉ veiculada através de suporte MUPI (cfr. art.ºs 1, 2 e 35), bem como não junta cópia de alegada publicidade feita no site http://www.intermarche.pt/campanha-mundial.aspx (cfr. art.º 10) pelo que, sobre estes casos específicos, não se deterá a análise do Júri.
1.5. Dos factos
A Requerente alega na sua petição – e a Requerida não contradita – que “O INTERMARCHÉ lançou recentemente uma campanha publicitária e promocional designada “Intermarché. Patrocinador da Poupança Nacional”, com o lançamento de um concurso intitulado “Por Portugal – Sorteio no Mundial”, destinada a promover as vendas nos supermercados INTERMARCHÉ e ÉCOMARCHÉ” (sic. art.º 1), a qual “…tem sido amplamente divulgada em diversos anúncios veiculados, pelo menos, em televisão, rádio, internet, folhetos e mupis, de que se juntam, em suporte CD-ROM, cópias em anexo…” (sic. art.º 2, cfr. Docs 1 a 5 da queixa).
1.5.1. Das alegações publicitárias ou claims
Encontram-se colocadas em crise (cfr. art.ºs 3 a 6 e 9 a 11 da petição), as seguintes alegações publicitárias ou claims:
A. Televisão (cfr. Doc. 1 junto à queixa)
– (i) Claim visual: “Jogador de futebol William Carvalho pontapeia uma bola para uma baliza”;
– (ii) Claim visual: Legenda com o nome William Carvalho;
– (iii) Claim visual: em ambiente caseiro, uma família envergando cachecóis com a bandeira nacional incentiva, frente a uma televisão, uma equipa e o jogador William Carvalho;
– (iv) Claim verbal em voz off: “Os portugueses apoiam os jogadores. O Intermarché apoia os portugueses”;
– (v) Claim verbal e em voz off: (promoção de vendas): “Até 31 de Maio por cada 25 € com compras em cartão habilite-se a um dos mais de 900 TV led” associado a imagem de William Carvalho;
– (vi) Claim verbal em voz off: “Intermarché. Patrocinador da Poupança Nacional”, associado a imagem de William Carvalho.
B. Rádio (cfr. Doc. 2 junto à queixa)
– (i) “Os portugueses apoiam os jogadores. O Intermarché apoia os portugueses”;
– (ii) (promoção de vendas): “Até 31 de Maio por cada 25 € com compras em cartão habilite-se a um dos mais de 900 TV led”;
– (iii) “Intermarché. Patrocinador da Poupança Nacional”.
C. Internet (cfr. Docs. 3, 4 e 6 juntos à queixa)
C.1. Comunicação comercial feita no sítio da Requerida (cfr. Doc. 3)
– (i) Claim verbal “Intermarché. Patrocinador da Poupança Nacional”;
– (ii) Claim verbal “Os portugueses apoiam os jogadores”;
– (iii) Claim visual: num écran de televisão, vários adeptos torcem por uma equipa de futebol com os rostos pintados com riscas verdes e encarnadas, ao jeito de bandeira portuguesa;
– (iv) Claim verbal (promoção de vendas): “HABILITE-SE a 1 DOS + DE 900 TV LED 32” POR CADA 25€ COM CARTÃO = 1 CUPÃO”.
C.2. Comunicação comercial feita através de sic.sapo.pt (cfr. Doc. 4)
– (i) Claim verbal: “Movimento Nacional de Poupança Intermarché”;
– (ii) Claim visual: “Jogador de futebol William Carvalho pontapeia uma bola para uma bola num écran de televisão”;
– (iii) “Os portugueses apoiam os jogadores. O Intermarché apoia os portugueses”;
– (iv) Claim verbal (promoção de vendas): “HABILITE-SE a 1 DOS + DE 900 TV LED 32” POR CADA 25€ COM CARTÃO = 1 CUPÃO”;
– (v) Claim visual: num écran de televisão, vários adeptos torcem por uma equipa de futebol com os rostos pintados com riscas verdes e encarnadas.
C.3. Comunicação comercial (promoção de vendas) em concurso regulamentado (cfr. Doc. 6)
“Por Portugal – Sorteio no Mundial”.
D. Folheto (cfr. Doc. 5 junto à queixa)
– (i) Claim verbal: “Movimento Nacional de Poupança Intermarché”;
– (ii) Claim verbal “Intermarché. Patrocinador da Poupança Nacional”;
– (iii) Claim verbal (promoção de vendas): “HABILITE-SE a 1 DOS + DE 900 TV LED 32” POR CADA 25€ COM CARTÃO = 1 CUPÃO”.
1.6. Das alegações das Partes
1.6.1. Sustenta a OLIVEDESPORTOS na sua queixa, e em síntese, que a campanha publicitária da responsabilidade da INTERMARCHÉ, com inclusão da sua promoção de vendas configura uma prática de publicidade enganosa, desonesta e de concorrência desleal, bem como um embuste de um bem sob patrocínio e, ainda, uma promoção de vendas ilícita, por virtude de:
– (i) A Olivedesportos ser “…por contrato celebrado com a Federação Portuguesa de Futebol, a única e exclusiva titular dos direitos comerciais e de propriedade intelectual relativos às Selecções Nacionais de Futebol, no que se inclui, sem limitar, os direitos de imagem e patrocínio das Selecções Nacionais de Futebol e da própria Federação Portuguesa de Futebol, incluindo todos os direitos de utilização e exploração comercial de símbolos, emblemas, logótipos oficiais ou imagens colectivas das Selecções Nacionais de Futebol.” (sic. art.º 16);
– (ii) “Assim, apenas a Federação Portuguesa de Futebol, a Olivedesportos e as empresas por estas autorizadas têm o direito de se associarem às Selecções Nacionais de Futebol, nomeadamente para a utilização comercial de referências às mesmas para a promoção das suas vendas, no que constitui o chamado “patrocínio”” (sic art.º 17), acrescentando que “Decorre, pois, do regime de auto-regulação aplicável que a comunicação pública de uma associação entre uma marca, como o INTERMARCHÉ, e de um objecto patrocinado, como é a Selecção Nacional de Futebol, nas promoções de vendas daquela marca, configuram, para todos os fins, parte dos “benefícios, directos ou indirectos, que tenham sido objecto de acordo” de Patrocínio, conforme melhor disposto na al. e) do Artigo B do Capítulo II da Parte II do actual Código de Conduta. Todavia.” (sic. art.º 20);
– (iii) “O INTERMARCHÉ não é um patrocinador da Selecção Nacional de Futebol, contrariamente ao que dá a entender pela sua prática comercial” (sic. art.º 21) e “Através de uma clara e premeditada ambiguidade gramatical, o INTERMARCHÉ associa, de forma não autorizada pela Olivedesportos e/ou pela Federação Portuguesa de Futebol, a Promoção e a campanha publicitária à Selecção Nacional de Futebol, e à sua participação no Mundial de Futebol” (sic. art.º 24) “Situação tanto mais grave quanto de tais práticas, resulta um claro benefício para o INTERMARCHÉ, fruto de um proveito ilícito nas suas vendas, através de uma colagem “parasitária” a direitos que não lhe pertencem, constituindo, para todos os fins, uma despudorada violação aos direitos exclusivos da Olivedesportos e às normas anteriormente referidas!” (sic. art.º 25.);
– (iv) “…através do empastelamento realizado, o INTERMARCHÉ induz em erro os consumidores ao transmitir uma ideia – falsa – de associação legal à Selecção Nacional de Futebol” (sic. art.º 27) “Abusando, de forma dolosamente intencional, da confiança dos consumidores” (sic. art.º 28) pelo que, “…a actuação do INTERMARCHÉ “parasita a diligência contratual, a criatividade e o marketing alheio, (sendo) de resultado contraditório, afinal, com uma publicidade decente e honesta (…)” (sic. art.º 30);
– (v) “A Promoção, aludindo ao desempenho futuro da Selecção Nacional de Futebol num determinado evento para fins de promoção de vendas, fere os direitos da Olivedesportos e do concorrente da INTERMARCHÉ a quem tais direitos foram contratualmente conferidos” (sic. art.º 33) e “Ao criar um benefício, ilícito, para o INTERMARCHÉ com base na reputação e imagem da Selecção Nacional de Futebol, a conduta supra descrita constitui, ainda, um acto de concorrência desleal…” (sic. art.º 34), acrescentando que “O dano daí resultante para a Olivedesportos e o concorrente da INTERMARCHÉ a quem tais direitos foram contratualmente conferidos, não se esgotou, nem se esgota, na primeira exibição dos anúncios televisivos e radiofónicos ou na primeira visão dos “outdoors” ou “mupis” espalhados pelo território nacional ou dos anúncios divulgados na internet.” (sic. art.º 35).
– (vi) “…no âmbito da Promoção, ao oferecer aos consumidores a possibilidade de ganhar uma 1 das mais de 900 TV LED série 4 da marca Samsung, ecrã 32 polegadas (80 cm) e resolução de ecrã de 1366x768s, o INTERMARCHÉ “conduz ou é susceptível de conduzir o consumidor médio a tomar uma decisão de compra que este não teria tomado de outro modo” “ (sic. art.º 38) dado que, as “…afirmações surgem com ares de concretização das contrapartidas ou benefícios a que a INTERMARCHÉ teria direito por força de um contrato de patrocínio.” (sic. art.º 41.º);
– (vii) “A campanha publicitária e a Promoção realizadas pelo INTERMARCHÉ, não só ameaçam os contratos já celebrados pela Olivedesportos, colocando em causa os direitos legitimamente adquiridos pelos efectivos patrocinadores oficiais da Selecção Nacional de Futebol, como comprometem irremediavelmente as negociações em curso para a celebração de futuros contratos de patrocínio” (sic. art.º 43) “Traduzindo-se numa gravíssima perda de prestígio e valor comercial da referida imagem” (sic. art.º 44), acrescentando que “A prossecução desta campanha deitará à praça pública o que é um direito exclusivo da Olivedesportos, direito esse que lhe foi legitimamente transmitido pelo seu único titular originário, a Federação Portuguesa de Futebol.” (sic. art.º 45).
1.6.2. Contraditando a denúncia da Requerente, defende a INTERMARCHÉ na sua contestação, a ética e a legalidade da campanha publicitária da sua responsabilidade invocando, designadamente, que:
– (i) “…ao difundir a campanha “Intermarché. Patrocinador da Poupança Nacional, a exponente mais não faz do que dar uso e devida utilização à sua marca nacional” (sic. ponto 21) “…procurando a exponente (…) promover os seus produtos num momento importante decorrente do facto de Portugal estar presente numa fase final de um campeonato do mundo de futebol e de os jogos serem transmitidos em televisão nos meses de Junho e Julho de 2014” (sic. ponto 22);
– (ii) “…a campanha da exponente integra imagem do jogador William de Carvalho…” (sic. ponto 23) “o qual, porém, surge na ação publicitária sem qualquer equipamento, da Selecção Nacional de Futebol, ou representativo de qualquer colectividade, (sic. ponto 24) “tendo as imagens do mesmo jogador sido obtidas numa altura em que tão pouco era conhecida a convocação do jogador William de Carvalho para representar a Selecção Nacional de Futebol” (sic. ponto 25) “que, de resto, ainda na presente data não é certo, uma vez que é apenas conhecida a lista provisória dos jogadores pré-convocados para ir ao Mundial de Futebol, não se sabendo se o referido jogador fará ou não parte da lista definitiva de 23 selecionados” (ponto 25) “não deixando de ser “Jogador de Portugal”, independentemente de fazer ou não parte dos convocados para a Seleção Nacional, porque tem a nacionalidade portuguesa e joga futebol”! (sic. ponto 27);
– (iii) “Não se descortina na campanha publicitária em causa qualquer utilização de cachecóis, ou outros elementos, alusivos à Seleção Nacional de Futebol, mas apenas cachecóis com as cores da Bandeira Nacional, que, tanto quanto se sabe, ainda é um símbolo nacional (…) propriedade de TODOS os portugueses!” (sic. ponto 28) “Insusceptível de apropriação individual” (sic. ponto 29), acrescentando que “…em momento algum da campanha é usada, ou referida, a designação “Mundial de Futebol” (sic. ponto 30), “Mas antes e apenas é usado o substantivo “Mundial” no nome do concurso, não sendo utilizada em qualquer outra parte ou situação da campanha publicitária” (sic. ponto 31), “Concurso esse, “Por Portugal – Sorteio no Mundial”, que foi devidamente autorizado pela Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna, que lhe atribuiu o n.º 76/2014.” (sic. ponto 32);
– (iv) “Os eventos, como um Mundial de Futebol, não são exclusivos dos seus patrocinadores, tal como exclusivo não é o apoio de qualquer outra instituição e cidadão à sua Seleção!” (sic. ponto 36) e “Na ação publicitária em causa, basta uma simples análise séria (…) para se concluir que a mesma não encerra qualquer limitação aos direitos de imagem e patrocínio da Seleção nacional de Futebol, incluindo emblemas, logótipo oficiais ou imagens desta.” (sic. ponto 37);
– (v) “Sendo manifestas as alusões ao evento desportivo mundial de futebol (…) em momento algum da campanha publicitária é usada a expressão “Patrocinador Oficial da Seleção Nacional “, nem imagens da seleção nacional, nem de lugares associado àquelas” (sic. ponto 39) acrescentando que, “De resto, as matérias respeitantes a futebol, competições, mundial de futebol, não são em si mesmas exclusivas dos seus patrocinadores, constituindo, também elas, elementos insusceptíveis de apropriação individual.” (sic ponto 41).
2. Enquadramento ético-legal
2.1. Da extensão dos direitos exclusivos da OLIVEDESPORTOS
Alega a Requerente na sua queixa que, “O INTERMARCHÉ não é um patrocinador da Selecção Nacional de Futebol, contrariamente ao que dá a entender pela sua prática comercial” (sic. art.º 21) e que “Através de uma clara e premeditada ambiguidade gramatical, o INTERMARCHÉ associa, de forma não autorizada pela Olivedesportos e/ou pela Federação Portuguesa de Futebol, a Promoção e a campanha publicitária à Selecção Nacional de Futebol, e à sua participação no Mundial de Futebol” (sic. art.º 24) “Situação tanto mais grave quanto de tais práticas, resulta um claro benefício para o INTERMARCHÉ, fruto de um proveito ilícito nas suas vendas, através de uma colagem “parasitária” a direitos que não lhe pertencem, constituindo, para todos os fins, uma despudorada violação aos direitos exclusivos da Olivedesportos e às normas anteriormente referidas!” (sic. art.º 25).
Perante tal denúncia, cumpre ao Júri pronunciar-se sobre o que é possível entender-se como “direitos exclusivos” da OLIVEDESPORTOS, ainda antes de qualquer análise na totalidade (cfr. artigo 27.º, n.º 3 do Código de Conduta do ICAP) da campanha publicitária objeto da lide.
A Requerente não só invoca a titularidade de direitos ilimitados sobre a Selecção Nacional, sem os concretizar como – constata o JE, face aos elementos carreados para os autos -, não junta qualquer prova dos mesmos alegados direitos conferidos por contrato, o que deveria ter feito de acordo com o consignado no artigo 9.º, n.º 2 do Regulamento do JE e, bem assim, nos termos das regras gerais dos artigos 342.º e seguintes do Código Civil, no que respeita à denúncia sobre embuste de um bem sob patrocínio.
Ainda que possa ser aceite – por tal ser do domínio público – a existência de direitos exclusivos decorrentes de contrato celebrado entre a OLIVEDESPORTOS e a Federação Portuguesa de Futebol, nunca poderá conceder o Júri que, a exacta extensão dos direitos decorrentes consubstancie um facto público e notório e logo, apto a dispensar produção de prova. Deste modo, não concorda o JE quanto ao alegado pela Requerente a art.º 17 da petição.
Mais, eventuais violações de direitos exclusivos não se apuram sem o conhecimento prévio dos seus exactos contornos e extensão e, não se concorda em que a argumentação que fundamentou a decisão número 5J/2008 ainda releve, como parece pretender a Requerente.
Chegado aqui, quer-se relembrar o entendimento que ficou vertido na deliberação da primeira secção do Júri número 13J/2010, no sentido de ser evidente que: “…um facto público e notório pode, ou não, perdurar no tempo, rejeitando o JE aceitar, sem mais, que aquilo que foi avaliado como público e notório em 2008 assim fique qualificado para a eternidade.”
Por outro lado, as regras especialmente estabelecidas para efeitos do Euro 2004 já não são aplicáveis. De onde, não existe hoje uma moldura normativa ético-legal em matéria de comunicação comercial (entendida esta, em sentido amplo) que estatua uma protecção de patrocinadores – e, ou, determinadas e concretas restrições à publicidade de bens ou eventos patrocinados – diversa da que resulta quer dos limites impostos em sede do Capítulo II da Parte II do Código de Conduta do ICAP quer, dos decorrentes dos princípios da licitude, da veracidade e da livre e leal concorrência, sejam estes consignados naquele ou na lei.
Em conformidade, constitui posição do Júri que, o que ficou exposto assume particular relevância no que concerne a dois géneros de claims colocados em crise os quais, atentos os quadros normativos à luz de que são apreciados, deverão sê-lo individualmente e, de acordo com o seu significado literal. O contrário, ou seja, a apreciação do significado das alegações publicitárias no seu todo (cfr. art.º 4 da queixa) justificar-se-á em sede de averiguação da eventual indução do consumidor médio em erro quanto à qualidade do anunciante, a mesma, independente da questão da titularidade de direitos exclusivos de natureza contratual.
Assim, são ora relevantes:
– (i) os claims visuais e verbais relativos ao nome e à imagem do jogador William Carvalho [cfr. A. (i), (ii), (iii), (v), (vi), C.2. (ii)];
– (ii) os claims verbais “Intermarché. Patrocinador da Poupança Nacional”; [cfr. A. (vi), B. (iii), C.1. (i), D. (i)] e “Por Portugal – Sorteio no Mundial” [cfr. A. (iv), (vi), B. (iii), C.1. (i), C.3., D. (ii)];
– (iii) os claims visuais traduzidos por pinturas de rosto, bem como por cachecóis com a bandeira portuguesa e envergados por intervenientes na campanha publicitária [cfr. A. (iii), C.1. (iii)] e os verbais, consubstanciados pelas expressões “Portugal”, “Jogador de Portugal”, “portugueses” e “jogadores” [cfr. A. (i), (ii). (iv), B. (i), C.1. (ii), C.2. (ii), (iii) C.3.].
2.1.1. Dos claims relativos ao nome e à imagem do jogador William Carvalho
Embora o direito à imagem seja irrenunciável e inalienável, não são de considerar-se interditas, as limitações ao exercício desse direito de personalidade, nomeadamente a cedência a terceiros, por futebolistas, do direito à exploração comercial da sua imagem de desportistas profissionais.
Viola o disposto no artigo 79.º, n.º 1 do Código Civil – de que o consignado no artigo 7.º do Código da Publicidade, n.º 2, alínea e) é corolário em matéria de comunicações comerciais – a empresa que, sem obtenção de autorização prévia de um futebolista ou, por parte de quem aquele haja cedido o direito de explorar comercialmente, com exclusividade, a sua imagem pública.
Ora, no caso vertente, considerando que:
– (i) a INTERMARCHÉ logrou provar que as imagens de William Carvalho inseridas na sua campanha publicitária foram obtidas numa altura em que era desconhecida a sua convocação como jogador representante da Seleção Nacional. (Cfr. pontos 25 e 26 da contestação e Doc. 2 junto à mesma);
– (ii) que tal é susceptível de ser entendido como despiciendo face à circunstância – a que o Júri já fez menção – de a eventual titularidade por parte da OLIVEDESPORTOS de direitos exclusivos de exploração comercial da imagem de William Carvalho, não constituir um facto público e notório, e de sobre a mesma não ter sido carreada para os autos qualquer prova, designadamente, mas sem excluir quanto à sua extensão1;
– (iii) o facto acrescido de a OLIVEDESPORTOS não colocar em causa a obtenção de autorização prévia de William Carvalho por parte da INTERMARCHÉ (ou, por a quem aquele haja, eventualmente, cedido o direito de explorar comercialmente, com exclusividade, a sua imagem pública), para o efeito da respetiva utilização em publicidade tal, em respeito do citado artigo 7.º, n.º 2, alínea e), do Código da Publicidade e do artigo 79.º, n.º 1 do C.C.2;
Conclui o Júri que, neste tocante, e por maioria de razão, a lide reporta-se tão somente a matéria contratual a qual, deste modo, extravasa a ética e a lei em matéria de publicidade.
2.1.2. Do claim “Intermarché. Patrocinador da Poupança Nacional” e do concurso “Por Portugal – Sorteio no Mundial”
São ora atendíveis, os claims verbais [cfr. A. (iv), (vi), B. (iii), C.1. (i), C.3., D. (ii)] concernentes à comunicação comercial e promoção de vendas que a Requerente entende, em sede de queixa, traduzirem uma “…colagem “parasitária” a direitos que não lhe pertencem” (sic. art.º 25) e os quais se encontram alegadamente abrangidos no direito de marca da INTERMARCHÉ. (Cfr. pontos 21 a 32 da contestação).
Na verdade, alega a INTERMARCHÉ na sua contestação que, ao difundir a campanha “Intermarché. Patrocinador da Poupança Nacional”, a exponente mais não faz do que dar uso e devida utilização à sua marca nacional.” (sic. ponto 21).
Acrescenta a Requerida que, “…o grupo que detém a propriedade da insígnia Intermarché, designado por grupo “Os Mosqueteiros”, tem registada a seu favor, e como marca nacional n.º 500772, a marca “Movimento Nacional de Poupança” (sic. ponto 20), o que, considera o Júri, a INTERMARCHÉ logrou provar. (Cfr. Doc.1 da contestação).
No que diz respeito à comunicação comercial feita a partir de uma promoção de vendas em concurso regulamentado “Por Portugal – Sorteio no Mundial”, (cfr. Doc. 6 da queixa), não está ora em causa se a Requerida usa ou não usa a designação “Mundial de Futebol” ou apenas o termo “Mundial”, ao contrário do que afirma a ponto 30 da contestação. Aliás, sempre se dirá que, em contexto, o significado semântico é um e um só.
Com efeito, o que é curial nesta sede relativa à extensão dos alegados direitos exclusivos da OLIVESDESPORTOS, é o facto de a INTERMARCHÉ também alegar que, o concurso “Por Portugal – Sorteio no Mundial” foi “…devidamente autorizado pela Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna, que lhe atribuiu o n.º 76/2014” (sic. ponto 32) e de sobre tal ter junto prova aos autos pela própria Requerente. (Cfr. cópia do respetivo regulamento identificado como Doc. 6 da petição).
Em coerência com o exposto, analisados os lemas “Intermarché. Patrocinador da Poupança Nacional” e “Movimento Nacional de Poupança”, bem como o regulamento do concurso sob o título “POR PORTUGAL – SORTEIO NO MUNDIAL” pela perspectiva do seu significado literal – e isoladamente em relação às restantes alegações publicitárias – entende o Júri que, atento o já sobejamente referido desconhecimento sobre a extensão dos direitos exclusivos de fonte contratual adquiridos pela OLIVEDESPORTOS, os referidos lemas, per se, não se encontram desconformes com o disposto em qualquer quadro ético-legal em matéria de comunicação comercial entendida em sentido amplo, bem como de livre e leal concorrência.
2.1.3. Da alegada insusceptibilidade de apropriação de símbolos nacionais e de designações genéricas
No que tange aos claims visuais traduzidos por pinturas de rosto, bem por como cachecóis com a bandeira portuguesa e envergados por intervenientes na campanha publicitária [cfr. A. (iii), C.1. (iii)] e os verbais, consubstanciados pelas expressões “Portugal”, “Jogador de Portugal”, “portugueses” e “jogadores” [cfr. A. (i), (ii). (iv), B. (i), C.1. (ii), C.2. (ii), (iii) C.3.], alega a OLIVEDESPORTOS a art.º 7 da petição que:
– “…a utilização das referências a “Portugal”, “no Mundial”, bem como a “portugueses” e aos “jogadores”, no contexto específico da aproximação do evento desportivo denominado “COPA DO MUNDO DA FIFA BRASIL 2014” (de ora em diante o “Mundial de Futebol”), acompanhada das cores e da exibição de cachecóis da Selecção Nacional de Futebol, cria, na campanha publicitária em causa, uma associação clara, porém ilícita, da INTERMARCHÉ à Selecção Nacional de Futebol.” (sic).
De salientar que, a Requerente não junta aos autos prova de que os cachecóis envergados pelos intervenientes nas mensagens publicitarias que ficaram identificadas são os da Seleção Nacional de Futebol, o que deveria ter feito à luz do disposto no artigo 9.º, n.º 2 do Regulamento do JE e, bem assim, nos termos das regras gerais dos artigos 342.º e seguintes do Código Civil.
Aliás, vem a INTERMARCHÉ contraditar tal alegação, sustentando que “Não se descortina na campanha publicitária em causa qualquer utilização de cachecóis, ou outros elementos, alusivos à Seleção Nacional de Futebol, mas apenas cachecóis com as cores da Bandeira Nacional, que, tanto quanto se sabe, ainda é um símbolo nacional (…) propriedade de TODOS os portugueses!” (sic. ponto 28).
Por maioria de razão do que se concluiu nos números anteriores, no sentido de a alegada extensão dos direitos exclusivos da OLIVEDESPORTOS não consubstanciar um facto público e notório, constitui posição do JE que, analisados individualmente os referidos claims colocados em crise, ainda com maior veemência se poderá sustentar que a respetiva utilização não é de molde a colidir com as normas ético-legais em matéria de publicidade. Na realidade, dentro do delimitado âmbito da ética publicitária, e na hipótese de regularidade e existência de um contrato de exclusividade, cumpre ao Júri questionar até que ponto poderá estender-se a protecção dos legítimos interesses dos patrocinadores oficiais de um evento de extraordinário interesse público, como o que é objecto dos presentes autos.
Por outro lado, e como é sabido, o uso de símbolos nacionais nas comunicações comerciais não consubstancia, presentemente, uma prática proibida quer em sede de Código de Conduta, quer pelo Código da Publicidade, desde que não se extraiam significados pejorativos o que, obviamente, não é o caso.
Mais, o JE entende que elementos que equivalham a símbolos nacionais consagrados no artigo 11º da Constituição da República Portuguesa como sejam, concretamente, a bandeira nacional ou as suas cores, não são passíveis de apropriação privativa e exclusiva dos patrocinadores de eventos internacionais como o em apreço e, logo, deverão ser considerados insusceptíveis de configurar sinais distintivos de concorrentes ou geradores de confusão, se analisados individualmente, pela perspectiva do seu significado semântico.
O mesmo defende o Júri, no que diz respeito às expressões “Portugal”, “Jogador de Portugal”, “portugueses” e “jogadores” as quais, atenta a referida ad nauseum ausência de conhecimento sobre a alegada extensão dos direitos exclusivos da OLIVEDESPORTOS constituem, em si mesmas, meros símbolos (in casu, publicitários) de carácter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo – quiçá, de uma indicação geográfica – e, desse modo, igualmente insusceptíveis de apropriação em sede de propriedade intelectual. De onde, na opinião do JE, a respetiva utilização não se encontra desconforme com o disposto em qualquer quadro ético-legal em matéria de comunicação comercial entendida em sentido amplo, bem como de livre e leal concorrência.
2.1.4. Conclusão sobre os efeitos do desconhecimento da extensão dos direitos exclusivos
Em conformidade, com exclusão de todos os factos relevantes que somente possam ser comprovados através da junção de prova do conteúdo do contrato celebrado entre a OLIVEDESPORTOS e a Federação Portuguesa de Futebol, entende o Júri poder apreciar no seu todo, a campanha publicitária denominada “Intermarché. Patrocinador da Poupança Nacional” em associação ao concurso intitulado “Por Portugal – Sorteio no Mundial”, e veiculada nos suportes televisão, rádio, Internet e folheto, nos termos que se seguem.
2.3. Da alegada prática de publicidade enganosa
2.3.1. Da alegada indução do consumidor médio3 em erro quanto à qualidade do anunciante enquanto determinante de uma decisão de transacção
Alega a OLIVEDESPORTOS em sede de queixa – o que a Requerida não contradita – que, “O INTERMARCHÉ propõe-se atribuir a todos os clientes dos supermercados INTERMARCHÉ e ÉCOMARCHÉ, sitos em todo o território nacional, que sejam titulares do cartão “Os Mosqueteiros” ou cartão “Poupança”, um cupão para participação no referido Concurso por cada 25€ em compras efectuadas com o mesmo cartão “Os Mosqueteiros” ou cartão “Poupança”, entre 5 e 31 de Maio de 2014, cupão esse que lhes dará a possibilidade de participar no sorteio de 1 dos mais de 900 TV LED série 4 da marca Samsung, ecrã 32 polegadas (80 cm) e resolução de ecrã de 1366×768.” (sic. artigo º 11).
A tal, acrescenta a OLIVEDESPORTOS que “Decorre (…) do regime de auto-regulação aplicável que a comunicação pública de uma associação entre uma marca, como o INTERMARCHÉ, e de um objecto patrocinado, como é a Selecção Nacional de Futebol, nas promoções de vendas daquela marca, configuram, para todos os fins, parte dos “benefícios, directos ou indirectos, que tenham sido objecto de acordo” de Patrocínio, conforme melhor disposto na al. e) do Artigo B do Capítulo II da Parte II do actual Código de Conduta.” (sic. art.º 20 da queixa).
O Júri não subscreve esta posição da OLIVEDESPORTOS, por maioria de razão do que sustentou amplamente, no capítulo anterior da presente deliberação. Com efeito, ainda que possa ser aceite – por tal ser do domínio público – a existência de direitos exclusivos decorrentes de contrato celebrado entre a OLIVEDESPORTOS e a Federação Portuguesa de Futebol, nunca poderá conceder o Júri que, a exacta extensão dos direitos decorrentes consubstancie um facto público e notório e logo, apto a dispensar produção de prova. Logo, não se poderá falar aqui de “benefícios directos ou indirectos, que tenham sido objecto de acordo” de Patrocínio, para efeitos da aplicação do disposto na alínea e) do Artigo B do Capítulo II, Parte II do Código de Conduta do ICAP porquanto, se desconhece o teor concreto do mesmo acordo.
A OLIVEDESPORTOS sustenta ainda na sua petição que, “A Promoção em causa e a campanha que a publicita, tal como é realizada, constitui conduta ilícita violadora, por um lado, da al. e) do artigo B-II e do artigo B2 do Capítulo II da Parte II do Código de Conduta, ao realizar um claro embuste de um bem sob patrocínio.” (sic. artigo 12.).
A propósito, entende o JE que, não se estando agora em presença de matéria meramente contratual mas, antes, do exclusivo foro da ética e da lei em matéria de comunicações comerciais, a apreciação da questão ora suscitada, implica a análise da campanha como um todo, com inclusão da promoção de vendas, análise esta a que o Júri se permite, de acordo com o disposto no artigo 27.º, n.º 3, do Código de Conduta do ICAP.
Ora, apreciada a campanha em lide na sua totalidade, conclui o Júri que:
– (i) Embora sejam claras as alusões ao evento desportivo que se irá iniciar e em que Portugal participará – através de expressões como “Portugal” “Mundial” “Patrocinador da Poupança Nacional”, “Jogador de Portugal”, “jogadores”, bem como de alegações visuais “bandeira portuguesa” e “adeptos futebolísticos entusiasmados” – a expressão “Patrocinador Oficial da Selecção Nacional”, não é utilizada na campanha em apreciação, sendo que o caso de William Carvalho assume os contornos que atrás ficaram definidos os quais, não contrariam esta conclusão;
– (ii) Estabelece-se, assim, não uma associação à Selecção Nacional mas, uma alusão ao momento de representação nacional num evento de notório interesse público, o que a Requerida aliás concede, a ponto 39 da contestação;
– (iii) Tão pouco parece evidente que, de tal resulte para o consumidor médio a conclusão, ou mesmo a dúvida, sobre a qualidade de Patrocinador da Selecção do anunciante, já que tal consumidor perceberá que a expressão “Patrocinador Oficial da Selecção Nacional ” não consta de qualquer suporte da campanha e promoção de vendas associada, pelo que tal associação se entende como cirurgicamente colocada nas margens ou limites, do legalmente admissível;
– (iv) A campanha publicitária – com a inclusão da promoção de vendas em causa – não é susceptível de induzir o chamado consumidor médio a tomar uma decisão de transação com base em tais alusões ao evento desportivo. Assim, admite-se que tal decisão se funde na circunstância de através de cada 25€ em compras efectuadas com o cartão “Os Mosqueteiros” ou cartão “Poupança”, aquele consumidor poder ter a possibilidade de ganhar 1 dos mais de 900 TV LED (cfr. Docs. 1 a 6 da queixa) e tal, em função da relação qualidade/preço dos produtos e das ofertas propostas, ao contrário do que se alega a art.º 25. da queixa;
– (v) Com efeito, não se crê que um patrocinador oficial ou, quem eventualmente procure dá-lo a entender sem o ser, será mais interessante para o consumidor médio em termos de probabilidade de ganho de um TV LED, como se tal qualidade fosse de molde a condicionar, sem mais, uma aquisição de transação através de cupões, a qual, de outro modo, não se efectuaria. (Cfr. artigo 7.º do Decreto-lei n.º 57/2008);
– (vi) O mesmo se afirma quanto ao disposto no Artigo A1 do Código de Conduta do ICAP, que estabelece os princípios aplicáveis à promoção de vendas;
– (vii) Mais, com a devida vénia, e sem prejuízo do que se referiu, não compreende o Júri a razão pela qual a OLIVEDESPORTOS considera ofendido o disposto no n.º 1, alínea c) do citado artigo, segundo o qual, a indução em erro pode incidir no “… conteúdo e a extensão dos compromissos assumidos pelo profissional, a motivação da prática comercial (…) bem como a utilização de qualquer afirmação ou símbolo indicativos de que o profissional, o bem ou o serviço beneficiam, directa ou indirectamente, de patrocínio ou de apoio” já que, aqui se consagram situações exactamente inversas à que fundamenta a denúncia da Requerente;
– (viii) Pelo exposto, inexistindo a confundibilidade por parte do destinatário da mensagem, quanto à qualidade de patrocinador, não se vislumbra a violação do disposto sobre práticas comerciais desleais, sendo que a campanha da INTERMARCHÉ não constitui uma violação do princípio da livre e leal concorrência. (Cfr. artigos 4.º a 6.º do Decreto-lei n.º 57/2008).
2.3.3. Do invocado embuste de um bem sob patrocínio
Qualquer embuste de um bem sob patrocínio, in casu, o campeonato mundial de futebol, quando praticado através de publicidade, constituirá sempre um caso de violação do princípio da veracidade em matéria de comunicações comerciais, por indução do destinatário em erro, quanto à qualidade do anunciante, independentemente de ser ou não conhecida e notória, a real extensão dos direitos que são abrigados pelo “chapéu de chuva” patrocínio;
Com efeito, não se conhecendo a abrangência de tais direitos, é o estabelecimento de uma eventual prática de publicidade enganosa que determinará a conclusão sobre a existência de um embuste de um bem sob patrocínio e não é a verificação deste último, a premissa para se considerar que se violou o princípio da veracidade em matéria de promoção de vendas ou se praticou publicidade desleal e ofensiva da livre e leal concorrência.
Ora, concluiu o Júri no ponto anterior, pela inexistência de uma prática de publicidade e de promoção de vendas enganosa quanto à qualidade do anunciante pelo que, forçosamente, terá que sustentar que a comunicação comercial da responsabilidade da INTERMARCHÉ, entendida no seu todo, não consubstancia um embuste de um bem sob patrocínio.
A Requerida está, porém, a associar-se ao momento do evento que não patrocina, aproveitando a sua realização para promover a venda de bens que comercializa. (Cfr. ponto 39 da contestação). Ocorre questionar se, mesmo quando se encontra estabelecido que não há susceptibilidade de confusão ou de engano dever-se-á, ainda assim, considerar uma outra fronteira: a da associação parasitária a um tema de publicidade reservado aos concorrentes?
Recorde-se que, aquando da realização do Euro 2004, foi um diploma específico, o Decreto–Lei nº 86/2004, de 16 de Abril, que proibiu a utilização directa ou indirecta, por qualquer meio de uma firma, denominação, marca ou outro sinal distintivo do comércio por quem não tivesse obtido autorização das entidades responsáveis pela realização da fase final do campeonato europeu, que sugerisse ou criasse a falsa impressão de que estava autorizada ou de alguma forma, associada ao acontecimento. Assim se regulava o chamado “Ambush Marketing”.
Ora, não só tal Lei já não se encontra em vigor, como os alegados direitos exclusivos da OLIVEDESPORTOS não constituem um facto público e notório, pelo que a resposta à questão colocada, terá que ser negativa no âmbito dos presentes autos.
Para o que milita, aliás, a própria redação do Artigo B2, Capítulo II, Parte II, do Código de Conduta, sob a epígrafe “Embuste do objecto de patrocínio”. Com efeito, a expressão “embuste” não é consentânea com a ausência de uma conduta dolosa. Na realidade, dispõe-se que, “Nenhuma parte deve procurar dar a entender que patrocina (…)”. (Negrito sublinhado do JE).
2.4. Conclusão
Improcedendo as razões invocadas pela OLIVEDESPORTOS quanto à confundibilidade da anunciante com um patrocinador da Selecção Nacional, bem como à susceptibilidade de indução dos consumidores em erro quanto a esse mesmo aspecto – e sem prejuízo de se reconhecer que a campanha da denunciada criou uma associação com o momento do campeonato mundial de futebol -, entende o Júri inexistirem indícios de desconformidade da comunicação comercial, entendida no seu todo, com o disposto nos artigos 4º, 5º e 27º do Capítulo I da Parte II, artigos A-1, alínea e) do artigo B-II, e artigo B2 do Capítulo II, Parte II, todos do Código de Conduta do ICAP, artigos 4.º e 7.º n.º 1, alínea c) do Decreto-Lei nº 57/2008, de 26 de Março (“Regime Jurídico das Práticas Comerciais Desleais”) e artigo 317º do Código da Propriedade Industrial.
Não obstante, o Júri não quer deixar de vincar o que atrás referiu em sede de questões prévias: o cerne da apreciação da campanha publicitária objeto dos autos é o da ética publicitária, o que não prejudica a possibilidade de as Partes suscitarem e discutirem eventuais danos e, ou, prejuízos contratuais junto das competentes instâncias judiciais.
3. Decisão
Nestes termos, a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP, delibera no sentido da improcedência da queixa apresentada.».
A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP